臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度上訴字第631號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 吳東福
上列上訴人因被告妨害風化案件，不服臺灣高雄地方法院101 年
度訴字第88號中華民國101 年3 月28日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第27341 號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決關於吳東福部分撤銷。
吳東福共同意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 事 實
一、吳東福於民國（下同）100 年11月間，因妨害風化案件，經 臺灣高雄地方法院100 年度訴字第1026號判處有期徒刑5 月 ，如易科罰金，以新臺幣1 千元折算1 日，緩刑2 年（100 年12月31日確定），仍在緩刑期間。其係設在高雄市苓雅區 ○○○街253 號「巧軒理髮店」之負責人，並僱用黃筠芳（ 業經原審判決有罪確定）在該店管理，渠等基於使已滿18 歲之女子與男子為性交行為，而容留以營利之犯意，先與在 該店服務之成年女子邱月枝約定，由店方提供該店2 樓之隔 間，讓邱月枝在該隔間內，為男客從事性交行為（俗稱全套 ）之服務，每次收費新臺幣（下同）1,500 元，店方與邱月 枝按3 比7 之比例分配，從中獲取代價。嗣於10 0年9 月16 日下午5 時40分許，高雄市政府警察局苓雅分局警員劉士義 喬裝男客進入該店消費，經邱月枝引領至2 樓隔間，待雙方 談妥以1,500 元之條件，從事全套性交易，邱月枝即褪去全 身衣物，欲替劉士義套上保險套之際，劉士義即表明身分， 而當場查獲，並扣得邱月枝所有未使用之保險套1 個。二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報請臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠按司法警察機關為偵辦案件需要，常使用誘捕方式辦案，此 等辦案方式在不違反人身自由之不可受侵犯之憲法基本人權 之保障下，非不得為之，所蒐集而來之證據資料，亦非不得 顯現於公判庭，採為法院論罪科刑之依據。惟此種誘捕方式 之辦案可區分為兩種，一為創造犯意型誘捕，一為提供機會 型誘捕。前者，又稱為「陷害教唆」，係指行為人原無犯罪 意思，因受他人（如便衣警察）之引誘，始生犯意，進而著 手實行犯罪構成要件行為而言，此種情形所取得之證據，因
違反正當法定程序，且逾越偵查犯罪之必要程度，其因此所 取得之證據資料，應無證據能力。後者，又稱為「機會教唆 」（俗稱「釣魚」），係指行為人原本即有犯罪之意思，其 從事犯罪構成要件行為之犯意，並非他人所創造，司法警察 僅係利用機會加以誘捕，此種情形之犯罪行為人本具有犯罪 之故意，初非警察人員所造意，司法警察僅係運用設計引誘 之技巧，使其暴露犯罪事證而加以逮捕偵辦，並未違反憲法 對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故 依此所得之證據，則有證據能力，自得採為法院論罪科刑之 依據（最高法院96年度台上字第1770號、95年度台上字第54 39號、第4538號判決意旨參考）。經查： ⒈本件高雄市政府警察局苓雅分局警員查獲被告吳東福等妨害 風化案件，係因被告吳東福等於100 年5 月19日為警另案查 獲妨害風化犯行，之後警員繼續探訪，同一負責人3 個月內 ，連續遭查獲2 次，才會為斷水斷電之行政處分等節，業據 證人劉士義於偵訊時結證明確，另有高雄市政府警察局苓雅 分局行政組臨檢紀錄表在卷可參（見偵卷第12頁、第55頁） 。又警員劉士義前往上址時，由邱月枝帶往上址2 樓隔間內 ，經劉士義與邱月枝商討性交易之價格後，邱月枝即拿出準 備好之保險套等情，同據證人邱月枝於警詢、原審審理時證 述明確（見偵卷第10頁反面、原審訴字卷第23頁至第25頁） ，由邱月枝原即備妥保險套乙事，足認邱月枝本即有與男客 為性行為之意。
⒉邱月枝原已具有為客人從事前開性交行為以營利之意思，並 非由司法警察劉士義所設計誘陷，才使邱月枝、被告萌生為 客人為性交行為營利之犯意，揆諸前揭最高法院見解，警員 劉士義前開偵查作為，並非「陷害教唆」，因邱月枝、被告 吳東福及同案被告黃筠芳本已具有犯罪之意思，具有司法警 察權之偵查人員於獲悉後為取得證據，而為前開偵查作為， 係屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保 障，且於公共利益之維護有其必要性，故依該方式所蒐集之 證據資料，自有證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項 定有明文。本件檢察官及被告吳東福對於本判決所引用之審 判外言詞或書面陳述，均明示同意有證據能力（見本院卷第 25、26頁），本院審酌該具有傳聞證據性質之證據，其取得 過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低
，以之作為證據係屬適當，認俱得為證據。
二、訊據被告固不否認係設在高雄市苓雅區○○○街253 號「巧 軒理髮店」之登記負責人；惟矢口否認上開犯行，辯稱：是 黃筠芳向我借身分證去登記，不是我當老闆，如果我當老闆 ，我不會去當管理員，我當管理員每天上班12個小時，每月 才賺18000 元。我是去理髮，老板娘說她是單親家庭，欠卡 債無法登記營業執照，才向我借身分證去登記，我以為是理 髮廳沒有什麼，老板娘也很單純，派出所二次查獲時我都不 在現場，劉士義警員作證我都不在場，地院也傳證人來作證 與我無關。我確實是當管理員，不是經營者云云。經查： ㈠被告吳東福於本案遭警方查獲時，係設在高雄市苓雅區○○ ○街253 號「巧軒理髮店」之登記負責人，有高雄市政府營 利事業登記證可憑（見偵卷第14頁）。又該店僱用邱月枝從 事按摩服務，按摩每次60分鐘收費600 元，3 、7 分帳，邱 月枝得420 元，店方實得180 元，為警於前揭時間，在「巧 軒理髮店」內，查獲邱月枝從事性交易等節，業經證人邱月 枝、劉士義於警詢、偵訊時證述明確，且有高雄市政府警察 局苓雅分局行政組臨檢紀錄表、高雄市政府警察局苓雅分局 扣押筆錄暨扣押物品目錄表，現場照片8 張附卷足憑，亦為 同案被告黃筠芳所不否認，此部分之事實，應堪採認。 ㈡⒈據證人邱月枝於警詢時證稱：平常都是黃筠芳在處理「巧 軒理髮店」之事務，是黃筠芳聘用我，從事按摩是1 節60分 鐘，收費600 元，若從事性交易則是1,500 元或2,000 元， 但是最少要1,500 元，我與店家都是3 ：7 拆帳，店家分3 ，我分7 ，每做完1 個顧客後，馬上拆帳、領錢等語（見偵 卷第11頁）。而證人邱月枝於偵訊時，對於其與店家如何拆 帳乙節，更進一步結證稱：店家跟我3 、7 拆，我跟客人收 了錢之後，交給店家，店家會現拆給我，我記得我是拿1,05 0 元，剩下是店家的等情（見偵卷第56頁至第57頁）。是以 ，倘邱月枝係單純從事按摩，依照同案被告黃筠芳與邱月枝 之說法，按摩1 小時是收費600 元且3 、7 拆帳之標準，店 方將分得180 元、邱月枝是分得420 元；若按摩2 小時收費 1,200 元，則店方是分得360 元、邱月枝分得840 元；若按 摩3 小時收費1 ,800元，則店方分得540 元、邱月枝分得1, 260 元，皆不會出現邱月枝分得1,050 元之數額。反而，是 邱月枝從事性交易收費1,500 元，與店家3 、7 拆帳結果， 才會出現邱月枝分得1,050 元之情形，顯見邱月枝於偵訊時 所謂其拿1,050 元，是從事性交易，與店家拆帳後所獲得之 報酬。⒉又證人劉士義於偵訊時具結證稱：當天我喬裝客人 進去，門口沒有人，直接進入店內才看到邱月枝和黃筠芳，
因我之前曾查訪過，所以邱月枝認識我，就直接帶我去樓上 ；現場室內擺設情形，進去1 樓是客廳，要去1 樓的大門， 沒有上鎖，但是如果客人進去後，老闆娘會將大門上鎖，客 廳內擺有理容椅3 、4 個，看起來沒有在用，比較像是給小 姐用的，要上去2 樓，還有1 個門，有客人上去，也是會上 鎖等語（見偵卷第54頁至第55頁）。而同案被告黃筠芳於警 詢亦不諱言警員劉士義喬裝客人查緝時，其有在場之事實（ 見警卷第6 頁反面）。衡情，劉士義為司法警察，亦與同案 被告黃筠芳並無宿怨，實無甘冒偽證刑責，設詞誣陷之必要 ，是以劉士義前揭所言，可信度甚高。為何黃筠芳在客人進 入「巧軒理髮店」後，要鎖上大門？再參以被告與同案被告 黃筠芳甫於100 年5 月19日，在「巧軒理髮店」內，為警查 獲圖利容留性交行為乙節，有臺灣高雄地方法院檢察署檢察 官100 年度偵字第15877 號起訴書、臺灣高雄地方法院100 年度訴字第1026號判決書各1 份在卷可稽（見偵卷第50頁至 第51頁；原審訴字卷第8 頁至第9 頁），顯見店方係蓄意容 留邱月枝與劉士義從事性交易，為避免再度遭查緝而上鎖之 心態。⒊另據證人邱月枝於原審審理時證稱：「巧軒理髮店 」2 樓房間除放置美容床與毛巾等物外，其他都是黃筠芳他 們家的東西，指壓、推拿要用到嬰兒油、推經絡的精油，不 需按摩工具，都用手推等語（見原審訴字卷第23頁反面至第 24頁反面），佐以查獲之照片亦未發覺有何按摩工具，有現 場照片8 張、高雄市政府警察局苓雅分局行政組臨檢紀錄表 、高雄市政府警察局苓雅分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表各 1 份附卷可憑（見偵卷第12頁至第21頁），堪認邱月枝前揭 證述為真。再觀之本案查獲邱月枝欲與劉士義從事性交易之 房間，其內之按摩床緊靠右側牆壁等情，有照片1 張可查（ 見偵卷第20頁）。此與一般按摩業者為便利在左、右側替客 人按摩，而將床鋪置中之情形迥異；邱月枝如何替客人按摩 、推拿右側經絡，令人費解？故從「巧軒理髮店」2 樓房間 內，是擺設緊靠牆邊之單人床，而現場又無按摩或推拿工具 ，足認店方提供該場所並非為按摩服務而擺設，而係為容留 邱月枝與男客從事性交行為甚明。⒋另被告提供「巧軒理髮 店」2 樓隔間等設備、空間，在店內容留邱月枝與男客為上 開性交行為之舉止，其目的無非係以此作為招攬客人之賣點 ，希望藉由額外提供色情服務之方式，提高男客前來消費之 頻率，而收取較諸普通男士理髮收費更多之報酬，使被告與 女服務生互蒙其利，堪認「巧軒理髮店」有容留邱月枝與男 客從事性交行為而營利為目的之意圖。⒌至證人邱月枝於原 審審理時證稱：黃筠芳於應徵時，曾告知在店內不能從事違
法交易，只做指壓、按摩，老闆不知道我有從事性交易等語 。然邱月枝該證述內容，不但與其警詢及偵訊內容不同；且 由證人劉士義前揭有關被告黃筠芳在客人進入後，即將「巧 軒理髮店」大門上鎖；而邱月枝隨身攜帶保險套，及「巧軒 理髮店」2 樓隔間內擺設及設備之客觀情形觀之，足認邱月 枝上述證詞，係事後迴護被告之詞，尚難採認。 ㈢被告吳東福雖以前詞置辯；惟查：⒈被告吳東福於本案遭警 查獲前，在同址設「巧軒理髮店」，並登記為該店負責人， 而於100 年5 月19日為警查獲與黃筠芳在該店二樓包廂，容 留郭玉蘭、莊雅安從事猥褻或性交之行為，經檢察官起訴， 並經臺灣高雄地方法院100 年度訴字第1026號判處共同圖利 容留性交罪，吳東福處有期徒刑5 月，黃筠芳處有期徒刑3 月，如易科罰金，均以新臺幣1 千元折算1 日，均緩刑2 年 確定在案（被告二人於該案均坦承犯行），有該案判決書在 卷可參（見原審卷第8 、9 頁）。衡情，被告既於本案被警 查獲前，因在同址開設「巧軒理髮店」並擔任負責人，而被 查獲並經判刑確定，其對於登記為該「巧軒理髮店」之負責 人，就其中之利害關係當知之甚詳，倘其無意共犯本案，豈 容於前案被查獲後繼續登記為該店之負責人。⒉據證人邱月 枝於警詢、偵訊及原審審理時，均證稱：我不知道吳東福是 否為實際負責人，我看過他坐在櫃臺內看報紙、寫字等，他 也住在該址的3 樓等詞（見偵卷第11頁反面、第57頁、原審 訴字卷第21頁反面）；而檢察官提出被告吳東福門號000000 0000號行動電話於100 年9 月5 日至100 年9 月22日之通聯 紀錄1 份，並表示由該電話之基地台位置可知，被告吳東福 每日均有出現在「巧軒理髮店」附近等情。足證被告吳東福 於前案為警查獲後，仍有進入該店櫃檯內，而櫃檯係商店處 理店務之處所，與商店無關之閒雜人，店方係不允許進入該 空間，又一般人為避免遭懷疑有不法企圖，亦不輕易擅自進 入該空間，被告吳東福卻在該櫃檯內看報紙、寫字，顯與該 店經營有密切關係。⒊又被告吳東福縱有擔任保全工作，但 此與被告是否犯本案並無必然關係；換言之，被告吳東福雖 從事保全工作，仍無礙其共犯本案。又按共同正犯之成立， 祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何 人，亦不必每一階段犯行，均經參與（34年上字第862 號判 例意旨），是警方於100 年9 月16日下午5 時40分許查獲本 案時，被告吳東福雖未在現場，並不影響其共犯本案之犯行 ，均併此敘明。
㈣綜上所述，被告吳東福係該店負責人並僱用黃筠芳，基於犯 意之聯絡而共同提供「巧軒理髮店」之場所，容留邱月枝之
成年女子與劉士義為性交行為以營利之行為，堪以認定，本 件被告吳東福之犯行，事證明確，應予依法論科。三、按刑法第231 條第1 項所謂容留，係指供給性交或猥褻者之 場所；至於媒介，係指在兩方間介紹為性交或猥褻之行為而 言，兩者雖屬觸犯同一法條，其罪名究有區別，不容混淆（ 最高法院96年度台上字第707 號判決意旨參考）。次按現行 刑法第231 條於88年4 月21日修正公布，其規定為意圖使男 女與他人性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者 ，其處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃 以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之 犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式 犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或 猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯 罪；至該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問 ，亦不以媒介行為人取得財物或利益，始足當之。是其犯罪 係即時完成，無待任何具體有形之結果可資發生，性質上與 未遂犯並不相容，應無未遂犯可言（98年台上字第862 號判 決意旨）。查本件起訴被告於100 年9 月16日，為警查獲妨 害風化之犯罪態樣，只有「容留」邱月枝與劉士義為性交行 為乙節，業經公訴檢察官當庭確認（見原審審訴卷第19頁反 面）；且由證人劉士義於偵訊時證述：邱月枝認識我，就直 接帶我去樓上，黃筠芳當時在樓下，都沒有與我交談等語（ 見偵卷第54頁至第55頁），堪認被告吳東福與同案被告黃筠 芳並無媒介邱月枝與劉士義為性交易之事實。而被告以營利 為目的，容留劉士義與邱月枝從事性行為，其容留之行為即 屬成立，縱邱月枝於案發當時尚未向劉士義收取該次議定之 費用，依前開說明，仍構成犯罪。是核被告吳東福所為，係 犯刑法第231 條第1 項之意圖使女子與他人為性交之行為， 而容留以營利罪。被告吳東福與同案被告黃筠芳間，就上開 犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
四、原審未詳為推求，而為被告吳東福無罪之諭知，容有未洽， 檢察官上訴意旨執此而指摘原判決此部分不當，為有理由， 應將原判決關於被告吳東福部分撤銷改判。審酌被告吳東福 明知政府執法單位極力掃蕩色情，仍不亟力循正途謀生，卻 假藉經營「巧軒理髮店」之名義，而遂行妨害風化之實，藉 機從事容留性交之行為並居中謀利，不僅敗壞社會善良風氣 ，且被告甫於100 年5 月19日，在「巧軒理髮店」內，為警 查獲圖利容留性交行為，經原審判處有期徒刑5 月，緩刑2 年確定在案，於緩刑期間又犯本案，毫無悔意，及其犯罪後 之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。至扣案已
拆封之保險套1 個為邱月枝所有，業據邱月枝證述明確（見 原審訴字卷第24頁）；且證人劉士義亦證稱：保險套是從邱 月枝的包包拿出來等語（見偵卷第55頁）。故該保險套應為 邱月枝所有無疑，扣案之保險套1 個既非被告黃筠芳所有， 亦非違禁物，爰不予宣告沒收。
五、不另為無罪諭知部分：
㈠公訴意旨另以：被告吳東福自100 年5 月19日為警查獲後某 日起至100 年9 月16日查獲前（除前揭業已認定，100 年9 月16日邱月枝與劉士義為性交易以外之行為），基於媒介、 容留以營利之犯意，提供高雄市苓雅區○○○街253 號「巧 軒理髮店」之場所，並僱用邱月枝在該店，為男客從事性交 行為之服務，每次收費1,500 元，被告吳東福再與邱月枝按 3 比7 之比例分配，以此方式牟利。因認被告吳東福此部分 涉犯刑法第231 條第1 項前段之意圖使女子與他人為性交之 行為，而容留以營利罪嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利 於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告 事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證 據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證 據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基 礎（最高法院30年上字第816 號判例、40年台上字第86號判 例可資參照。）經查：⒈按集合犯係指立法者所制定之犯罪 構成要件中，本即預定有數個同種類行為將反覆實行之犯罪 而言。刑法第231 條第1項 之圖利使人為性交或猥褻罪，其 犯罪構成要件為：「意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為 ，而引誘、容留或媒介以營利者，處五年以下有期徒刑…… 」，從上述文字觀之，尚難憑以認定立法者於制定法律時， 即已預定該犯罪當然涵蓋多數反覆實行之引誘、容留或媒介 行為在內。且94年2 月2日 修正前（95年7 月1 日起施行） 之刑法第231 條第2 項規定：「以犯前項之罪為常業者，處 一年以上七年以下有期徒刑……」，本項既然有此常業犯（ 即結合犯）之特別規定，則第1 項之圖利使人為性交或猥褻 罪，本質上即難認係學理上所稱集合犯之具有重複特質之犯 罪，否則第2 項常業犯之規定即無適用餘地，當非立法本旨 （最高法院99年度台上字第6215號判決意旨參照）。⒉訊據 被告吳東福堅詞否認此部分被訴犯嫌，且檢察官亦未舉證說 明被告吳東福自100 年5 月19日起至本件為警查獲前，究竟 於何時容留邱月枝與何位男子從事性交行為。而證人邱月枝
於警詢及原審審理時固證述：我在「巧軒理髮店」從事性交 易之次數，加今日這次是2 次，交易對象不同人等語（見偵 卷第16頁、原審訴字卷第26頁反面）。然尚難僅憑邱月枝前 揭證述，遽認被告吳東福有此部分另涉犯意圖使女子與他人 為性交之行為，而媒介、容留以營利之犯行，此部分本應為 被告吳東福無罪之諭知。惟由起訴書記載「自100 年5 月19 日為警查獲後某日起，…僱用女子邱月枝在該店為男客從事 性行為（俗稱全套）之服務，每次收費1,500 元，…」之文 義觀之，係認被告吳東福有反覆從事媒介、容留邱月枝與男 客為性行為之舉措；且原審公訴檢察官具體求刑時，亦僅論 以一罪（見原審訴字卷第33頁），顯以集合犯處斷之評價。 是以檢察官既認此部分與前開論罪部分，具有集合犯之實質 上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
六、同案被告黃筠芳業經原審判決有罪確定並送執行在案。據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第28條、第231 條第1 項前段、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 8 月 2 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳中和
法 官 林水城
法 官 邱永貴
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 101 年 8 月 2 日
書記官 盧雅婷
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第231條
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5 年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。