臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度上訴字第510號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 蕭志祥
選任辯護人 洪世崇律師
許惠珠律師
上列上訴人因被告強盜等案件，不服臺灣高雄地方法院99年度訴
字第1758號中華民國101 年2 月23日第一審判決（起訴案號：臺
灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第35020 號、99年度偵字第17
182 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、蕭志祥明知制式手槍及制式子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條 例所公告列管之違禁物，非經許可，不得非法持有，竟仍基 於無故持有制式手槍及制式子彈之犯意，於民國95、96年間 不詳時點，自其成年友人「薛志光」（綽號：「主公」）處 收受具有殺傷力之韓國DAEWOO廠DP51型，口徑9mm 制式半自 動手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1 個） 及制式子彈2 顆，自該時起非法持有之。
二、98年8 月8 日莫拉克颱風造成臺灣南部嚴重災害，山區因大 雨產生之土石流漂流大量木材，其中檜木、櫸木等高級木材 政府開放合法申請撿拾，蕭志祥在高雄市那瑪夏山區取得數 量甚多之木材，然苦於未合法申請撿拾許可，且無適宜處所 可供堆放，即透過有合法申請漂流木撿拾許可之孫國芳介紹 駱鴻銘認識，蕭志祥並於98年11月11日帶駱鴻銘前往那瑪夏 鄉山區挖取3 支牛樟及2 支櫸木，同年月12日上午6 時先行 運往屏東縣里港鄉吳炎明經營之有利棒球場，供黃弘智、盧 政帆及吳炎明等人觀看，期間駱鴻銘出價新臺幣（下同）75 萬元，然蕭志祥認價格過低，於同日上午7 時左右，運往駱 鴻銘承租、址設高雄縣旗山鎮（現改至為高雄市旗山區○○ ○○路176 之1 號木材廠內之置放場堆放（下均以木材廠簡 稱）。嗣因盧政帆於98年11月13日向蕭志祥表示有意以150 萬元之價格購買，並約定翌日交付款項收取木材，蕭志祥遂 以電話聯絡孫國芳，告知已有買主願以150 萬元買受，並欲 取回上開木材，蕭志祥恐木材放在駱鴻銘處，可能無法順利 取回，乃於98年11月14日上午攜帶上開槍彈前往駱鴻銘之木 材廠，復聯絡不知情之林傳慶、連文章；而與蕭志祥無犯意 聯絡之盧政帆、黃弘智則約集吳佳茂、吳佳輝等人共同在高 雄市旗山區里嶺大橋南端集合，盧政帆並聯絡不知情之司機
楊朝榮駕駛吊車、司機藍明田駕駛板車（起訴書誤載為貨車 ）前往載運上開木材。嗣到達上開會合地點後，蕭志祥要求 連文章搭乘板車以便指引板車開往駱鴻銘上開處所，其餘人 則共同搭乘3 部自小客車前往駱鴻銘上開木材廠。同日下午 2 時40分許到達木材廠門前，先由黃弘智請駱鴻銘開門，駱 鴻銘以遙控器打開鐵門，除吊車及板車外，其餘車輛均駛入 木材廠內，蕭志祥向駱鴻銘表示要將木材運走，駱鴻銘拒絕 ，蕭志祥見駱鴻銘頻頻打電話，以為駱鴻銘要找人阻止其搬 走木材，竟基於使他人行無義務之事之強制犯意，持其預先 攜帶之上開手槍，要求駱鴻銘上車，以利盧政帆吊運其購買 之木材，駱鴻銘不從，蕭志祥憤而先以槍柄敲打駱鴻銘之頭 部，致駱鴻銘頭皮撕裂傷流血，繼而打開車牌號碼VT-5809 號自小客車後車門強拉駱鴻銘上車，駱鴻銘奮力反抗，在拉 扯間，蕭志祥竟朝駱鴻銘之腿部射擊1 發，貫穿腿部（傷害 部分經撤回告訴，由檢察官另為不起訴處分）。蕭志祥見駱 鴻銘受傷，遂上車要求駕駛林傳慶載其離去現場，並將駱鴻 銘留在現場，他人見狀亦迅速逃離。蕭志祥於案發當日22時 35分許，在屏東縣里港鄉○○路119-1 號「7-11」統一便利 商店外之公共電話，去電高雄市政府警察局旗山分局（下稱 旗山分局）偵查隊告知發生上開案件，且有擊發之槍枝藏放 在屏東縣里港鄉○○路130-1 號之牌樓下，警方獲知後，隨 即前往取出上開制式手槍1 枝、剩餘子彈1 顆及彈匣1 個。 同年月20日11時20分許，蕭志祥自行前往旗山分局偵查隊投 案，而循線查知上情。
三、案經駱鴻銘訴請高雄市政府警察局旗山分局移送臺灣高雄地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、刑事訴訟法第159 條之2 規定，被告以外之人於檢察事務官 、司法警察（官）調查中所為之陳述，與審判中不符時，其 先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否 所必要者，得為證據。此傳聞法則例外之情形，必其陳述「 與審判中不符」，且符合「具有較可信之特別情況」及「為 證明犯罪事實存否所必要者」，始有其適用。而所稱「為證 明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷 證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外 ，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同 供述內容，如以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形 而言，是以倘其陳述與審判中相符時，即應採取審判中經具 結、交互詰問之陳述為證據，毋庸併採審判外陳述之傳聞證
據。
㈠查證人駱鴻銘於原審審理時稱：我頭部縫了100 多針，記性 變很差等詞，與警詢時之供述不符，審酌證人駱鴻銘於警詢 時證述，距案發時間較近，而於原審證述時，已係案發後2 年後，警詢時記憶應較清楚，且案發後立即為員警詢問，又 無被告等多人同時在場，心理無外來及人情之壓力，較能依 其意志陳述，證人駱鴻銘嗣後於偵查及原審中，均未表示有 被員警以不正方法詢問，使其陳述無任意性之情況，依上開 證人於警詢時之內、外部環境及條件觀察，其於警詢之陳述 ，堪認具有較可信之特別情況，與本案待證之犯罪事實有關 ，且為證明本案被告被訴犯罪事實存否所必要，依上揭刑事 訴訟法第159 條之2 傳聞法則例外之規定，有證據能力。 ㈡證人歐憲龍先前在司法警察詢問時所為之陳述，經核與原審 審判中之陳述大致相符，且審判中之陳述經交互詰問而更為 詳實，揆諸上開說明，即應採取前揭證人於審判中經具結、 交互詰問之證詞為證據，其警詢之陳述，無例外取得證據能 力之必要。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至同條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對 詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰 問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或 於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據 之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念， 且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞 證據亦均具有證據能力。本件其餘在下列判決理由中所載被 告以外之人於審判外所為陳述經援引為證據者（包括各項書 證），檢察官、被告、辯護人於本院辯論終結前，對於證據 能力均不爭執，本院審酌各該證據作成時之狀態，也認無不 法取供之情形，與待證事實具有關聯性等情況，認為適當， 應認得為本案之證據，故亦均有證據能力。
貳、實體部分：
甲、被告非法持有槍彈、強制未遂部分：
一、前揭事實業據上訴人即被告蕭志祥（下稱被告）於原審、本 院中坦承不諱，核與證人即告訴人駱鴻銘於警詢、偵查中之 證述（偵五卷第9 至12頁、偵一卷第59至61、195 至196 頁
）、證人歐憲龍於偵查及原審審理中之證述（偵三卷第36-3 7 、45-46 頁、原審卷第152 頁）、證人即共同被告盧政帆 、黃弘智、林傳慶、吳佳茂於警詢、偵查中之供述（警卷第 48至52頁、偵一卷第34至38頁、警卷第79至81頁、警卷第83 至86頁、警卷第117 至118 頁、警卷第119 至121 頁）大致 相符，並有高雄市政府警察局鑑識課現場勘察報告、臺灣高 雄地方法院檢察署檢察官現場勘察報告（警卷第230 至234 頁）、監視器翻拍照片（警卷第245 頁，被告蕭志祥在統一 超商打電話供出槍彈藏放地點）、現場照片（警卷第237 至 240 、246 、247 頁）等在卷可稽。扣案槍械經高雄市政府 警察局員警初步檢視為制式手槍一情，有高雄市政府警察局 初步檢視報告表可佐（警卷第235 、236 頁），經送內政部 警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法及比對顯 微鏡法鑑定，認：送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000 ），係口徑9mm 制式半自動手槍，為韓國DAEWOO廠DP51型， 槍號為BA800708，槍管內具6 條右旋來福線，擊發功能正常 ，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力：另送鑑子彈 1 顆，認係口徑9mm 制式子彈，經試射，可擊發，認具殺傷 力等事實，有該局99年1 月18日刑鑑字第0980165642號鑑驗 書在卷可憑（警卷第243 、244 頁）；另告訴人駱鴻銘因不 願配合被告蕭志祥上車行此無義務之事，致遭被告蕭志祥以 扣案槍枝之槍托敲擊頭部，並朝其腿部開1 槍，致其受有頭 皮撕裂傷、右大腿2 處槍傷一節，亦有財團法人義大醫院診 斷證明書在卷可證（警卷第171 頁），被告隨即由林傳慶駕 駛自小客車載離現場，此亦據證人林傳慶於警詢、本院審理 中供證無訛（警卷第84-85 頁、本院卷第88頁），被告上開 任意性自白與事證相符，其非法持有制式槍彈、強制未遂之 犯行，均洵堪認定。
二、論罪科刑：
㈠按未經許可持有手槍，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即 一經持有手槍，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了 時為止，均論以一罪，不得割裂，其間法律縱有變更，然其 行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之 情形不同，不生新舊法比較適用之問題；又按法院固不得就 未經起訴之犯罪審判，但檢察官就犯罪事實一部起訴者，其 效力及於全部，則同一整個的犯罪事實，檢察官僅就犯罪事 實一部起訴者，法院對於未經起訴之其他部分，自屬有權審 判。公訴意旨就被告於案發時點持有扣案槍、彈一節提起公 訴，而其持有槍彈犯行又屬繼續犯之實質上一罪，故檢察官 就其持有槍彈犯行一部起訴者，依前揭說明，其效力自及於
被告蕭志祥自95、96年間年間起即非法持有槍彈部分，本院 自應加以審理。被告最初持有扣案制式槍彈之時間為95年、 96年間某日，而被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第7 條 雖亦於97年11月26日修正公布，於同年月28日生效施行；10 0 年11月23日修正公布，於同年月25日生效施行，參諸前述 ，並無新舊法比較問題，自應適用裁判時之槍砲彈藥刀械管 制條例第7 條第4 項、第12條第4 項之規定。 ㈡核被告蕭志祥所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之非法持有手槍罪、同條例第12條第4 項之非法持有子彈 罪及刑法第304 條第2 項、第1 項之強制未遂罪。被告蕭志 祥就強制罪部分雖已著手犯罪行為之實行，惟未生犯罪之結 果，為未遂犯，茲依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑 減輕之。又其著手於犯罪之實行，祗因客觀上告訴人之抗拒 行為，而不能遂其目的，要非出於自己主觀上衷心悛悔之己 意中止，尚難論以中止未遂。再非法持有、寄藏、出借槍砲 彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有、寄藏 或出借客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱 令同種類之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單 純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有、寄藏或出 借二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一 行為觸犯數罪名之想像競合犯。被告蕭志祥同時持有制式子 彈2 顆，仍應僅成立單純一非法持有子彈罪，而不以其所持 有之子彈數量而成立數罪。被告蕭志祥以一持有行為同時持 有槍、彈，係以一行為同時觸犯非法持有手槍及子彈罪，為 想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從較重之非法持有 手槍罪處斷。又非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，若持有之 後以之犯他罪，兩罪間之關係，端視其開始持有之原因、動 機或目的為斷。如於非法持有槍枝、子彈行為繼續中另起意 犯罪，應以數罪併罰論處；若行為人為犯特定罪之目的而持 有槍枝、子彈，雖其持有槍枝、子彈之時間、地點與目的所 犯特定罪之時間、地點，在自然意義上非完全一致，然就事 件整體過程予以客觀觀察後，苟形式上獨立之行為，彼此之 間具有全部或一部不可割之一致性或事理上之關聯性，且犯 罪目的單一，依一般社會通念，則認應評價為一行為，自應 適用想像競合犯之規定論以一罪，方符合刑罰公平原則；被 告蕭志祥於95、96年間即已起意而收受持有本案之槍彈，當 時尚未發生與駱鴻銘間之木材買賣糾紛，被告顯無持以犯強 制罪或他罪之意圖，迄98年11月間因與駱鴻銘發生木材買賣 糾紛而取出使用，故被告持有槍彈與嗣後所犯強制罪之間， 無從認定係屬不能分割之單一行為；其所犯非法持有手槍罪
及強制未遂2 罪間，犯意各別、時間不同，應予分論併罰。 ㈢原審認被告犯罪罪證明確，因而適用槍砲彈藥刀械管制條例 第7 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第304 條 第2 項、第1 項、第25條第2 項、第55條、第42條第3 項、 第38條第1 項第1 款、第2 款、第51條第5 款、第9 款之規 定，並審酌被告明知非法持有制式之手槍及子彈，對他人之 身體、生命及社會治安均構成潛在之危險，影響社會秩序情 節重大，仍非法持有長達數年之久，已有不該；復因與駱鴻 銘產生木材買賣糾紛，心生不滿，不思理性解決，即持之以 強暴方式使駱鴻銘行無義務之事未遂，造成駱鴻銘受有前揭 槍傷，所為亦應非難；惟念其犯後向警方供述犯案槍彈藏放 處所，並坦承犯行，且就傷害告訴人駱鴻銘部分，與駱鴻銘 達成和解，亦有和解書在卷可佐（偵一卷第244 頁），堪認 其尚具悔意，及其犯罪之動機、目的、智識程度、生活狀況 、經濟情況等一切情狀，就其所犯非法持有手槍罪，處有期 徒刑5 年8 月併科罰金新台幣10萬元，罰金如易服勞役，以 新臺幣1000元折算1 日，就所犯強制未遂罪，處有期徒刑8 月，並定應執行刑為有期徒刑6 年併科罰金新臺幣10萬元， 罰金如易服勞役以新臺幣1000元折算1 日；並就扣案制式半 自動手槍1 支，認屬違禁物，亦係被告所有，供本案強制未 遂犯行所用之物，各依刑法第38條第1 項第1 、2 款規定， 在被告所犯上開2 罪之罪名項下均宣告沒收；扣案之口徑9m m 制式子彈1 顆，於鑑定時試射擊發，不具有子彈之完整結 構，且失其效能，亦非違禁物，自無宣告沒收之必要而不予 沒收。認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨 仍執陳詞，以量刑過重，指摘原判決不當。然量刑輕重，屬 為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為 人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定 刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形， 上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。又按法 律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限， 依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者 ，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的，及 法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二 者均不得有所踰越。原審經酌以被告所犯各罪之法定刑之範 圍，及被告不思理性解決問題，率持槍彈以強暴方式使告訴 人行無義務之事雖至未遂，然造成告訴人受傷，及其坦承犯 行，與告訴人已經和解取得諒解等而為量刑，並未明顯過重 或過輕。原審審酌刑法第57條各款規定事項後所為之科刑， 合乎法律目的，並未違背內部性界限，亦無權利濫用之違法
及違反比例原則、平等原則、公平正義等法則，其量刑並無 不當。被告上訴，並無理由，應予駁回。
乙、被告被訴加重強盜即原審判決無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告蕭志祥在槍擊告訴人駱鴻銘受傷後，見 駱鴻銘受傷在旁，無抵抗能力，竟另起加重強盜取財犯意， 盜取掉落在旁之黑色背包（內有現金136 萬8 千餘元、手機 及鑰匙等物）後，迅速逃離現場，因認被告蕭志祥另涉刑法 第330 條加重強盜罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事 訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次 按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足 為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更 不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發 現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方 法，以為裁判之基礎；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以 直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接 證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷 疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最 高法院30年上字第816 號、76年台上字第4986號判例意旨可 資參照）。次按，告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為 目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他証據以資審 認。另被害人之指述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實 相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在未究 明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法。再按，刑事 訴訟法第161 條第1 項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應 負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪 事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之 證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法， 無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則 ，自應為被告無罪判決之諭知。
三、公訴意旨認被告蕭志祥涉犯刑法第330 條之加重強盜罪嫌， 無非係以告訴人駱鴻銘之指述、證人歐憲龍、黃德芳、駱俊 男、林志偉、謝正明、林陳秀燕、楊朝榮之證述、TVBS新聞 錄影帶、駱俊男點收查獲之黑色背包內之金額錄影光碟、扣 案駱鴻銘所有之黑色背包翻拍照片、行動電話之通聯記錄等 為其論據。訊據被告蕭志祥否認有何加重強盜之犯行，辯稱 ：駱鴻銘的包包是在混亂中不小心帶走的，上車後發現並非 其他原審同案被告所有，就將它丟棄路旁，沒有據為己有之 意思，警方也在現場尋獲發還告訴人駱鴻銘等語。
四、經查：
㈠有關告訴人駱鴻銘之背包係駱鴻銘與被告於拉扯中掉落，為 被告蕭志祥撿拾上車一情，業據證人駱鴻銘於原審審理中證 述：當天我將背包背在身上，背包是在和蕭志祥拉扯中不小 心掉落的等詞明確（原審卷第212 頁）；另被告警詢、原審 羈押訊問中均證述：該包包係掉在地上，當時誤以為是同行 被告所有而撿拾上車一詞至明（警卷第4 、22頁、原審聲羈 卷二第5 頁），是告訴人駱鴻銘之背包應係其與被告在拉扯 中不慎掉落，而為被告撿拾上車，並非被告出於己意強劫一 情，亦堪認定。雖被告事後於原審、本院審理中改稱：是駱 鴻銘拿他的背包來丟我，背包不小心掉在車子裡面等語（原 審卷第180 頁、本院卷第95頁反面），惟與證人駱鴻銘前揭 證述不符，亦與其前揭警詢、羈押訊問之陳述未合，是被告 於原審、本院中改稱：是駱鴻銘拿他的背包來丟我，背包不 小心掉在車子裡面等語，此部分之供述，尚難採信。 ㈡被告事前並不知悉告訴人背包內有136 萬8 千元之現金，亦 據證人駱鴻銘於原審審理中證述明確（原審卷第220 頁）， 被告既不知悉告訴人背包內有鉅額款項，及參以其此行目的 是要取回其所有之木材，且證人駱鴻銘亦證述被告並非故意 要拉其背包等語（偵一卷第230 頁），則被告就該背包是否 有強盜取財之不法所有意圖，即非無疑。被告在槍擊駱鴻銘 右腿後，旋即上車逃逸，是其在慌亂之中誤以為該背包為其 同行被告等人所有，亦非絕無可能。再上開背包事後為被告 丟出車外一節，迭據被告於警詢、原審審理中供陳：後來我 上車看到車上有背包，我就將背包丟到車外一詞明確（警卷 第4 、22頁、原審卷第181 頁），核與證人林傳慶即共同被 告於警詢時證述：「蕭志祥射擊駱鴻銘後，要我開車載他走 ，在往嶺口方向約50公尺，蕭志祥在路上有丟東西，但我沒 注意是什麼東西。」等語、以及於本院審理時所證稱：「我 有看到他丟東西，但是不知道他丟什麼。我在第一份筆錄警 察詢問時我回答沒有印象是因我只知道被告有丟東西，沒有 看到丟什麼，後來警察說出事了，我緊張就推說沒印象。」 等語大致相符（警卷第88頁背面）。而告訴人上開背包係在 木材廠外面50公尺處發現一情，則據證人即案發當日發現該 背包之員警胡人福於原審審理中證稱：「99年11月我擔任旗 山分局的分隊長，那天我有到現場處理，到案發現場時沒有 發現該背包，我到的時候駱俊男在現場，但後來駱俊男又到 義大醫院看駱鴻銘，當時只有在木材廠內找背包，沒有到外 面找尋，最後要結束偵查時，因為大門沒有鎖，我打電話叫 歐憲龍聯絡駱俊男來關門，駱俊男當時在電話中跟我表示駱
鴻銘的背包不見了，我才會同駱俊男到工廠外面去尋找，沿 著道路找尋背包，在大門口右轉大約50公尺處發現，大概第 二根電線桿再過去一點，我在現場處理時，並沒有看到被告 等人回到現場，現場出入的人都是我們同事。」等詞明確（ 原審卷第164 至168 頁）。是以被告應係上車後不久即將該 背包丟棄在木材廠外，並為警員即證人胡人福所發現一節， 足資認定，被告辯稱：伊當時要離開時發現地上有1 個背包 ，誤以為是同行被告等人所有，就先撿拾上車，後來發現不 是就丟棄在路旁，並無據為己有之意思等語，應非無憑。 ㈢至證人歐憲龍於原審審理中雖證述：駱鴻銘跟我說他的背包 跟手機不見，我就在木材置放廠的內外尋找，還找門外的水 溝，都找不到，往旗山方向的排水溝大概找了10公尺左右， 往嶺口方向找大約2 電線桿距離，長約3 、40公尺，門口的 右手邊有1 根電線桿，往嶺口方向還有1 根電線桿等語（原 審卷第144 、145 頁）。然經原審法院函請高雄市政府旗山 分局前往案發現場測量胡人福發現包包地點與2 根電線桿之 距離，在木材廠大門口右手邊1.473 公尺處確有1 根電線桿 ，惟第1 、2 根電線桿之距離僅有19.261公尺，亦有該局10 0 年11月28日高市警旗分偵字第1000015278號函檢附之繪製 現場圖及照片在卷可佐（原審卷第242 至247 頁），顯見證 人歐憲龍所述該2 根電線桿距離約3 、40公尺等語，並非真 實，惟證人歐憲龍既是以電線桿為找尋背包之憑據，則證人 歐憲龍證述往嶺口方向找大約2 根電線桿之距離等語，應可 採信。又證人胡人福業已證述該背包發現地點係在第2 根電 線桿之後，則證人歐憲龍既只尋找到第2 根電線桿即作罷， 是證人歐憲龍自無從發現該背包，故亦難以證人歐憲龍上開 證述，即認該背包是被告事後委託不知名人士將該背包攜回 並丟棄在案發現場大門外至明。該背包既係被告在無意中撿 拾，公訴人認被告係出於加重強盜之不法犯意，強行取走該 背包云云，顯乏證據證明被告主觀上之意圖不法所有之強盜 財物犯意。
㈣另證人駱俊男雖證述上開背包內之款項有被動過之痕跡等語 （警卷第181 頁），惟查，該背包之所有人係駱鴻銘並非駱 俊男，且駱俊男當日並未在現場，其又如何判斷或了解背包 內之款項有無遭人動過？證人駱俊男前開所述，尚難盡採。 再背包內款項捆綁方式及擺放之位置僅有告訴人駱鴻銘之證 述，告訴人駱鴻銘於偵查中證述：18萬元是中午的木材商給 我訂金，10萬、8 萬各1 綑，用紅色橡皮筋等詞（偵一卷第 230 頁），惟與交付上開款項之證人黃德芳於偵查證述：訂 金18萬元是我交付給駱鴻銘，10萬元以紙繩綑住，8 萬元以
橡皮筋綁住之內容不一（偵二卷第170 頁），足證告訴人駱 鴻銘就該背包內款項金額及綑綁方式、置放位置之證述，並 非確實無誤。況上開背包係被告與告訴人駱鴻銘拉扯中掉在 地上，則該背包之款項因背包掉在地上，導致其擺放位置有 所變動，亦與常情無違。故亦難以告訴人前揭有瑕疵之證述 ，即認被告開啟過背包，並動過上開款項而有加重強盜之不 法犯行。
㈤證人林志偉即當天前往案發現場之員警於偵查中僅證述當天 在案發現場內，不知道背包一事等語；而證人謝正明即當天 前往案發現場之員警於偵查中亦證述：當天在案發現場內找 尋背包、彈殼，並沒有去外面找等詞（偵二卷第65、66頁） ；另TVBS新聞錄影帶僅足以證明發現背包之過程；駱俊男點 收背包內之金額錄影光碟，亦僅能證明其清點之經過事實； 又背包之照片僅能證明該背包之尺寸，均與被告主觀上有無 強盜取財之犯意及客觀上有無強劫財物之犯行，並無關聯， 證人林志偉、謝正明、TVBS新聞錄影帶等證據均無法證明被 告撿拾告訴人駱鴻銘之背包上車後又丟棄之行為即係構成加 重強盜之犯行。公訴人就此等部分所提出之積極證據，尚不 足證明被告有加重強盜犯行。
五、綜據上述，本件顯無積極適合之證據可充份證明被告確有公 訴人前揭所指加重強盜之犯行，則基於罪疑唯輕，即應予被 告有利之判斷。原判決以此部分不能證明被告犯罪，而為其 無罪判決，自無不合。檢察官就此加重強盜部分雖上訴其理 由謂：
㈠證人林傳慶雖於第2 次警詢時證述：蕭志祥射擊駱鴻銘後， 要我開車載他走，在往嶺口方向約50公尺，蕭志祥在路上有 丟東西，但我沒注意是什麼東西等詞（警卷第88頁背面）， 惟其於第1 次警詢時則證述：槍擊案發生後，我沒有印象蕭 志祥上車逃亡時有攜帶警方出示之黑色背包，蕭志祥下車時 我確定他沒有帶任何東西等語（警卷第85頁），是證人林傳 慶於第1 次警詢並未證述被告蕭志祥有即時丟棄該背包等情 ，參以證人歐憲龍及原審同案被告林傳慶、吳佳輝、吳佳茂 、黃弘智、盧政帆、連文章等人亦均未證述被告蕭志祥有背 背包前往現場，則證人林傳慶第1 次警詢之證述是否與事實 相符，即值商榷。
㈡檢察官於98年12月31日11時許曾至高雄市旗山區○○○路17 6 之1 號現場實地勘驗，發現駱鴻銘之黑色側背包所丟棄之 馬路旁水溝約1 米寬深，水溝內只有落葉散置，並無雜草， 證人歐憲龍於警詢時證述：有走至該尋獲背包地點水溝察看 ，但當時沒發現該處地點水溝丟棄背包等語，證人駱俊男於
偵訊時證稱：撿到背包的地方，至少找過3 次等語，證人歐 憲龍、駱俊男曾多次翻找，而該處又無何雜草可供遮蔽，竟 均未發現，足認該背包確實是被告蕭志祥事後回頭棄置於現 場無誤。
㈢證人駱鴻銘就其背包內錢財之綑綁、放置方式之供述與證人 黃德芳於偵查中；證人歐憲龍於偵訊、原審中之證述，並無 歧異，足徵駱鴻銘背包內的錢財係遭人拆封而非因背包掉落 地上所致。
㈣告訴人之背包非細小之物，被告至現場時並未攜帶背包，豈 有誤認而攜帶上車之理，足認該背包確實是事後被人回棄該 地無誤。被告有加重強盜取財行為，足堪認定，原審就此部 分為被告加重強盜無罪之判決，容有誤會等語。六、然查，細觀證人林傳慶雖於第2 次警詢時之陳述：蕭志祥射 擊駱鴻銘後，要我開車載他走，在往嶺口方向約50公尺，『 蕭志祥在路上有丟東西，但我沒注意是什麼東西』等語，然 其該時就槍擊案發生後之逃走經過，證人林傳慶於第2 次警 詢時並無就被告上、下車時有無攜帶任何背包此點有所陳述 ，縱其於第1 次警詢時有陳述：槍擊案發生後，我沒有印象 蕭志祥上車逃亡時有攜帶背包，蕭志祥下車時我確定他沒有 帶任何東西之語；其二次之警詢所陳述『我沒有印象』之內 容，最多僅能表示其對於蕭志祥上車時有否攜帶背包此點沒 有印象，其並非證述蕭志祥上車時有或沒有攜帶背包，故其 第二次警詢筆錄所稱『被告有丟東西出去車外，但我沒注意 是什麼東西』與第1 次警詢所稱『被告上車時有否攜帶背包 此點我沒有印象』，此二陳述仍難認係齟齬或差異甚大之陳 述，公訴人質疑證人林傳慶第2 次警詢陳述之真實性，應有 誤會。再者，檢察官固曾至案發現場勘驗，認告訴人駱鴻銘 之背包遭丟棄之地點即馬路旁之水溝，僅約1 米寬深，其內 亦只有落葉散置，並無雜草，並認證人歐憲龍、駱俊男探查 後均沒發現該水溝附近有該背包，而認該背包確實是被告事 後回頭棄置於現場；然而，檢察官98年12月31日現場勘驗之 時間與本件案發之時間即98年11月14日，期間已相隔1 個半 月，98年11月14日現場之水溝附近有無雜草或落葉與98年12 月31日當時前述水溝附近有無雜草或落葉，二者情形已然不 能相提並論。又縱證人歐憲龍、駱俊男於水溝附近探查多次 均無發現背包之蹤影，然其二人當時何以無法尋獲背包，其 原因諸多，並無法遽而反推而認該背包是被告事後回頭棄置 於現場故歐憲龍、駱俊男當時始無法立即尋回背包，公訴人 此部分所指，亦係臆測。又被告至現場時雖未攜帶背包，然 同行之人即原審同案被告盧政帆、黃弘智、連文章、林傳慶
、吳佳茂、吳佳輝等，甚為多人，被告匆促間誤認該背包係 其他同行之人不甚遺落而拾撿上車，此辯解亦非不合情理， 公訴人認被告應無誤認而攜帶上車之理，仍屬無據。公訴人 未再提出其他新事證，且所為其餘論述仍僅在強調證人駱鴻 銘、黃德芳、歐憲龍之證詞如何可信之觀點上兜轉，究無法 排除前述各項合理之懷疑，故檢察官上訴請求改判被告此部 分加重強盜罪有罪，自無理由，應予駁回。
七、原審同案被告盧政帆、黃弘智、連文章、林傳慶、吳佳茂、 吳佳輝均據原審判決無罪，未據上訴；被告蕭志祥所涉殺人 未遂罪經原審判決無罪，亦未據上訴，均告確定，併此說明 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官莊榮松到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 8 月 7 日
刑事第三庭 審判長法 官 張意聰
法 官 蔡國卿
法 官 簡志瑩
以上正本證明與原本無異。
本判決強制罪部分不得上訴。
槍砲彈藥刀械管制條例部分，如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
本判決加重強盜罪部分須符合刑事妥速審判法第9 條之規定始得上訴。
中 華 民 國 101 年 8 月 7 日
書記官 黎 珍
附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍砲、彈藥者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。中華民國刑法第304 條：
以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
刑事妥速審判法第9 條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一 判決所適用之法令牴觸憲法。
二 判決違背司法院解釋。
三 判決違背判例。
刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款之規定，於前項案件之審理，不適用之。