臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度上訴字第365號
上 訴 人
即 被 告 潘飛岳
選任辯護人 黃奉彬 律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院
100 年度訴字第1205號中華民國101年1月18日第一審判決（起訴
案號：臺灣屏東地方法院檢察署100 年度偵字第7717號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、潘飛岳於民國82年間曾因違反麻醉藥品管理條例、肅清煙毒 條例、槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經台灣屏東地方法院 以82年度訴緝字第63號判處應執行有期徒刑4 年5 月確定； 復因違反槍砲彈藥刀械管制條例、藥事法案件，經同院以82 年度訴緝字第62號判處應執行有期徒刑1 年10月確定；再因 違反麻醉藥品管理條例、脫逃案件，經同院以82年度訴緝字 第64號判處應執行有期徒刑5 年5 月確定；再因竊盜案件， 經臺灣高雄地方法院以82年度易字第5789號判決判處有期徒 刑8 月確定；嗣入監執行上開有期徒刑，上開4 案復經臺灣 高雄地方法院以86年度聲字第311 號裁定定應執行刑為有期 徒刑12年2 月，於89年6 月5 日縮短刑期假釋出監，然又經 撤銷假釋，再於93年8 月13日入監執行殘刑有期徒刑5 年8 月11日，嗣再經臺灣高雄地方法院以96年度聲減字第6650號 裁定減刑並定應執行刑為有期徒刑10年2 月，於97年12月29 日縮刑期滿執行完畢，詎仍不知悔改，明知甲基安非他命屬 於毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品 ，不得持有及販賣，竟意圖營利，於不詳時間，在不詳處所 ，基於販賣第二級毒品甲基安非他命牟利之犯意，向不詳姓 名者販入數量不詳之第二級毒品甲基安非他命後，伺機販賣 ，並使用未扣案之0000000000號行動電話（由鍾盛豪申辦借 予潘飛岳持用）作為販賣毒品之工具，於100 年6 月17日13 時41分許，由潘海生以其所持用之0000000000號行動電話撥 打潘飛岳上開電話，欲向潘飛岳購買新臺幣（以下同）1,00 0 元之第二級毒品甲基安非他命，潘飛岳應允後，雙方約定 在屏東縣高樹鄉○○○路某處交易，嗣潘飛岳前往上開交易 地點，交付數量不詳之第二級毒品甲基安非他命予潘海生， 潘海生並當場交付現金1,000 元予潘飛岳，潘飛岳以此方式 販賣第二級毒品甲基安非他命1 次得逞。嗣於100 年7 月9 日17時30分許，經警持台灣屏東地方法院核發之搜索票至潘
飛岳位於屏東縣高樹鄉○○村○○路建設巷30號住處執行搜 索，並扣得行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡）， 始悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局里港分局移送臺灣屏東地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。本件證人潘海生先前於 警詢中之陳述，上訴人及辯護人否認其證據能力，而其性質 雖屬傳聞證據，惟上訴人潘飛岳、辯護人並未釋明有何不法 或不當之情形，審酌該警詢筆錄係經承辦員警依一問一答所 製作，又該証人於本院審理時具結作證，經上訴人潘飛岳、 辯護人為反對詰問，其先前於警詢之陳述與審判中之陳述有 翻異不符部分（如否認有交付1 千元及拿到毒品安非他命等 ），此部分其先前警詢之陳述具有較可信之特別狀況，且為 證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159 條之2 規定 ，認具有證據能力。
二、又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 定有明 文。本件關於證人潘海生於偵查中經檢察官訊問時，依法具 結後所為之陳述，依現有卷證，查無顯不可信之情況，自應 認有證據能力。
三、按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 等4 條之規定（即傳聞法則例外得 為證據之情形），而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據。」；「當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，刑事訴訟 法第159 條之5 定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當 事人以反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已 放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作 為證據；基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，並充實證據 資料以利真實發見，強化言詞辯論功能，使訴訟程序得以順 暢進行，該等傳聞證據亦均具有證據能力，本院所引其他傳 聞性質證據，檢察官、上訴人即被告潘飛岳、辯護人於審理 時不爭執其證據能力，依上開規定，此部分應認有證據能力
。
貳、實體部分：
一、訊之上訴人即被告潘飛岳矢口否認販賣第二級毒品安非他命 ，辯稱：「我沒有販賣第二級毒品甲基安非他命給潘海生， 當時我有接到潘海生電話，但他說的內容我聽不清楚，所以 我說見面再說，但是後來我們沒有見面，因為後來我就在山 上工作就沒有去高樹鄉○○○路那邊跟潘海生見面，也沒有 收到潘海生要給我的1,000 元。」、「潘海生有打電話給我 ，他說要處理一張，我不知道他要做什麼，後來約見面，但 是我沒有跟他見面，我說我在山上，約在土地公廟等，我說 我兩點到，後來我就沒有跟他見面，我在山上工作，從山上 騎機車下來到內埔農工前時間上也來不及，沒有賣安非他命 ，如果我有賣的話，就會被查獲毒品，本件並沒有被查獲毒 品」云云。惟查：
（一）上開時地販賣第二級毒品予潘海生之事實，業據證人潘海 生於警訊中陳稱：「上述譯文是我向潘飛岳購買毒品時間 地點沒錯，通話中所稱『海生』是我本人，我在跟綽號『 紅龜』之潘飛岳通話」「購買數量是1 千元，1 小包重量 多少不知道，我跟潘飛岳沒有怨隙或財物糾紛」等語（見 警卷第8 、9 頁）；該証人潘海生於偵查中仍具結證述： 「我的電話是0000000000，我有跟潘飛岳買1,000 元的安 非他命，在高樹鄉○○○路某處買的，當時一手交錢一手 交貨，不是調貨，我知道他有賣，是他人給我電話，我只 跟他買過一次，我先拿錢給他，他再去買，當時我在原地 等，他跟何人買我不清楚」等語（見偵卷第19至20頁）明 確，證人潘海生上開證述情節核與其當時所使用之000000 0000及被告潘飛岳當時所使用之0000000000號行動電話於 100 年6 月17日13時41分30秒及同日時14分44秒之通訊監 察譯文內容：「A （潘海生，下同）：我阿生，你在哪裡 ？B （潘飛岳，下同）：我知道，怎樣？A ：處理較硬的 。B ：我有。A ：在哪裡？B ：要多少？A ：處理1 張。 A ：你在哪裡？B ：青葉。A ：在哪裡等？B ：沿山公路 ，不然在川仔的土地公廟前，你多久到？A ：我馬上到。 B ：我2 點到。」等情相符，有通訊監察譯文在卷可稽（ 見警卷18頁），觀諸上開通訊監察譯文內容，可知雙方對 於交易之標的、金額、時間、地點等項目均甚清楚明瞭， 並無被告潘飛岳上開辯解所謂「他說的內容我聽不清楚， 所以我說見面再說」的情形。再者，被告潘飛岳於原審審 理時供稱：「（問：0000000000是鍾盛豪拿給你用的沒錯 ？）對。（問：一直都是你在用？）對。（問：100 年6
月17日也是你在用？）對。（問：你在山上何處工作？） 三地門鄉青葉村那邊。（問：從山上開下來隘寮溪，大約 是內埔農工約要多久？）約20分鐘」等語明確，核與上開 通訊監察譯文內容及基地台位置相符，又上開證人潘海生 與被告潘飛岳並無仇怨，業據上訴人潘飛岳於警詢中供陳 明確（見警卷第4 頁），且從上開通訊監察譯文內容可知 ，渠等關係匪淺，來往甚密，要無何仇怨可言，是以衡情 證人潘海生當無誣攀之理，足認證人潘海生於偵查中具結 證述之情節屬實，堪予採信。又上訴人潘飛岳所使用之00 00000000號行動電話，係證人鍾盛豪所申辦供其使用，為 上訴人潘飛岳、證人鍾盛豪供述、證述一致在卷。又潘海 生被查獲時經警採取其尿液檢驗，其尿液有呈安非他命及 海洛因陽性反應，此有潘海生之初步尿驗報告單可憑（見 警卷第32頁），足証潘海生平日有施用毒品，為習於施用 毒品之人，其所稱有向上訴人潘飛岳購買安非他命，應屬 可信。因證人潘海生證述購毒之情節與監聽譯文之內容相 符，足証上訴人潘飛岳當時確有販賣第二級毒品安非他命 情事，証人潘海生於本院審理時改稱：「（問：為什麼在 警察局跟檢察官那裡說，都講說被告有拿安非他命給你？ ）答：因為當時我以為是被告報警捉我的，所以我才這樣 講的」「我有交錢給被告，之後被告說沒有貨，我就又把 錢拿回來了」等語（本院卷第97頁、98頁），而否認有交 付1 千元及拿到毒品安非他命，惟此與潘海生於前述警訊 及偵查中所稱有交付1 千元給上訴人潘飛岳及有拿到1 小 包安非他命之陳述不符，也與前述錄音內容不符，應係嗣 後翻異迴護之詞，而不足採。
（二）上訴人潘飛岳雖辯稱：當天我在山上工作，從山上騎機車 下來到內埔農工前時間上也來不及，所以沒有賣安非他命 云云，惟查証人即上訴人之僱主陳明雄於本院審理時陳稱 ：「（問：100 年5 、6 月間，被告是否在你那裡幫忙？ ）答：那時候我叫被告幫忙」「我種7 、800 顆金橘，被 告在那裡幫我除草都10幾天，好像去年，但是時間忘記了 」「（問：你是否可以確定100 年6 月17日下午1 時多， 被告去那裡你是否知道？）答：我不敢確定，我沒有在記 日期」「（問：被告做工到一半，被告有無下山，你是否 知道？）答：我不知道」等語（見本院卷第98頁反面、99 頁）。因証人陳明雄不能確定100 年6 月17日下午1 時多 ，上訴人有無去那裡，且不知道上訴人潘飛岳做工到一半 有無下山，則証人陳明雄之陳述尚不能為上訴人潘飛岳有 利之証明。
（三）上訴人潘飛岳雖另辯稱：我當時在山上三地門鄉山葉村工 作，從山上騎機車下來，20分鐘內要趕到內埔農工前，時 間上也來不及云云，又辯護人聲請函請警方查在山上三地 門鄉山葉村到內埔農工前需時多久，据屏東縣政府警察局 里港分局函稱由陳明雄之三地門鄉山葉村山區工作地點出 發，以警用機車及巡邏車至內埔農工校門口，以車輛碼表 測量，全長距離約19公里，騎乘機車需用30分鐘，駕駛自 小客車約25分鐘（車速山區道路時速25公里，平地道路時 速60公里），此雖有該警分局101 年5 月23日里警偵字第 1010007453號函可稽（見本院卷第55、56頁），惟當時購 毒者潘海生確有與上訴人潘飛岳見面，此經証人潘海生於 警訊、偵查及本院審理中陳明，有潘海生之各該筆錄可憑 ，且潘海生既要購毒，其先到約定地點時，亦非不可稍做 等待，上訴人潘飛岳數分鐘後即可趕到，故上訴人潘飛岳 此部分車程之抗辯，亦不可採。
（四）查販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，並無公定價格， 且出售份量可任意分裝增減，價格亦因毒品純度、買賣數 量、買賣雙方關係資力、毒品來源是否充裕、檢警查緝等 因素而有不同，難有客觀之標準，是販賣利得除經行為人 坦承或價量明確外，實難加以認定，然不論是袋裝或紙包 之毒品，均可任意分裝或增減其分量，復可依買受人之需 求按原包裝賣出或再分裝為小包出售，則無論以原包裝賣 出或分裝後再行出賣之每包售價，均可因賺取價差而牟得 利益，至為昭然；況毒品價格昂貴，取得不易，且為政府 嚴予查緝之犯罪，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖， 應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣 之工作，故堪認上訴人潘飛岳販入毒品之價格必較販出之 價格低廉，或以同一價格而減少毒品之份量，而有從中賺 取差額利潤圖利之意圖及事實，此應屬合於論理法則，且 不違背社會通常經驗之理性判斷，則上訴人潘飛岳具營利 意圖，亦可認定。
綜上所述，本件除証人潘海生於警訊及偵查中指証有於前述 時地向上訴人購買第二級毒品安非他命1 小包外，並有通訊 監察譯文可稽，且潘海生尿液亦呈安非他命陽性反應，其係 習於施用毒品之人，所稱有向上訴人即被告潘飛岳購買安非 他命，應屬可信，足証上訴人即被告潘飛岳確有販賣第二級 毒品安非他命1 小包安非他命予潘海生，事證明確，上訴人 即被告潘飛岳所辯係卸責之詞，不足採信，其犯行已堪認定 。
二、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規
定之第二級毒品，除法律另有規定者外，不得持有、施用、 販賣。核上訴人潘飛岳之所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。上訴人即被告潘飛岳非法持 有第二級毒品之行為，進而販賣，其持有之低度行為應被販 賣之高度行為所吸收，不另論罪。查上訴人即被告潘飛岳前 於82年間因違反麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例、槍砲彈 藥刀械管制條例案件，經台灣屏東地方法院以82年度訴緝字 第63號判處應執行有期徒刑為4 年5 月確定；復因違反槍砲 彈藥刀械管制條例、藥事法案件，經同院以82年度訴緝字第 62號判處應執行有期徒刑1 年10月確定；再因違反麻醉藥品 管理條例、脫逃案件，經同院以82年度訴緝字第64號判處應 執行有期徒刑5 年5 月確定；再因竊盜案件，經臺灣高雄地 方法院以82年度易字第5789號判決判處有期徒刑8 月確定； 嗣入監執行上開有期徒刑，上開4 案復經臺灣高雄地方法院 以86年度聲字第311 號裁定定應執行刑為有期徒刑12年2 月 ，於民國89年6 月5 日縮短刑期假釋出監，然又經撤銷假釋 ，再於93年8 月13日入監執行殘刑有期徒刑5 年8 月11日， 嗣再經臺灣高雄地方法院以96年度聲減字第6650號裁定減刑 並定應執行刑為有期徒刑10年2 月，於97年12月29日縮刑期 滿執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在 卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有 期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑為無期徒刑部分依法不 得加重外，就法定刑有期徒刑部分應依刑法第47條第1 項規 定加重其刑。另按刑法第59條之得酌量減輕其刑者，必須犯 罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同 情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用 ，至於被告犯行、情節輕微或被告犯罪之動機、手段、犯罪 後之態度等各種情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不 得據為酌量減輕之理由（最高法院28年上字第1064號、45年 臺上字第1165號、51年臺上字第899 號判例意旨參照）。因 毒品危害防制條例處罰非法販賣毒品之行為，即鑒於毒品危 害人體的生命、身體健康甚鉅，並不以販賣之數量多寡為其 處罰要件，是被告既有販賣毒品之行為，已該當處罰要件， 且足對社會秩序造成戕害，應即依該等規定論處，此外亦無 其他事證足認上訴人上開犯罪另有特殊之原因與環境，在客 觀上足以引起一般同情，即使宣告法定最低度刑猶嫌過重之 情事，上訴人潘飛岳所為即難邀憫恕，不宜引用刑法第59條 規定酌量減輕其刑，附此敘明。
三、原審適用毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項， 刑法第11條前段、第47條規定，並審酌上訴人潘飛岳明知毒
品具有成癮性、濫用性，對社會深具危害，其正值青壯，不 思正當工作營生，竟為謀個人私利，無視於政府制定毒品危 害防制條例之立法美意，及毒品對於人體健康之戕害及國家 對於杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第二級毒品，行為足以危害 國民身體健康及社會治安，並造成毒品之泛濫，而購買毒品 者，甚多因施用毒品之結果，無工作能力，且一般均無正當 工作收入，若非尋求親友經濟奧援，常會藉竊盜、搶奪等行 為或再將購入之毒品重新販出牟利，以資作購買毒品費用， 衍生許多家庭及社會問題，是其惡性不可謂不重，所生危害 不小，及其犯罪動機、目的、手段、智識程度，犯後否認犯 行，足見其未知悔悟，犯後態度不佳等一切情狀，量處有期 徒刑7 年2 月。並說明：按犯毒品危害防制條例第4 條之罪 者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部 或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，同條例 第19條第1 項定有明文，此一規定係採相對義務沒收原則， 僅須為被告所有且供販賣毒品所用或因犯罪所得之物為已足 ，並不以當場搜獲扣押為限（最高法院93年度臺上字第2670 號判決意旨參照）；惟該條係就販賣毒品犯罪所得之「財物 」沒收之規定，尚不及於犯罪所得之利益。第按販賣毒品所 得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得 之財物，應均予沒收（最高法院65年6 月22日65年度第5 次 刑庭庭推總會議決議（一）意旨參照）。上訴人潘飛岳販賣 第二級毒品甲基安非他命之所得1,000 元，雖未扣案，然為 其販毒所得，亦應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣 告沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。另說明 被告供聯絡販賣第二級毒品甲基安非他命所用之門號000000 0000號行動電話未據扣案，且經查非上訴人潘飛岳之名義， 即不能證明為上訴人潘飛岳所有，此有通聯調閱查詢單在卷 可佐（見警卷第19頁），又扣案行動電話1 支（含門號0000 000000號SIM 卡）無證據可證與其販賣第二級毒品有關，其 均不予宣告沒收之理由。經核原判決認事用法並無不合，量 刑亦屬適當，上訴人潘飛岳上訴否認販賣毒品，為無理由， 應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 8 月 28 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 郭玫利
法 官 張盛喜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 101 年 8 月 28 日
書記官 齊椿華
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。