臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度上更(一)字第57號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 洪文山
指定辯護人 本院公設辯護人孫妙岑
上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣高雄地方法院98年度
訴字第483 號中華民國98年12月23日第一審判決（起訴案號：臺
灣高雄地方法院檢察署96年度少連偵字第146 號），提起上訴，
經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於洪文山部分撤銷。
洪文山成年人共同故意對少年犯傷害罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、洪文山與郭峰杰、吳欣祐（以上2 人均經判決罪刑確定）、 綽號「世子」之姓名年籍不詳成年人及吳曉柔（已經判決無 確定）於民國96年10月27日下午下午8 時30分許，騎乘機車 行經高雄市前金區○○○路之高雄女子高級中學（下稱高雄 女中）前，適有未滿18歲之少年陳逸晉（80年3 月25日生） 與友人共乘機車行駛在洪文山與吳曉柔共乘之機車前方，洪 文山即按鳴喇叭警告及當場責罵陳逸晉，經吳曉柔勸止及陳 逸晉道歉後，雙方始各自騎機車離去。同日下午10時26分許 ，洪文山等人騎乘機車行經高雄市○○區○○街2 號雄鎮北 門前，復與陳逸晉及其友人陳振諭、蕭雲龍（以上2 人均經 判決無罪確定）、未滿18歲之少年鍾豪翔（79年9 月10日生 ）、洪家𩣱（81年1 月5 日生）、施政緯（82年7 月29日生 ，以上4 人均經裁定不付審理確定）等10餘人相遇，洪文山 等人與陳逸晉等人因而發生衝突，洪文山、郭峰杰、吳欣祐 、「世子」即共同基於傷害之犯意聯絡，以手圍毆陳振諭、 蕭雲龍、陳逸晉、鍾豪翔、洪家𩣱、施政緯等人，詎郭峰杰 因不詳原因持有不明刀子1 把，竟單獨基於殺人之犯意，持 刀揮舞及刺擊，終造成：㈠陳振諭受有背部刀割傷2 處（各 為3.5 ×0.5 ×4 公分、9 ×0.6 ×0.3 公分）等傷害；㈡ 蕭雲龍受有左臀部、左腰刀割傷（各6 ×1 公分、2 ×1公 分）等傷害；㈢施政緯受有左手臂、右上臂刀劃之裂傷等傷 害；㈣陳逸晉受有腹部切割傷（14公分）併小腸露出體外腹 內出血、肝臟撕裂傷（7 公分）併腹內出血、左肩膀切割傷 （4 公分）等傷害；㈤鍾豪翔受有腹部穿刺傷（2 公分）併 腹內出血、左側第11肋骨開放性骨折等傷害；㈥洪家𩣱受有 背部穿刺傷併氣血胸（3 公分）等傷害；陳逸晉、鍾豪翔、
洪家𩣱受傷後均有立即危及生命之危險，幸及時送醫急救， 始未發生死亡結果。
二、案經陳逸晉、鍾豪翔、洪家𩣱、陳振諭、蕭雲龍、施政緯訴 由高雄市政府警察局鼓山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
一、上開事實，業據證人即同案被告郭峰杰於偵查及原審審理中 結證其遭毆打時自對方搶下刀子1 把，並於受攻擊時持刀子 揮砍等語（見偵查卷第19～20頁、原審卷4 第213 ～233 頁 ），證人即同案被告吳欣祐、吳曉柔於偵查及原審審理中結 證有見被告洪文山徒手與對方互毆，未見被告洪文山持刀等 語（見偵查卷第21～23頁、原審卷4 第151 ～163 頁、原審 卷5 第259 ～265 頁），並有陳振諭、洪家𩣱、施政緯之邱 綜合醫院驗傷診斷書、診斷證明書及病歷資料、陳逸晉、鍾 豪翔之阮綜合醫院驗傷診斷書、診斷證明書及急診病歷資料 、蕭雲龍之高雄市立聯合醫院（大同院區）驗傷診斷書及就 醫資料、阮綜合醫療社團法人阮綜合醫院98年8 月10日阮醫 教字第0980000408號函、邱外科醫院99年10月8 日邱醫字第 99090 號函在卷可憑（見警卷第58、58-1、59頁、偵查卷第 73 ～77 、88～93、97～99頁、原審審訴卷第135 ～149 、 159 ～167 、168 ～179 頁、原審卷4 第124 頁、本院上訴 卷1第152～162 頁、本院上訴卷2 第78頁），復經高少院及 原審勘驗現場監視錄影光碟及製作勘驗筆錄在卷可參（見原 審審訴卷第123 頁、原審卷4 第70～71頁）；又上訴人即被 告（下稱被告）洪文山亦坦承上情在卷，核與上開證據相符 ，被告洪文山之自白即堪信為真正。從而，被告洪文山與郭 峰杰、吳欣祐、「世子」共同圍毆被害人陳逸晉、鍾豪翔、 陳振諭、洪家𩣱、蕭雲龍、施政緯受傷，事證明確，堪以認 定。
二、至證人陳逸晉於原審審理中固結證稱確遭被告洪文山持刀刺 傷等語（見原審卷4 第135 ～149 頁），證人洪家𩣱於偵查 及原審審理中結證稱有見被告洪文山拿出類似蝴蝶刀等語（ 見偵查卷第61～62頁、原審卷4 第94、101 頁）。然觀諸證 人陳逸晉先後於96年11月28日、97年2 月20日偵查中證稱不 知道被何人持刀刺傷，因為當時很亂等語（見偵查卷第63、 106 頁），嗣於97年3 月28日於臺灣高雄少年法院調查中及 98年8 月31日原審審理中始證稱遭被告洪文山持刀刺傷，第 1 刀刺腹部，第2 刀刺左肩膀等語（見原審卷3 第126 頁、 原審卷4 第135 ～149 頁），是證人陳逸晉之證述既先後不 一，且證人陳逸晉於距事發時間（即96年10月27日）較近之
偵查中尚且證稱不知遭何人持刀刺傷，其後於臺灣高雄少年 法院及原審審理中竟反而能明確指稱係遭被告洪文山持刀先 後刺腹部、左肩，亦與常理有違，況依證人陳逸晉於原審審 理中係證述其遭郭峰杰出手毆打及遭被告洪文山持刀刺傷， 但被告洪文山始終否認持刀，而證人即同案被告郭峰杰於偵 查及原審審理中則始終坦承持刀揮舞刺擊等語（見偵查卷第 19～20頁、原審卷4 第213 ～233 頁），彼此亦互核不符， 是證人陳逸晉證述遭被告洪文山持刀刺傷一節尚難遽信為真 實。另參以證人洪家𩣱於偵查及原審審理中固指稱有見被告 洪文山持刀，但證人洪家𩣱於原審審理中亦結證稱其見一人 自口袋取出刀子，未見該人持刀刺陳逸晉，係圍毆陳逸晉之 3 、4 人其中1 人持刀刺陳逸晉，被告洪文山穿1 件深色外 套，刀子放在口袋裡，只見被告洪文山取出刀子按一下，後 來就不清楚等語（見原審卷4 第91、93、99頁），是證人洪 家𩣱亦未能明確證述被告洪文山有持刀刺傷陳逸晉之情。再 參諸證人陳振諭、蕭雲龍、鐘豪翔於偵查及原審審理中均結 證稱不知何人持刀，不知何人持刀刺陳逸晉等語（見偵查卷 第23～24、25～26、63頁、原審卷4 第72～88、176 ～192 、194 ～211 頁），是依證人陳振諭、蕭雲龍、鐘豪翔之證 述亦無從認被告洪文山有持刀之情。此外，復無其他積極證 據足證被告洪文山有持刀刺傷陳逸晉，被告洪文山此部分犯 行即屬不能證明。
三、再原審同案被告郭峰杰固持刀揮舞、刺擊，致陳振諭、蕭雲 龍、陳逸晉、鍾豪翔、洪家𩣱、施政緯等人均受有刀傷，且 陳逸晉、鍾豪翔、洪家𩣱受傷後均有立即危及生命之危險， 幸及時送醫急救，始未發生死亡結果，已如前述。然被告洪 文山偶因認陳逸晉阻擋其機車通行而加以斥責，嗣被告洪文 山等人與陳逸晉等人再度偶然相遇，雙方因而發生衝突，是 雙方既不相識，素無怨隙，因偶發細故而爭執，被告洪文山 、郭峰杰、吳欣祐、「世子」於爭執開端實無置對方於死之 動機，且依證人即同案被告郭峰杰於偵查及原審審理均結證 稱其所持刀子係在現場自對方搶下而來等語（見偵查卷第19 頁、原審卷4 第213 ～233 頁），足見原審同案被告郭峰杰 係現場始取得刀子，被告洪文山與原審同案被告郭峰杰即無 預謀持刀尋仇及特意準備刀械之情，是被告洪文山就原審同 案被告郭峰杰臨場搶得刀械持有亦顯難事先知悉，此外，亦 無證據足佐被告洪文山於現場知悉原審同案被告郭峰杰持刀 後，2 人當場共同基於殺人犯意而推由郭峰杰持刀殺人一節 。從而，原審同案被告郭峰杰持刀殺人未致於死，應已超出 被告洪文山、吳欣祐、「世子」之共同傷害犯意聯絡，自難
令被告洪文山就原審同案被告郭峰杰殺人未遂犯行共同負責 。
四、核被告洪文山所為，係犯刑法第277 條第1 項、少年福利與 權益保障法第112 條第1 項前段之成年人故意對少年犯傷害 罪。公訴人起訴認被告洪文山係犯刑法第271 條第2 項、第 1 項殺人未遂罪，雖有未當，惟二者之基本社會事實同一， 本院自得變更起訴法條逕予審判。被告洪文山與郭峰杰、吳 欣祐、「世子」間就傷害犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為 共同正犯。又被告洪文山與郭峰杰、吳欣祐、「世子」間於 相同時間、地點基於同一傷害犯意而圍毆或分別毆打、傷害 陳逸晉等6 人，被告洪文山乃屬一行為同時侵害數法益而觸 犯數罪名，應依想像競合關係從一重論以成年人故意對少年 犯傷害罪一罪。至檢察官就被告洪文山共同傷害被害人施政 緯之犯行固未起訴，惟此部分與被告洪文山有罪部分屬想像 競合裁判上一罪關係，本院自得併予審判。另鍾豪翔、洪家 𩣱、施政緯於96年10月27日均係未滿18歲之少年，被告洪文 山共同傷害鍾豪翔、洪家𩣱、施政緯，應依兒童及少年福利 與權益保障法第112 條第1 項前段規定加重其刑（兒童及少 年福利法第70條第1 項於100 年11月30日修正公布，並改列 為兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項，惟僅酌作 文字修正，故無法律變更比較適用之問題）。
五、原判決就被告洪文山予以論處罪刑，固非無見。惟查：㈠原 判決就被告洪文山傷害施政緯部分未併予審理，即有未當。 ㈡被告洪文山與郭峰杰、吳欣祐、「世子」於同一時、地、 基於一傷害犯罪之決意，而實施傷害行為致陳逸晉等6 人成 傷，觸犯數個傷害罪名，為想像競合犯，應從一重之成年人 故意對少年犯傷害罪處斷。原判決未論述此一法律關係之適 用，亦有疏誤。㈢兒童及少年福利與權益保障法第112 條第 1 項前段規定係專就對於少年犯罪之特殊要件加以處罰，而 已變更其罪刑，為刑法分則之加重，另成一獨立之罪，論罪 時應併引用兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前 段之法條。原判決於論罪時僅引用刑法第277 條第1 項之傷 害罪名，漏未併予引用兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段論罪，亦有未合。被告洪文山上訴意旨以量刑 過重，公訴人上訴意旨以被告洪文山應成立殺人未遂罪，均 指摘原判決不當，雖均無理由，惟原判決既有上開可議之處 ，仍應由本院就原判決關於被告洪文山部分撤銷改判。爰審 酌被告洪文山與陳逸晉等人素不相識，僅因細故而雙方大打 出手，並致陳逸晉等人分別受有如事實欄所載傷勢，顯見被 告洪文山欠缺對他人身體健康之尊重，漠視現行法治秩序，
惡性非輕，且被告洪文山因責罵陳逸晉，致引發本件事故， 惟被告洪文山於本院已坦承犯行等一切情狀，仍如原審量處 如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。至原審共同 案被告郭峰杰持以殺人之刀械1 把尚與被告洪文山傷害犯行 關，故不宣告沒收，併予敘明。
六、原審同案被告吳曉柔、蕭雲龍已經原審判決無罪確定；原審 同案被告陳振諭已經本院前審判決無罪確定；原審同案被告 吳欣祐、郭峰杰各經本院前審判決傷害罪、殺人未遂罪確定 。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第28條、第277 條第1 項、第55條、第41條第1 項，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 8 月 31 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 徐美麗
法 官 郭玫利
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 101 年 8 月 31 日
書記官 梁美姿
附錄本判決論罪科刑法條
中華民國刑法第277 條第1 項：
傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。
兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項：成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。