臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度上更(一)字第48號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 葉明瑞
選任辯護人 曾慶雲律師
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法
院100 年度訴字第634 號中華民國101 年3 月6 日第一審判決（
起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第12374 號，
移送併案號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第12374 號
），提起上訴，本院判決後，經最高法院撤銷發回更審，本院判
決如下：
主 文
原判決關於葉明瑞部分撤銷。
葉明瑞犯如附表一編號3 、4 、7 、8 、10、11、16、19、23、24、25所示之販賣第一級毒品罪拾壹罪，均累犯，各處同表編號3 、4 、7 、8 、10、11、16、19、23、24、25主文欄所示之刑。應執行有期徒刑拾玖年，扣案塊狀海洛因叁包暨其外包裝（驗前淨重合計為貳點肆陸公克，驗後淨重合計為貳點肆叁公克，純質淨重合計為壹點伍肆公克）、粉末狀海洛因貳包暨其外包裝（驗前淨重分別為零點肆貳公克、伍點貳捌公克，驗後淨重分別為零點肆貳公克、伍點貳貳公克）均沒收銷燬之。扣案電子秤壹台、空夾鏈袋貳疊均沒收；未扣案門號00000000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000000號、0000000000000號、0000000000號行動電話計陸支（均含SIM 卡）沒收，未扣案之販毒所得新臺幣計叁萬肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。葉明瑞其他被訴如附表一編號1 、2 、5 、6 、9 、12-15 、17-18 、20-22 、26之販賣第一級毒品罪，無罪。 事 實
一、葉明瑞於民國98年間曾因毒品危害防制條例案件，經台灣高 雄地方法院判處有期徒刑3 月確定，於99年1 月19日易科罰 金執行完畢，仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例 第2 條第2 項第1 款所列之第一級毒品，未經許可不得持有 、販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意， 先各向真實姓名年籍不詳綽號「國仔」之成年男子，販入數 量不詳之第一級毒品海洛因而持有後，再以其所有門號0000 0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000 號、0000000000號、0000000000000 號、0000000000000 號 行動電話，作為買賣海洛因毒品之聯絡工具，以如附表一編
號3 、4 、7 、8 、10、11、16、19、23、24、25「犯罪手 法」欄所示方法，於同表所載時間、地點，販賣如附表一所 示金額之第一級毒品海洛因予余志良計9 次、予李吉富計2 次。
二、嗣於100 年4 月12日晚上9 時50分許，警員持搜索票、拘票 在葉明瑞位於高雄市○○路7 號10樓之4 住處地下室拘提葉 明瑞，並自其隨身包扣得NOKIA 廠牌N99 型號手機1 支（含 門號00000000000 號SIM 卡1 枚）、ZIKOM 廠牌手機1 支（ 含門號00000000000 號及00000000000 號SIM 卡各1 枚）、 SONY ERICSSON 廠牌手機1 支（含門號0000000000號SIM 卡 1 枚）及現金新臺幣（下同）8 萬元，並搜索其位於上址之 住處，當場扣得第一級毒品塊狀海洛因3 包（其中1 包內含 2 小塊海洛因，以上3 包塊狀海洛因驗前淨重合計為2.46公 克，驗後淨重合計為2.43公克，純質淨重合計為1.54公克） 、粉末狀海洛因2 包（驗前淨重分別為0.42公克、5.28公克 ，驗後淨重分別為0.42公克、5.22公克）、已使用過之夾鍊 袋11只、空夾鍊袋2 疊、電子秤1 台、漏斗1 個、玻璃吸食 器3 個、吸管2 支、注射針筒5 支、已使用過針筒47支、 NOKIA 廠牌RM－639 型號手機1 支（含門號00000000000 號 SIM 卡1 枚）、NOKIA 廠牌1616-2型號手機1 支（內無SIM 卡）、NIO 廠牌手機1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 枚 ）。警員另於100 年4 月13日早上10時許，持搜索票至余志 良位於高雄市○○區○○街21巷22弄54號住處搜索，當場扣 得第一級毒品海洛因1 小包（驗前淨重0.27公克，驗後淨重 0.26公克）、塑膠鏟管1 支、注射針筒1 支、ZICOM 廠牌手 機1 支（含門號000000000 號SIM 卡1 枚），始查獲上情。三、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 偵查起訴及移送併辦。
理 由
壹、程序方面
甲、證據能力部分
一、證人於偵查中之陳述，因立法者係以現階段刑事訴訟法規定 檢察官代表國家偵查犯罪，實施公訴，依法有訊問被告、證 人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外 之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取 供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人 於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外， 得為證據，最高法院95年度台上字第6675號判決意旨參照。 經查，本件證人余志良、李吉富於偵查中以證人身分向檢察 官具結所為之陳述，並無證據足認其上開陳述有顯不可信之
情況，且該人又均於原審審理時到庭接受當事人之對質、詰 問，賦予被告反對詰問之機會，依前開說明，該人於偵查中 之陳述應均有證據能力。
二、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定 人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條 之2 分別定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查 中所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，係屬傳 聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時， 其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存 否所必要者，依同法第159 條之2 規定（即刑事訴訟法第15 9 條第1 項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有 證據能力。惟所謂「證明犯罪事實之存否所必要」，即使用 證據之必要性，係指因無法再從同陳述者取得證言，而有利 用原陳述之必要性，只要認為該陳述是屬於與犯罪事實存否 相關之事實，並為證明該事實在實質上之必要性即可。查證 人李吉富、余志良於警詢中陳述，為被告以外之人審判外陳 述，固與渠嗣於原審證述未符，惟與渠前開偵查中之證述， 大致相符，可為該偵查中之證述所替代，並非證明犯罪事實 存否所必要，尚無證據能力。
三、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體 為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 之1 之規定，刑事訴訟法第208 條第1 項定有明文。卷內法務部 調查局濫用藥物實驗室100 年6 月10日調科壹字第10023013 330 號鑑定書（偵卷三第27頁）、高雄市立凱旋醫院100 年 5 月11日高市凱醫驗字第16042 號濫用藥物成品檢驗鑑定書 （原審卷第85頁），各係檢察官及原審囑託機關之鑑定，刑 事訴訟法第159 條第1 項所定「除法律有規定者外」，不受 傳聞法則之限制，應有證據能力。
四、本判決書其他所引用之證據（詳如後述），公訴人及被告、 辯護人均同意作為證據（本院上更卷第160 頁），且迄至言 詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌該言詞或書面陳述 作成時之情況均正常，並無違法不當之瑕疵，且與本案相關 之待證事實具有關連性，認適當作證據，依刑事訴訟法第15 9 條之5 第1 項之規定，認上開陳述均具有證據能力。乙、搜索、拘提被告葉明瑞是否合法部分
一、被告葉明瑞以本件搜索未經其同意，搜索不合法等語抗辯。
經查：
㈠員警於100 年4 月12日晚上9 時30分許，在被告葉明瑞位於 高雄市○○區○○路7 號10樓之4 住處所在之大樓地下室， 對其使用之車牌號碼9D-9256 號自小客車搜索，再於同日晚 上9 時50分許，進入其上開住處搜索等情，有搜索光碟1 片 在卷可參。又員警於搜索前，業已取得原審核發之100 年度 聲搜字第617 號搜索票，內容為：受搜索人－葉明瑞、處所 －高雄市○○區○○路7 號10樓、物件－自小客車9D-9256 三陽雅哥、有效期間－100 年4 月12日起至100 年4 月13日 止等情，有上開搜索票影本1 紙附卷可稽。員警在搜索前， 業已提示上開搜索票予被告葉明瑞閱覽而行使之，經原審當 庭勘驗確認無訛，有原審100 年9 月16日勘驗筆錄1 份及勘 驗光碟擷取畫面1 紙（見原審卷第238 至239 頁）在卷足憑 ，此部分之事實，堪可認定。
㈡前開搜索光碟中，雖未攝錄到被告葉明瑞表明同意搜索之畫 面，然因員警業已提示原審核發之搜索票而行使之，是縱然 被告葉明瑞未同意搜索，只要員警依據前開搜索票所為之搜 索合法，則本件搜索即屬合法。經原審核對員警搜索處所、 對象、物件及期日，均在前揭搜索票核准之範圍內，並無逾 越搜索範圍之情形，唯一有爭議者，乃本件係夜間搜索被告 葉明瑞之住處，其搜索是否符合得夜間搜索之要件？經查： ⒈按有人住居或看守之住宅或其他處所，不得於夜間入內搜索 或扣押。但經住居人、看守人或可為其代表之人承諾或有急 迫之情形者，不在此限。刑事訴訟法第146 條第1 項定有明 文。
⒉本案從搜索光碟中，無法確認是否得被告葉明瑞之同意而為 夜間搜索，業如前述。然經原審依職權傳訊執行本件搜索之 員警即證人林仁傑到庭，訊明本件為何要夜間搜索時，其具 結證稱：當天中午過後就開始在被告葉明瑞住處監控他進出 ，....，晚上下班時間發現車子移動，所以就跟監他的車子 ，到了凱旋醫院後，沒有發現，後來他的車子開回家途中， 我們就趕回他的住處埋伏，看到他進入住處地下室停車場， 我們才以車子夾住他車子的方式，出示證件請被告葉明瑞熄 火下車，之所以沒有在白天執行是因為沒有看到他進出。因 為他是本案的主嫌，沒有看到人，如果不在家，執行搜索就 沒有意義，因為毒品可以用任何方式藏放，主嫌沒有現身， 就算搜到毒品也無法與主嫌作連結等語（見原審卷第234 至 237 頁），核與原審勘驗搜索光碟時，員警確係在地下室埋 伏等候、俟被告葉明瑞車子駛入地下室時才進行搜索等內容 相符，堪認其證詞為真實可採。則依前開證詞所述，本件員
警於白天即進行監控，是因為埋伏至夜間。才發現被告葉明 瑞出現於地下室，為免主嫌脫逃，遂立即進行搜索，核其當 時進行搜索，確實有緊急迫切之需要，是本件員警所為之夜 間搜索，應已符合前揭條文規定之「有急迫之情形」，從而 本件夜間搜索並無不法。
㈢綜上說明，本件即便被告葉明瑞未同意搜索，然因員警已提 示搜索票而行使之，而搜索處所、對象、物件及期日，均在 法院核准之搜索票範圍內，其夜間搜索又符合有急迫情形之 要件，從而本件搜索並無不合法之情形存在，已可確認。被 告葉明瑞前揭所辯縱然屬實，亦無礙於本件屬合法搜索之認 定。
二、被告葉明瑞之辯護人另以員警執行拘提時，未對被告葉明瑞 提示拘票而認本件拘提不合法。然查，被告葉明瑞於審判時 自承：「（審判長問：警員給你看的到底是那一張文件？） 總共給我3 張，都是謝長夏檢察官開的拘票」（見原審卷第 278 頁），並有經被告葉明瑞簽名捺印之拘票影本1 紙附卷 可稽（見警卷一第40頁），足認本件員警業已向被告葉明瑞 提示拘票並依法執行拘提，辯護人前揭辯護顯與事實不符， 本件拘提並無不合法之情形，亦可認定。
貳、有罪部分
一、訊據被告葉明瑞矢口否認有何販賣第一級毒品之犯行，辯稱 ：監聽譯文中伊與余志良的對話，約有5 次是伊與余志良聯 繫合資購買毒品的事，其他的對話則都是余志良透過伊簽賭 職棒，伊未曾販毒予余志良；另伊亦沒有賣毒品給李吉富， 只有免費請過他，監聽譯文中伊與李吉富的對話，是李吉富 向伊討毒品，以及聯繫去李吉富家施用毒品，並非聯繫買賣 毒品云云。經查：
㈠附表一編號3 、4 、7 、8 、10、11、16、19、23販賣第一 級毒品計9 次予余志良部分：
⒈門號00000000000000號、0000000000號、0000000000號、00 00000000號、0000000000000 號、0000000000000 號行動電 話，均係被告葉明瑞所持用乙情，據被告葉明瑞自承在卷（ 見原審卷第114 頁），而門號0000000000號行動電話係余志 良所持用，亦據余志良供述在卷（見偵卷一第213 頁）。又 余志良持有之0000000000號行動電話，分別於附表二編號3 、3-1 、4 、4-1 、4-2 、7 、8 、8-1 、10、11、11-1、 16、16-1、16 -2 、16-3、19、23所示時間，與被告葉明瑞 持用之前揭行動電話曾有如同表所示之通話內容，此有0000 000000號行動電話通訊監察譯文1 件附卷可憑（見本院上更 卷第151-155 頁），而上開通聯譯文均係被告葉明瑞與余志
良之對話乙情，亦經證人葉明瑞自承在卷（見原審院卷第11 4 頁），被告亦表明不爭執之意（本院上更卷第160 頁）， 此部分之事實，堪以認定。
⒉被告如附表一編號3 、4 、7 、8 、10、11、16、19、23所 示販賣第一級毒品之犯行，業經證人余志良於偵查中結證稱 ：「（提示0000000000在99年8 月15日，18時39分、18時48 分與00000000000000通話譯文）內容為向葉明瑞購買海洛因 ，在雄峰路，以1,000 元購買，我有將錢給他，他也有把海 洛因給我。」、「（提示0000000000在99年8 月23日11時26 分、14時20分、23時44分與0000000000000 、0000000000通 話譯文）內容為向葉明瑞購買海洛因，在左營大路與介壽路 口，以2,000 元購買，我有將錢給他，他也有把海洛因給我 。」、「（提示0000000000在99年8 月31日15時54分與0000 000000通話譯文）內容為我出7,500 元、陳世偉出1,000 元 向葉明瑞購買海洛因，在九如路與日昌路口的黑輪店，我將 錢給他，他將毒品給我。」、「（提示0000000000在99年9 月2 日19時14分、19時46分與0000000000通話譯文）內容為 在葉明瑞家後方停車場，我用1,000 元向他買海洛因。我將 錢給他，他將毒品給我。」、「（提示0000000000在99年9 月4 日15時9 分與0000000000通話譯文）內容為在葉明瑞家 後方停車場，我用1,000 元向他買海洛因，我將錢給他，他 將毒品給我。」、「（提示0000000000在99年9 月6 日12時 4 分、12時10分與0000000000通話譯文）內容為向葉明瑞購 買4,500 元的海洛因，在他家後面。我將錢給他，他將毒品 給我。」、「（提示0000000000在99年12月8 日12時30分、 18時46分、18時49分、20時33分、21時與0000000000通話譯 文）內容為我向葉明瑞購買4,000 元的海洛因，地點在介壽 路與左營大路口，但我現金不夠所以欠1,000 元。我將錢給 他，他給我毒品，並跟我說他的手機接為0000000000。」、 「（提示0000000000在99年12月30日0 時14分、0 時20分與 0000000000000 通話譯文，內容我向葉明瑞購買8,500 元的 海洛因，地點在他家後面停車場，我將錢給他，他將毒品給 我。」、「（提示0000000000在100 年1 月20日17時56分、 18時7 分與0000000000000 通話譯文，內容我向葉明瑞購買 1,500 元的海洛因，地點在他家後面停車場，我將錢給他， 他將毒品給我」等語明確（見偵卷一第214-217 頁）。 ⒊觀諸附表二編號7 、11、11-1、16、16-1、16 -2 、16-3、 19所示之通訊監察譯文，被告與余志良間分別有「我告訴你 85喔，那我跟人家那個的」、「我是拿4,500 還是9,000 」 、「我先拿4,000 給你喔」、「你少1 千」、「85啦」等疑
似毒品交易價金之對話，自足佐證證人余志良前開偵查中證 述之毒品交易時地、數量、金額應屬實在。至於附表一編號 16所示之毒品交易行為，因如附表二編號16-1、16-3之通話 中，余志良係表明欲交付4,000 元予被告，而被告則表示尚 欠1,000 元，顯見余志良原欲向被告購買之海洛因應為5,00 0 元，僅嗣後成交4,000 元而已。另被告如附表二編號3 、 3-1 、4 、4-1 、4-2 、7 、8 、8-1 、10、23之通訊監察 譯文部分，被告於偵查中亦坦認：「（提示0000000000在99 年8 月15日18時39分、18時48分與00000000000000通話譯文 ）內容為他來我家找我，一起出錢向我朋友買毒品海洛因。 」（見偵卷一第220 頁）、「（99年8 月23日11點26分0000 000000與0020000000000000通話內容，內容為何？）是要跟 『良仔』一起到明倫路在高等法院旁邊跟『國仔』拿毒品的 ，我出五千元，這次有拿到一萬元海洛因，我跟他一人一半 。」（偵卷一第38頁）、「（提示0000000000在99年8 月31 日15時54分與00 00000000 通話譯文）內容為我們一起向朋 友買毒品」、「（提示0000000000在99年9 月2 日19時14分 、19時46分與0000000000通話譯文）內容也是要拿毒品的」 、「（提示000000 0000 在99年9 月4 日15時9 分與000000 0000通話譯文）內容也是拿毒品。」、「（提示0000000000 在100 年1 月20日17時56分、18時7 分與0000000000000 通 話譯文）內容他找我去拿藥。」（偵卷一第220-222 頁）， 亦即被告亦坦認上開通話目的係在交付海洛因予余志良，僅 辯稱係合資而已，但合資之辯解不可採，詳如後述，仍堪認 證人余志良此部分證詞屬實。至於附表二編號4 之通話，被 告前開供述雖稱係與余志良合資10,000元至明倫路高等法院 附近向「國仔」拿，惟證人余志良則謂伊係在左營大路與介 壽路口向被告購買，並不相符，參諸附表二編號4-2 之所示 通訊譯文，被告係要求余志良到「介壽路」來，顯見被告應 係向「國仔」販入海洛因後，再至介壽路口販賣予余志良甚 明，應以證人余志良此部分證詞為可採，併此敘明。 ⒋再證人余志良早於82年間即有煙毒前科，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表在卷可查（本院上訴卷第96頁），其復於100 年4 月13日早上10時許，為警持搜索票住處實施搜索，當場 扣得第一級毒品海洛因1 小包（驗前淨重0.27公克，驗後淨 重0.26公克）、塑膠鏟管1 支、注射針筒1 支、ZICOM 廠牌 手機1 支（含門號000000000 號SIM 卡1 枚）等物，亦有搜 索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷（警卷一第66-7 0 頁）及前開物品扣案可佐，顯見余志良係染有施用海洛因 惡習之人，再衡酌被告亦坦認交付海洛因予余志良之情節，
僅辯稱係與余志良合資購買，大約5 次而已（見原審卷第27 6 頁、本院上更卷第204 頁背面），亦足證證人余志良前開 向被告購買毒品海洛因之證述屬實。
⒌證人余志良於原審審理時雖改口證稱：前開各次通聯，均是 伊拜託被告葉明瑞去向別人購買海洛因後拿給伊，不是被告 葉明瑞直接賣海洛因給伊等語（見原審卷第149 頁）。然查 ：證人余志良自承可以明確區分「拜託葉明瑞去向別人購買 毒品」與「向葉明瑞購買毒品」兩者之不同（見原審卷第14 9 頁），其既可明確區分，則何以於被搜索當日即99年4 月 13日在檢察官偵訊時，仍證稱：伊與「成仔」向被告購買毒 品之情節（偵卷一第27-30 頁），甚至同日經檢察官聲請羈 押，在原審羈押庭中，亦對法官為相同之證述（見原審聲羈 卷第12至16頁）；嗣於100 年4 月30，同日再經檢察官逐一 提示前揭譯文，仍具結證稱係向被告葉明瑞購買海洛因，亦 清楚表示各次通聯均係伊向被告葉明購買毒品，以及相關交 易時地、金額、數量等細節？果其於原審審理中之證述可採 ，則核其於前揭偵訊過程中，為何未曾有任何一次表示是「 拜託被告葉明瑞去向別人購買毒品」？參以如附表二編號7 、11、11-1、16、16-1、16-2、16-3、19所示所示之各通聯 內容中，並無拜託被告葉明瑞去向他人購買毒品包括：你幫 我調貨、幫我買、你幫我問一下某人那邊有沒有…等等可能 會出現之對話，且其前揭「每次都是拜託被告葉明瑞去向別 人購買毒品」（指附表二編號1-23）之證詞（見原審卷第14 9 頁、152-154 頁），亦為被告所否認，辯稱僅有5 次合資 購毒如上，更可見余志良於原審係為迴護被告而誇大陳述， 致與被告所供矛盾。再衡以證人余志良於100 年8 月18日原 審審理時，經審判長逐一提示如附表二編號1 至23所示之譯 文時，原改口證稱：均是請被告葉明瑞去向別人購買毒品之 對話（見原審卷第151 至154 頁），然於被告葉明瑞之辯護 人訊問其是否有向被告葉明瑞簽賭職棒時，即又順應辯護人 之問題，就辯護人所提示如附表二編號1 至23所示之各次譯 文，均改口為更有利於被告葉明瑞之證詞即：這些譯文是向 被告葉明瑞簽賭職棒之對話等語（見原審卷第155 頁反面至 第157 頁），其於同一審理期日之證言，竟前後自相矛盾， 益證前開證詞之可信度甚低，而其欲袒護被告葉明瑞之心， 則顯見一斑，余志良上開原審之證詞，顯不可信至明。 ⒍復被告與余志良若係合資購買，則代表被告葉明瑞身上的毒 品或金錢必有不足，在接獲余志良表明要向其拿取毒品的電 話時，當會釋明：我這邊也沒有（毒品）、也不夠、要調、 我這邊大概有多少錢、你那邊有多少錢可以湊？等類似訊息
，讓余志良明瞭其無法供貨，進而協調如何合資購買之細節 ，然觀之前開各次對話內容，雙方均未提及任何疑似購買毒 品之字眼，且余志良撥打電話聯繫被告葉明瑞要拿取毒品之 時間，或早上或下午或晚上或凌晨，各個時段均有，且其中 亦有多次是被告葉明瑞主動聯繫余志良，若係合資購買，雙 方當會有調貨時間、金錢或合資意願不一致之時候，然渠等 在電話中，均是直接約見面地點要其前來，竟未曾拒絕或表 明這個時間不方便去調貨之情形發生，此顯悖於常情，參以 證人余志良在警、偵、審中均未曾證稱係與被告葉明瑞合資 購買毒品，業述如前，是被告葉明瑞辯稱兩人係合資購買毒 品等語，顯無可採。
㈡附表一編號24至25販賣第一級毒品海洛因計2 次予李吉富部 分：
⒈門號0000000000號行動電話係被告葉明瑞所持用乙情，為被 告所自承（見原審卷第114 頁），而證人李吉富曾以公用電 話（門號為00-0000000號）及00-0000000號自宅室內電話， 分別於如附表一編號24至25所示時間撥打至被告葉明瑞持用 之前揭0000000000號行動電話，並為如附表二編號24至25所 示之對話乙情，業據證人李吉富證述在卷（見偵卷一第101 至102 頁），亦經被告葉明瑞自承在卷（見原審卷第114 頁 ），並有門號0000000000號行動電話通訊監察譯文1 件（見 偵卷一第89至90頁）在卷足憑，此部分之事實，堪以認定。 ⒉被告於100 年5 月23日偵查中即供明：「（究竟有無賣毒品 給李吉富？）我承認有賣毒品給他。（0000000000在99年11 月20日15時40分與00-0000000號通話內容？）（提示）這通 是他要來向我買1,000 元量的海洛因，我有拿海洛因給他， 但我讓他先欠著。」（偵卷一第112 頁）、「有販賣海洛因 給李吉富。（提示0000000000在99年11月20日15時分，與00 -0000000通話內容何意？）是向我購買海洛因毒品，但他沒 有拿錢給我」（偵卷一第187 頁），另於原審100 年6 月7 日準備程序中亦供明：「李吉富部分起訴書附表一編號17（ 即附表一編號25）我承認，1,000 元我是賣給他，但是他先 欠著」等語（原審卷第37頁），亦即均曾自白如附表一編號 24、25之販賣第一級毒品犯行，此核與證人李吉富於100 年 5 月16日偵訊時具結證稱：如附表二編號24之對話，是伊用 公用電話打給被告葉明瑞要買1,000 元之海洛因，約在伊的 住處交易，但聯繫完後，被告葉明瑞一直沒有到，於是伊又 撥打如附表二編號24-1所示的電話催被告葉明瑞，這次通話 完約1 至2 小時，被告葉明瑞就親自送到伊的住處門前給伊 ，這次伊買1,000 元量的海洛因，有交易成功；如附表二編
號25之對話，是伊向被告葉明瑞買海洛因，被告葉明瑞送到 伊的住處附近給伊，這次伊買1,000 元的海洛因，有交易成 功（偵卷一第102 頁），且從前開通訊監察譯文中，均是由 被告葉明瑞向李吉富表明：「你在家嗎？好啦等一下我過去 再講」、「我要到了」、「你出來我要到了」等語，亦即均 是由被告葉明瑞前去找李吉富乙情觀之，亦核與證人李吉富 證述前揭毒品交易的地點都是在伊的住處附近，是被告葉明 瑞親自送來等語悉相吻合，參以證人李吉富自98年起，即有 施用第一級毒品海洛因之犯罪前科，此有臺灣高等法院被告 全國前案簡列表在卷可查（本院上更卷第207-208 頁），可 知李吉富亦係染有施用海洛因惡習之人，有購入海洛因施用 之需求，自足佐證被告前開販賣第一級毒品予李吉富之自白 ，與事實相符。
⒊證人李吉富於原審審理時，雖改口證稱：前開對話都是伊向 被告葉明瑞要毒品，被告葉明瑞是免費請伊的，不是買賣等 語，惟與被告前揭伊係販賣第一級毒品予李吉富，僅尚未收 取價金之自白，顯然不合，若果其間係無償轉讓，被告豈有 自白與李吉富約定價金之販賣犯行之理？再無論依李吉富前 後何次證述，渠與被告前揭各次聯繫見面後，被告均有交付 海洛因毒品予伊，則質之前開各次對話中，證人李吉富未曾 有任何央求被告葉明瑞無償轉讓毒品之言語，其前揭於偵查 中指證被告葉明瑞販賣毒品時，均能清楚說出交易金額是1, 000 元，復質之海洛因毒品價格不斐，證人李吉富與被告葉 明瑞僅係普通朋友，非親非故，被告葉明瑞豈會在前揭各次 對話中，均主動撥打予證人李吉富通知其已抵達，亦即不求 報酬，特地前往證人李吉富住處免費提供毒品予其施用？此 顯悖於常情，相較於其於偵查中就各次通聯當天有一手交錢 一手交貨，向被告葉明瑞購得1,000 元海洛因毒品之前後一 致陳述，其上開於審理中之證述，顯係袒護被告葉明瑞之詞 ，委無可採，亦可認被告前開自白中指伊尚未收取李吉富價 金云云，更係卸責之詞，應認證人李吉富於偵查中之證述始 為真實可信。
⒋被告雖以前揭情詞置辯，惟被告前於偵查中及原審準備程序 中均曾自白販賣海洛因予李吉富之犯行，質之被告葉明瑞當 知販賣毒品與轉讓毒品之刑度差距極大，若僅係無償轉讓毒 品予證人李吉富，豈會數次於偵查中及本院準備程序時，均 為前開不利於己之供述？顯見其確有販賣毒品予證人李吉富 之犯行，其嗣後改口辯稱僅係無償轉讓等語，顯係卸責之詞 ，不足採信。至被告葉明瑞於前揭自承中，各雖僅承認販賣 毒品予證人李吉富1 次，然究竟何次，或供稱係99年11月20
日（即附表一編號24），或供稱係起訴書附表一編號17（即 99年11月23日，附表一編號25），前後不一，是否如其所辯 僅販賣1 次，已屬有疑，且根據證人李吉富於警、偵時均證 稱被告葉明瑞總計販賣毒品予伊3 次，顯見被告與李吉富間 之交易，應不止1 次，則被告既曾各肯認前開2 次販賣毒品 予李吉富之犯行，仍堪認證人李吉富在被告自白範圍內之證 詞，確有其事，可以認定。
㈢又警方於100 年4 月12日晚上9 時50分許持搜索票、拘票至 被告位於高雄市○○路7 號10樓之4 住處地下室拘提被告， 並自其隨身包扣得NOKIA 廠牌N99 型號手機1 支（含門號00 000000000 號SIM 卡1 枚）、ZIKOM 廠牌手機1 支（含門號 00000000000 號及00000000000 號SIM 卡各1 枚）、SONY ERICSSON廠牌手機1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 枚） 及現金新臺幣（下同）8 萬元，並搜索其位於上址之住處， 當場扣得第一級毒品塊狀海洛因3 包、粉末狀海洛因2 包、 已使用過之夾鍊袋11只、空夾鍊袋2 疊、電子秤1 台、漏斗 1 個、玻璃吸食器3 個、吸管2 支、注射針筒5 支、已使用 過針筒47支、NOKIA 廠牌RM-639型號手機1 支（含門號0000 0000000 號SIM 卡1 枚）、NOKIA 廠牌1616-2型號手機1 支 （內無SIM 卡）、NIO 廠牌手機1 支（含門號0000000000號 SIM 卡1 枚）等物，此有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品 目錄表等在卷可查（警卷一第43-47 、71-73 頁）。而扣案 送驗碎塊狀檢品4 包（原編號3 、8 及本局編號5-1 、5- 2 ）經檢驗均含第一級第6 項毒品海洛因成分，合計淨重2. 46公克（驗餘淨重2.43公克，空包裝總重1.31公克），純度 62.75%，純質淨重1.54公克。送驗米白色粉末檢品1 包（ 原編號4 ）經檢驗均含第一級第6 項毒品海洛因成分，淨重 0.42公克（驗餘淨重0.42公克，空包裝重0.28公克）。送 驗白色粉末檢品1 包（原編號6 ）經檢驗均含第一級第6 項 毒品海洛因成分，淨重5.28公克（驗餘淨重5.22公克，空包 裝重0.71公克）純度1.23% ，純質淨重0.06公克，此有法務 部調查局濫用藥物實驗室100 年6 月10日調科壹字第100230 13330 號鑑定書在卷可查（偵卷三第27頁）。被告雖辯以扣 案上開物品係供伊施用毒品所用，惟觀察扣案海洛因有呈塊 狀者，並不易供直接施用，與一般單純施用毒品者所購買之 海洛因多已研磨為粉末狀態，炯然有別，當自大盤供毒者之 海洛因磚中所分離取得，則被告是否僅為最下游之購毒施用 者，要非無疑，再就扣案電子秤、空夾鍊袋2 疊觀之，被告 若係小額購毒自用者，其上手亦應分裝完畢，亦無須使用電 子秤、大量空夾鏈袋等物之必要。尤以扣案被告持用之行動
電話已高達6 支，再依卷內附表二編號編號3 、4 、7 、8 、10、11、16、19、23、24、25通訊監察譯文所示，被告曾 持用與余志良、李吉富聯絡之電話，更另有00000000000000 、0000000000號、0000000000號、0000000000號、00000000 00000 號、0000000000000 、0000000000號等門號7 支，並 非固定，其中更不乏大陸之行動電話門號，若被告僅為供生 活或業務上之需而使用行動電話，並無任何不法意圖，何需 交替使用如此多支之行動電話，徒增親朋友人聯絡之不便？ 足見自被告持有上開物品之事實，可認扣案海洛因，當係被 告販賣毒品後所剩餘，而電子秤1 台及大量空夾鏈袋亦係供 被告所有，供其販賣秤量毒品及預備包裝毒品所用，不因被 告確有施用毒品之犯行，即得認定其供其施用所用，被告所 辯僅係避罪之詞，並不足採，仍可佐證被告前開販賣第一級 毒品之犯行。
㈣按販賣毒品罪之所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以 發生特定結果為必要，且只需有營利之意圖為已足，不須買 賤賣貴而從中得利為必要，最高法院97年度台上字第2109號 判決意旨可資參照。次按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為 人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即 足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無 營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為 販賣行為，而僅得以轉讓罪論處，最高法院93年度台上字第 1651號判決要旨可供參照。又販賣毒品本無一定價格，各次 買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深 淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求 如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之 風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不 變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取 利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的， 則屬相同，並無二致。又衡以販賣、轉讓及持有第一級毒品 海洛因及第二級毒品甲基安非他命均係違法行為，非可公然 為之，復經政府懸為禁令嚴加取締，被告與余志良、李吉富 間並無重要情誼或至親關係，苟無利可圖，當無甘冒刑事訴 追風險而從事買賣第一級毒品海洛因之理，況由上開被告與 余志良之通訊監察譯文內容，可知其係先與於電話中談妥交 易毒品價格後再當面以現金交易，顯示被告對於販賣毒品之 價格錙銖必較，益徵其有營利意圖無訛。從而，被告前開販 賣第一級毒品品等交易行為，均具有營利之意圖，亦堪認定 。
㈤綜上所述，被告所辯，並不足取，被告確有如事實一所示販
賣第一級毒品海洛因予余志良、李吉富之犯行，事證明確， 應依法論科。
二、論罪科刑
㈠核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣 第一級毒品罪。被告為販賣第一級毒品海洛因而持有海洛因 之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告 葉明瑞就其所為11次販賣第一級毒品犯行，犯意各別，行為 互殊，應分論併罰。被告經移送併辦部分與經起訴並經本院 前開各次論罪科刑之販賣第一級毒品部分為同一行為，本為 起訴效力所及，應併予審理。又被告葉明瑞有如事實欄所示 之犯罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在 卷可按，渠於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件 有期徒刑以上各罪，均應論以累犯，並依刑法第47條第1 項 之規定，分別加重其刑，然毒品危害防制條例第4 條第1 項 之販賣第一級毒品之法定本刑為死刑、無期徒刑，依法不得 加重，僅得就罰金部分加重之。
㈡被告於偵查中曾自白如附表一編號24所示販賣海洛因予李吉 富之犯行，已如前述（偵卷一第112 、187 頁）、復曾於本 院前審自白全部販賣毒品之犯行（本院上訴卷第152 、194 、204 頁），就此部分犯行，核與毒品危害防制條例第17條