臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度上易字第728號
上 訴 人
即 被 告 李佳鎮
上 訴 人
即 被 告 蔡右楷原名蔡東孝.
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院101 年度審易字
第1431號中華民國101 年6 月21日第一審判決（起訴案號：臺灣
高雄地方法院檢察署101 年度偵字第2601號、9310號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之 高等法院為之。上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述 上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於原審 法院，逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正。第二審 法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第362 條前段之情形 者，應以判決駁回之。但其情形可以補正而未經原審法院命 其補正者，審判長應定期間先命補正。刑事訴訟法第361 條 、第367 條，分別定有明文。所謂不服第一審判決之具體理 由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明 第一審判決有何採證、認事、用法或量刑等足以影響判決本 旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（ 例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力， 或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背 經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法 令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由， 或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以 認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性 之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當 ，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理 由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第 一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合 ，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892 號判決意 旨參照）。是以上訴人之上訴書狀或補提之上訴理由書，雖 有敘述上訴理由，惟並未具體敘述第一審判決有上述違法、 不當情形，即與未敘述具體理由無異，其所為上訴，即不符 合上訴之法定要件。
二、上訴人即被告李佳鎮經原審以其共同犯攜帶兇器侵入住宅竊 盜罪，量處有期徒刑11月；扣案之T 型扳手壹支、口罩壹個
，均沒收之。又犯攜帶兇器毀壞安全設備侵入住宅竊盜罪， 量處有期徒刑10月；扣案之T 型扳手壹支、口罩壹個，均沒 收之。又犯侵入住宅竊盜罪，處有期徒刑9 月；扣案之口罩 壹個，沒收之。應執行有期徒刑2 年4 月；扣案之T 型扳手 壹支、口罩壹個，均沒收之。上訴人即被告蔡右楷經原審以 其共同犯攜帶兇器侵入住宅竊盜罪，處有期徒刑10月；扣案 之T 型扳手壹支、口罩壹個，均沒收之；有判決書可按。被 告2 人不服，提起上訴，①其中被告李佳鎮略以：量刑為考 量訴訟因素，亦可為被告敘述適法適刑的理由，維護公平之 酌審刑罰。又犯罪事實欄㈡、㈢合於自首要件；乃於法定期 間內依法提出上訴之具體理由，請適當之裁罰，以符法紀云 云。②其中被告蔡右楷略以：係被告李佳鎮臨時起意而為， 被告蔡右楷未著手而只有把風幫助行為。行為時該T 型扳手 係被告李佳鎮所攜帶，行竊時該T 型扳手根本未使用到，更 未於行為時帶在身上，而是放置在機車置物箱內。被告蔡右 楷犯行坦承不諱，並主動配合警、偵、審所有調查、偵辦。 又被告有其家庭支出需開銷，又有債務需處理，因一時失慮 而鑄下大錯，並非累犯，請考量上述情事，請依刑法第59條 之規定，酌減其刑，改判6 個月之徒刑，准予易科罰金云云 。
三、關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項， 倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任 意指摘為違法。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重 或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情 形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊 重（最高法院75年台上字第7033號判例；85年度台上字第24 46號判決意旨參考）。
四、又刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑 ；同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意下列 事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別， 惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不 同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括 第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有 無可憫恕之事由（即有特殊之原因與環境等等，在客觀上足 以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重）， 以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條 所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予 以酌減（最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議參考）。而 刑法第59條之規定，係裁判上之酌減，乃法院於職權範圍內 得為酌定之事項，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外
，不得任意指為違法（最高法院96年度臺非字第5 號判決意 旨參考）。
五、查㈠被告李佳鎮與蔡右楷2 人於100 年12月18日晚上10時4 分許，由李佳鎮攜帶其所有足供兇器使用之T 型扳手1 支， 趁謝銘修位於高雄市○○區○○街42號住處大門未鎖，2 人 即自大門進入，侵入住宅內竊取謝銘修所有之現金新臺幣（ 下同）4 萬2,000 元、3 只勞力士手錶（價值約15萬元）， 得手後逃逸。現金2 人朋分花用，3 只勞力士手錶則由李佳 鎮變賣換現。㈡被告李佳鎮又於101 年1 月3 日中午12時許 ，攜帶其所有足供兇器使用之前揭T 型扳手1 支，破壞鄭永 華位於高雄市○○區○○路2 巷18號住處之大門門鎖後，侵 入住宅內竊取鄭永華所有之現金3,000 餘元及洋酒5 瓶（價 值約2 萬元）。㈢被告李佳鎮又於101 年1 月4 日中午12時 許，趁陳秀菊位於屏東縣萬丹鄉○○路146 號住處之大門未 鎖之隙，自大門進入，侵入住宅內竊取陳秀菊所有之金項鍊 2 條、鑽石戒指1 枚（價值約2 萬元）及中國國際商業銀行 信用卡1 張。嗣經謝銘修等人報案，經警循線於101 年1 月 4 日下午6 時許，在高雄市○○區○○街17號2 樓，拘提到 李佳鎮，並在其使用之車號1800-NZ 號自用小客車內，搜索 扣得其所有供犯罪使用之T 型扳手1 支及口罩1 個等情。業 據被告李佳鎮、蔡右楷於警詢、偵訊及原審審理中皆坦承不 諱，並經證人即被害人謝銘修、鄭永華、陳秀菊、證人陳光 祥於警詢中之證述可按，並有高雄市政府警察局小港分局桂 陽路派出所受理刑事案件報案三聯單、高雄市政府警察局小 港分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片、估價單、贓 物認領保管單等在卷可稽。又被告蔡右楷對於上開參與㈠竊 盜部分，其於偵查中業已自白：陳李佳鎮當天有帶一支T 型 扳手等語（見偵二卷第12頁），核與被告李佳鎮於偵查及原 審中坦承稱：100 年12月18日晚間是我跟蔡右楷一起去偷， 我有帶一支T 型扳手，但當時鐵捲門沒有鎖，所以沒有用到 該T 型扳手等語相符（見偵一卷第5 頁、原審卷第29頁）； 是被告蔡右楷上訴理由所述：該T 型板手行為時未帶在身上 ，而是放置在機車置物箱內云云，核與事實不符，自非足採 。
六、按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為 人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限 制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危 險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇 器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院 79年台上字第5253號判例意旨參照）。本件被告李佳鎮、蔡
右楷共同為犯罪事實㈠及被告李佳鎮為犯罪事實㈡之竊盜犯 行時，被告李佳鎮所持用之T 型扳手1 支係鐵製品，並可用 以破壞門鎖，足見其質地堅硬，客觀上足對人之生命、身體 安全構成威脅，具有危險性，應係屬兇器無訛。是原審綜合 上開事證，認被告2 人之自白和事實相符，堪予採信，而認 定被告2 人有上開加重竊盜犯行，已據原審詳敘認定犯罪事 實之依據、證據取捨及得心證之理由，從形式上觀察，原判 決並無認定事實錯誤或違背法令之情形，且就事實之認定及 證據之取捨，亦無違背經驗法則與論理法則。
七、又被告李佳鎮就犯罪事實㈡、㈢部分，係於警執行拘提時， 自行供出此2 次竊盜犯行，其於有偵查犯罪權限之機關及公 務員發覺其犯罪前，主動向執行員警自承上開2 件竊盜犯行 ，進而願意接受裁判等情，此有原審101 年6 月8 日公務電 話記錄在卷可證，合於自首要件，此2 犯行均依刑法第62條 前段規定減輕其刑；亦為原審論述斟酌在按（見原審判決書 第4 頁）。
八、是本件被告李佳鎮所犯上開3 罪，均有累犯加重其刑之適用 ，原判決以其屬累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其 刑，及其上開犯罪事實㈡、㈢部分符合自首規定減輕其刑； 並審酌其與被告蔡右楷2 人正值青壯，四肢健全，有謀生能 力，竟不思憑己力正當賺取財物，攜帶兇器任意侵入他人住 宅行竊，不僅侵害他人財產上之權益，亦影響他人之住居安 全，造成被害人所受之損害非微，所為誠屬非是，惟念其2 人犯後均能坦承犯行，態度尚可，並考量其所竊取之物部分 已發還被害人領回，有前開贓物認領保管單在卷可稽，被害 人所受之損失稍有減輕，復參酌被告2 人之前科素行、犯罪 手段、竊得財物之價值、教育程度及家庭經濟狀況等一切情 狀，分別量處如上開所示之刑，並就被告李佳鎮部分定應執 行刑為有期徒刑2 年4 月，以資懲儆。業已斟酌關於刑法第 57條科刑之一切情狀，在適法範圍內行使裁量權，業已從輕 量刑及定其應執行刑，核無量刑瑕疵或違背法令不當之情形 。
九、再查被告蔡右楷於101 年間又竊盜5 罪，分別經原審判決有 期徒刑6 月、4 月、5 月、5 月、7 月等情，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，是其除本件犯罪外，既尚 有竊盜犯行5 罪，在客觀上實難認其犯罪情狀有何足堪憫恕 之處，其上訴理由，請求適用刑法第59條酌量減輕其刑云云 ，尚非可取，自難認屬已提出具體之上訴理由。十、綜上所述，本院審酌上情，認原審依被告2 人之自白，並斟 酌全辯論意旨及調查證據之結果，予以論罪科刑，於判決內
已具體說明論科之理由，及其憑以認定之證據，客觀上並無 何違法或不當之處，量刑業已從輕。被告李佳鎮上訴意旨僅 以事實欄㈡、㈢合於自首要件，請為適當之裁罰云云，被告 蔡右楷上訴意旨以該T 型扳手行為時未帶在身上，而是放置 在機車置物箱內，及原判決未依刑法第59條減輕其刑云云， 指摘原判決不當，經查均未依據卷內訴訟資料或提出新事實 新證據，具體指摘原判決認事用法有何違法或不當，或違背 論理法則或經驗法則之情形，顯屬上訴未敘述具體理由。核 之上揭說明，應認該2 人本件上訴均違背法律上之程式，應 予以駁回。
、爰依刑事訴訟法第367 條前段、第372 條，不經言詞辯論， 逕為判決如主文。
中 華 民 國 101 年 8 月 22 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊秋桃
法 官 范惠瑩
法 官 田平安
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 101 年 8 月 22 日
書記官 馬蕙梅