臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度上易字第496號
上 訴 人
即 被 告 吳雲雀
選任辯護人 高宗良律師
選任辯護人 洪文佐律師
上列上訴人因被告偽造文書案件，不服臺灣澎湖地方法院100年
度易字第13號中華民國101 年4 月25日第一審判決（起訴案號：
臺灣澎湖地方法院檢察署99年度偵字第263 號；移送併辦：臺灣
高雄地方法院檢察署99年度偵字第36286 號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
吳雲雀共同連續犯行使業務登載不實文書罪，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月；又共同犯行使業務登載不實文書罪，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑拾月；緩刑伍年，並應於緩刑期間向公庫支付如附表所示之金額。
事 實
一、吳雲雀係址設高雄市○鎮區○○里○○路35號「南瑩造機有 限公司」實際負責人，負責南瑩公司之業務，以從事漁船引 擎暨相關零件買賣並開立所販售之船用機器證明書、統一發 票為業，其明知船用機器證明書係表彰確實交易引擎之文書 ，且將做為船長（主）向漁業署申請變更引擎登記之文件， 應依據交易事實正確填載後始得交付他人，竟為下列犯行:㈠、於93年11月20日，明知其以販售與「興財發2 號」（編號： CT4-1505號）漁船船長陳政利引擎主機為750 匹馬力，而非 「三菱牌、型號S6R2-MPTK2、1000匹馬力」之引擎，竟仍基 於行使業務上登載不實文書之概括犯意，開立「三菱牌、型 號S6R2-MPTK2、1000匹馬力」之「船用機器證明書」及載有 上開買賣新台幣（下同）12萬元統一發票業務上不實之文書 ，交與不知情之陳政利，使其得憑此不實之船用機械證明及 統一發票，於93年12月17日向漁業署提出「興財發2 號」之 「動力漁船改、增裝主、副機申請書」，將上揭主機換裝成 三菱牌6 缸、1000匹馬力柴油機，並經漁業署於94年1 月20 日核准，足生損害於漁政與港務機關對漁船管理之正確性。㈡、於94年4 月10日，明知其販售與「勝鴻昌號（編號：CT3-59 07號）漁船船主兼船長呂強進之副引擎1 部係非省能源型野 馬牌6 缸190 匹馬力（型號：6CHK-DT ），仍承前之行使業 務上登載不實文書之概括犯意，在業務上掌管之船用機器證 明書將呂強進購買之引擎型號登載為6CH-DTE （省能源型引 擎），並持以行使交付不知情之呂強進。呂強進取得該證明
書後持以交由不知情之船務代辦商陳瑞全於94年5 月3 日向 澎湖縣政府提出新建漁船「勝鴻昌」及漁業執照申請，並於 94 年5月4 日經核准，足生損害於漁政與港務機關對漁船管 理之正確性。
㈢、於94年6 月15日間，明知其販售與「新吉豐6 號」（編號： CT4-1180號）漁船船主兼船長郭寬令引擎主機非「三菱牌、 型號S6R2-MPTK2、1000匹馬力」之引擎，竟承前之行使業務 上登載不實文書之概括犯意，並與郭令寬共同基於犯意之聯 絡，推由吳雲雀開立「三菱牌、型號S6R2-MPTK2、1000匹馬 力」之「船用機器證明書」及上開買賣16萬元統一發票業務 上不實之文書交予知情之郭寬令，郭寬令再持此不實之船用 機械證明及統一發票，於94年7 月10日向漁業署提出「新吉 豐6 號」之「動力漁船改、增裝主、副機申請書」，欲將上 揭主機換裝成三菱牌6 缸、1000匹馬力柴油機，並經漁業署 於94年7 月11日核准，足生損害於漁政與港務機關對漁船管 理之正確性。
㈣、於94年10月1 日間，明知其販售與「江和發號」（編號：CT 4-1500號，現改名為「江財榮號」）漁船船長許詠賢引擎主 機非「三菱牌、型號S6R2-MPTK2、1000匹馬力」之引擎，竟 承前之行使業務上登載不實文書之概括犯意，並與許詠賢共 同基於犯意之聯絡，推由吳雲雀開立「三菱牌、型號S6R2-M PTK2、1000匹馬力」之「船用機器證明書」及上開買賣20萬 元統一發票業務上不實之文書予許詠賢，再由許詠賢持此不 實之船用機械證明及統一發票，於94年10月25日向漁業署提 出「江和發號」之「動力漁船改、增裝主、副機申請書」， 將上揭主機換裝成三菱牌6 缸、1000匹馬力柴油機，並經漁 業署於94年10月26日核准，足生損害於漁政與港務機關對漁 船管理之正確性。
㈤、又另行起意，於96年11月15日間，明知其販售與「進金和發 號」（編號:CT4-2207 號）漁船船長呂光平引擎主機非「三 菱牌、型號S6R2- MPTK2 、1000匹馬力」之引擎，竟與呂光 平共同基於行使業務上登載不實文書之犯意聯絡，推由吳雲 雀開立「三菱牌、型號S6R2-MPTK2、1000匹馬力」之「船用 機器證明書」及上開買賣50萬元統一發票業務上不實之文書 ，呂光平再持此不實之船用機械證明及統一發票，97年1 月 9 日向漁業署提出「進金和發號」之「動力漁船改、增裝主 、副機申請書」，將上揭主機換裝成三菱牌6 缸、1000匹馬 力柴油機，並經漁業署於97年1 月10日核准，足生損害於漁 政與港務機關對漁船管理之正確性。
二、案經澎湖縣政府警察局移送臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官
偵查起訴及臺灣高雄地方法院檢察署檢察官移送併辦。 理 由
一、本件上訴人即被告吳雲雀所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑 為3 年以上有期徒刑以外之罪，已經被告就被訴事實為有罪 之陳述，經本院聽取當事人之意見後，依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項之規定，裁定進行簡式審判程序。本件卷內之 物證、書證等證據，依同法第273 條之2 規定，不受第159 條第1 項關於傳聞法則規定之限制，依法均有證據能力，合 先敘明。
二、上開犯罪事實，業據被告吳雲雀於原審及本院審理時均坦承 不諱（見原審卷第62頁、本院卷第41至44頁），核與證人呂 光平、呂強進、宋慶章於偵查及原審審理時之證述相符（見 偵736 號卷第15至17頁，原審卷第34至38頁），亦與證人陳 政利、郭寬令、許詠賢、呂光平、黃顯榮、謝清課、吳清服 、呂強進、宋慶章、陳瑞全等人於警詢中之供述相符（見警 一卷第12至17、30至33、43至46、65至72、79至82、137 至 141 、158 至159 頁、警二卷第5 至8 、10至14、偵263 號 卷第45至48頁），復有「興財發2 號」（編號:CT4-1505 號 ）、「新吉豐6 號」（編號：CT4-1180號）、「江和發號」 （編號:CT4-1500 號，現改名為「江財榮號」）、「進金和 發號」（編號:CT4-2207 號）船舶之船舶勘驗筆錄暨相片資 料、船用機械證明書、統一發票、動力漁船改增裝主副機申 請書、「勝鴻昌號」（編號：CT3-5907號）漁船施工計畫書 暨動力漁船建造申請書、船舶檢查紀錄表、南瑩公司銷貨單 、原審98年度聲搜字第42號搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物 品目錄表、扣押物品收據、經濟部能源局98年6 月9 日能密 技字第09804013040 號函、行政院農業委員會98年8 月3 日 漁二字第0981242020號函暨附件、99年1 月29日漁二字第09 91200908號函暨附件、98年9 月16日漁二字第0981244914號 函暨附件、交通部高雄港務局馬公辦事處99年6 月2 日、99 年6 月24日馬港航字第0990050158、0990001052號函澎湖縣 政府100 年1 月26日府授農漁字第1000003930號函附「勝鴻 昌號」漁船建造資料、澎湖縣政府100 年3 月25日府授農漁 字第1000015425號函附審核漁業人申請漁船建造之相關作業 準則（見警一卷第23至第29、49至58、75至77、87至93、 145 至149 、第291 至318 、405 至第425 頁、臺灣高雄地 方法院檢察署99年度偵字第36286 號卷第9 至10、26至35頁 ，99年度偵字第263 號卷第18至19、100 至105 頁，99年度 發查字第28號卷第5 至第13頁）等資料在卷可稽。三、再參之證人呂光平於原審時具結證述：（船用證明書是開給
許國夫，為何說是你向南瑩公司購買？）許國夫是船主，我 是船長，是我去買引擎的，但證明書一定要開船主的名字， 才可以辦理相關手續等情以觀（見原審卷第36頁），是上開 被告所開立之船用證明書、統一發票，係以「興財發2 號」 船主許玉豆、「勝鴻昌號」船主呂強進、「新吉豐6 號」船 主郭令寬、「江和發號」船主魏澎西、「進金和發號」船主 許國夫為買受人等情，亦有上開船用證明書及統一發票附卷 可按（見警一卷第13、27、28、44、55、56、66、76、77、 138 、146 、147 頁、警二卷第6 、21頁）；綜合上開事證 相互印證、補強，足見被告前揭任意性自白堪認與事實相符 。是本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。四、查被告前開事實欄一（一）、（二）、（三）、（四）所示 之行使業務登載不實文書犯行後，刑法及刑法施行法業於94 年2 月2 日經總統以命令修正公布，並於95年7 月1 日施行 ，參酌最高法院95年5 月23日刑事庭第8 次會議決議，修正 後刑法第2 條第1 項之規定，係規範行為後法律變更所生新 舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用修正後 刑法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比 較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、 連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減 原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及 整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較：
（一）罰金刑部分：被告為前開行為後，刑法第33條第5 款業已 修正施行；修正後刑法第33條第5 款規定「罰金：新臺幣 1,000 元以上，以百元計算之。」，與修正前刑法第33條 第5 款規定「罰金：1 元以上」不同。比較新舊法結果， 以舊法較有利於行為人。
（二）連續犯部分：被告為前開行為後，刑法第56條連續犯之規 定，業已修正刪除，並於95年7 月1 日施行，則被告之犯 行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯 罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果， 自屬法律有變更，依新法第2 條第1 項規定，比較新、舊 法之結果，應以舊法較為有利於行為人。
（三）刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為 者，皆為共同正犯。」新法修正為：「二人以上共同『實 行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」 修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、 著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始 成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰 謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因
此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修 正，應有新舊法比較適用之問題（最高法院96年度台上字 第934 號裁判要旨參照）。惟被告係基於共同犯罪之意思 而參與犯罪構成要件行為之實行，不論新法、舊法，均構 成共同正犯，上述刑法第28條之修正內容，對被告等尚無 有利或不利之情形，依刑法第2 條第1 項前段之規定，應 適用修正前刑法第28條規定為論處
（四）刑法第51條第5 款關於定執行刑之規定，依修正後規定則 定至有期徒刑30年，修正前規定則為有期徒刑20年，經比 較後，以修正前規定有利於被告。
（五）依前開所述，經綜合比較之結果，95年7 月1 日修正施行 之新法，並未較有利於行為人，就被告上開行為部分，自 應適用行為時即修正前之規定處斷。
五、核被告吳雲雀如事實欄一之（一）、（三）、（四）、（五 ）所為開立不實之船用機械證明及統一發票、事實欄一之（ 二）所為開立不實之船用機械證明，分別由知情之郭寬令、 許詠賢、呂光平及不知情之陳政利、呂強進持向主管航政、 漁政機關申辦檢查、登記之行為，均係犯刑法第216 條、21 5 條行使業務上登載不實文書罪。其登載不實之低度行為， 被行使之高度行為吸收，不另論罪。被告與郭寬令、許詠賢 、呂光平間，就行使業務上登載不實文書犯行，有犯意聯絡 及行為分擔，均應論以共同正犯。被告利用不知情之陳政利 、呂強進為如事實欄一之（一）、（二）之行為，係間接正 犯。被告就如事實欄一之（一）、（二）、（三）、（四） 所示行為各次行使業務上登載不實文書犯行，均時間緊接， 方法相同，所犯係構成要件相同之罪，顯係均基於概括犯意 為之，依修正前刑法第56條之規定，為連續犯，以一罪論並 加重其刑。又公訴人對於事實欄一之（二）移送併辦部分， 核與事實欄一之（一）、（三）、（四）部分，有連續犯裁 判上一罪之關係，為起訴效力所及，依審判不可分原則，本 院自得一併審究，附此敘明。另被告就如事實欄一之（五） 所示該次行使業務上登載不實文書犯行，因其行為時間已在 刑法修正之後，故此部分無修正前刑法連續犯適用。又被告 所犯之連續犯行使業務登載不實文書罪及行使業務登載不實 文書罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
六、原審以被告罪證明確，而予以論罪科刑，固非無見，惟查： ①被告吳雲雀就事實欄一之（一）、（三）、（四）、（五 ）部分，尚有開立業務上不實之統一發票，並予以行使之犯 行，如前所述，原審疏未一併論及，自有未洽。②被告吳雲 雀就事實欄一之（二）部分，卷查所販售與「勝鴻昌號」漁
船船主兼船長呂強進之機具係副機引擎1 部，而非主機引擎 ，原審亦未予以明確認定記載，亦有未合。③「勝鴻昌號漁 船之編號為「CT3-5907號」，原審卻認定為「CT2-6124號」 ，核與卷內證據資料不符，有採證理由矛盾之違法。被告上 訴意旨，以原審量刑太重，指摘原判決不當，固非可取，惟 原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院全部撤 銷改判。
七、爰審酌被告吳雲雀，從事漁船引擎相關買賣並開立所販售之 船用機器證明書及統一發票為業，明知船用機器證明應依實 際更換引擎馬力數據實登載，以利漁民、航政主管機關依據 船用機器證明為各項行政補貼、行政管理措施，仍多次開立 上開不實船用機器證明及統一發票，使船長持向漁業署申請 變更引擎登記之文件，獲取不法利益，足生重大損害於漁政 與港務機關對漁船管理之正確性，極不可取；兼衡其犯罪動 機、目的、次數、犯後態度等一切情狀，乃分別量處如主文 所示之刑。被告吳雲雀所犯上開連續行使業務登載不實文書 犯行，時間在96年4 月24日前，合於中華民國96年罪犯減刑 條例之減刑規定，依該條例第2 條第1 項第3 款，減其刑2 分之1 。又其所犯連續行使業務登載不實文書罪及行使業務 登載不實文書罪，應並依修正前刑法第51條第5 款、中華民 國96年罪犯減刑條例第11條之規定，定其應執行刑如主文所 示。
八、附條件緩刑之宣告：
（一）按被告事實欄一之（一）、（二）、（三）、（四）所示 於行為後，刑法於94年2 月2 日修正公布，95年7 月1 日 施行，有關緩刑之規定，犯罪在新法施行前，新法施行後 裁判，緩刑之宣告，應適用新法第74條之規定，有最高法 院95年度第8 次刑事庭會議紀錄可考。
（二）查被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被 告前案紀錄表在卷可查，因貪念而罹刑典，經此偵、審程 序教訓，應知所警惕，諒無再犯之虞；再參之本院審理時 蒞庭公訴人當庭表示，如被告給付國庫150 萬元，請庭上 斟酌緩刑五年等情（見本院卷第41頁）。再刑罰固屬國家 對於犯罪之人，以剝奪法益之手段，所加之公法之制裁， 惟其積極目的，則在預防犯人之再犯，故對於初犯，惡性 未深，天良未泯者，若因偶然觸法，即置諸刑獄自非刑罰 之目的，是本院斟酌再三，認所宣告之刑以暫不執行為適 當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定，予以宣告緩刑 5 年，用啟自新。
（三）又「緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人向公庫支付一
定之金額。」、「該款事項得為民事強制執行執行名義。 」刑法第74條第2 項第4 款、第4 項分別定有明文。是本 院認除上揭緩刑宣告外，另有賦予被告一定負擔之必要， 是斟酌蒞庭公訴人之意見，及被告因守法觀念薄弱而觸法 ，為確保其能記取教訓，乃依刑法第74條第2 項第4 款， 命其向公庫支付如附表所示之金額，共新台幣（下同） 150 萬元，並定附表所示期間分期給付至付清為止，如有 一期未履行，視為全部到期，以發揮附條件緩刑制度之立 意及避免短期自由刑執行所肇致之弊端，以期符合本件緩 刑目的。又上開條件得為民事強制執行之執行名義；且被 告如拒不履行，依刑法第75條之1 第1 項第4 款之規定， 得為撤銷緩刑宣告之事由。又如何執行被告依附表所示向 公庫之支付，則由執行機關依附表條件為之，亦不生不能 執行之問題，一併指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第273 條之1 ，刑法第2 條第1 項前段、第215 條、第216 條、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款、第3項、刑法施行法第1 條之1 、修正前刑法第56條、第28條、第51條第5 款、中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7條 、第11條，判決如主文。
本案經檢察官王俊力到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 8 月 8 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊秋桃
法 官 黃壽燕
法 官 田平安
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 101 年 8 月 8 日
書記官 馬蕙梅
附表：
一、被告應於緩刑期間向公庫支付新台幣（下同）壹佰伍拾萬元 。
二、給付方法：①於101 年12月31日以前給付參拾萬元。②於10 2 年6 月30日以前給付拾伍萬元。③於102 年12月31日以前 給付拾伍萬元。④於103 年6 月30日以前給付拾伍萬元。③ 於103 年12月31日以前給付拾伍萬元。④於104 年6 月30日 以前給付拾伍萬元。⑤104 年12月31日以前給付拾伍萬元。 ⑥105 年6 月30日以前給付拾伍萬元。⑦105 年12月31日以 前給付拾伍萬元，至清償日止，如一期不履行，視為全部到 期。
附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第216條
（行使偽造變造或登載不實之文書罪）
行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第215條
（業務上文書登載不實罪）
從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。