臺灣高等法院花蓮分院民事裁定 101年度非抗字第4號
再 抗 告 人
即 聲 請 人 謝桂雁
代 理 人 俞建界 律師
上列再抗告人因收養認可事件，不服臺灣花蓮地方法院中華民國
101年4月3日所為抗告裁定(101年度家抗字第11號)，提起再抗告
，本院裁定如下：
主 文
再抗告駁回。
再抗告訴訟費用由再抗告人負擔。
理 由
一、原裁定依下列意旨而駁回抗告人之抗告：
㈠原審命抗告人於收受補正裁定後30日內補正其生父謝申元、 生母石換換（依戶籍謄本記載，抗告人之母為石換換）之中 國居民身分證及戶口簿影本、同意本件收養之同意書，且均 需附大陸地區公證處公證書正本、財團法人海峽交流基金會 驗證書正本之補正裁定，該補正裁定於100年12月26日寄存 送達，有送達證書1份在卷可稽。抗告人隨即於100年12月30 日具狀表示因生父母居住於中國大陸，請求延長30日之補正 期間，並於101年2月10日具狀補正生母謝元嫂、生父謝申元 同意本件收養之同意書，有同意書2紙可佐。然查，本件抗 告人謝桂雁於95年8月25日取得我國之國民身分並初設戶籍 登記，有戶籍謄本1份在卷。觀之抗告人所提之戶籍謄本， 戶籍資料記載其「父謝申元」、「母石換換」，復參以抗告 人於101年2月11日所換發之中華民國國民身分證，其父母欄 位亦為同上之記載，且抗告人亦未提出證據證明生母「石換 換」曾有改名為「謝元嫂」之情事，則抗告人謝桂雁與謝元 嫂是否為母女關係，即非無疑，其雖提出謝元嫂同意本件收 養之同意書，亦難認已得生母同意。是抗告人謝桂雁僅提出 生父謝申元同意本件收養之同意書，且未經大陸地區公證處 公證暨財團法人海峽交流基金會驗證，不符合前揭我國民法 關於收養應得其父母同意之規定，抗告人之聲請為不合法， 自應以裁定駁回本件聲請。原審裁定以本件逾期未提出同意 書為由，駁回抗告人之聲請，且於裁定中雖未具體指摘前揭 事由，其理由雖有不當，惟結果並無二致，仍應予以維持， 抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄改判，為無理由，應予 駁回。
㈡按收養為身分上之契約行為，除有當事人間書面收養契約之 合意外，尚須雙方當事人向法院提出聲請，經法院認可裁定 確定時，始生收養之效力，民法第1079條之3前段定有明文
。又法院之認可，為收養契約成立之生效要件，在契約生效 前，當事人之一方死亡，法院自無從予以認可。查本件收養 人馮嘉祥已於101年2月11日死亡，此有個人基本資料查詢結 果、個人除戶資料查詢結果各1份在卷可稽。則縱抗告人業 已補正生父謝申元、生母石換換同意本件收養之同意書，並 經大陸地區公證處公證暨財團法人海峽交流基金會驗證，然 依上揭規定，本院亦無從予以認可，附此敘明。二、再抗告意旨略以：查法院應依職權調查事實及必要之證據， 為非訟事件法第32條第1項明定。本件再抗告人就聲請收養 認可，已依原審法院補正所載生母姓名為謝元嫂之生母同意 書，與再抗告人所提出戶籍謄本及中華民國國民身分證所載 「母石換換」完全不同，且再抗告人亦未提出證據證明生母 「石換換」曾有改名為「謝元嫂」之情事(再抗告人於101年 6月21日以民事陳報狀補正)，惟一般常情，大陸親友豈有可 能找人冒充再抗告人之生母謝元嫂，再書立該同意書，由此 可證「石換換」與「謝元嫂」應屬不同人，再衡大陸地區之 政情與民智均與台灣地區不同，致調取有關證明資料遲無下 文，實非再抗告人個人得左右，又豈能苛責再抗告人未提出 證據證明生母「石換換」曾有改名為「謝元嫂」之情事?縱 再抗告人遲遲未能取得相關證明資料，原法院亦應依職權， 透過財團法人海峽交流基金會向大陸地區相關單位函查前開 事實，原法院竟不為調查，能謂無違背非訟事件法第32條第 1項法院應依職權調查事實及必要證據之規定?又法院為收養 認可，旨在審查收養契約成立時是否有違反收養無效或得撤 銷等情，故如確無違反前開規定時，即應依法予以認可，縱 收養人於提出認可聲請後死亡，亦與合法成立之收養契約無 涉，原法院認為本件收養人馮嘉祥已於101年2月11日死亡， 自無從予以認可，容有誤會，故原裁定適用法規顯有違誤， 且涉及非訟事件法第32條第1項規定法院應依職權調查事實 及必要證據之範疇如何之法律見解，自有原則性之重要性為 此懇請准予再抗告云云。
三、法律要件之規範：
(一)關於程序規範要件：
⒈依中華民國101年1月11日總統公布，自101年6月1日施行之 家事事件法第198條第2項規定：「本法施行前法院已終結之 家事事件，其異議、上訴、抗告及再審之管轄，依原程序所 適用之法律定之。」本件收養認可事件於民國101年2月13日 經臺灣花蓮地方法院以100年度司養字第91號裁定終結，而 於101年5月30日依法提起再抗告狀，其再抗告程序進行均係 於家事事件法施行前為之，故仍應依非訟事件法之再抗告程
序為之，合先敘明。
⒉按非訟事件法第45條規定：「抗告法院之裁定，以抗告不合 法而駁回者，不得再為抗告。但得向原法院提出異議。前項 異議，準用民事訴訟法第四百八十四條第二項及第三項之規 定。除前二項之情形外，對於抗告法院之裁定再為抗告，僅 得以其適用法規顯有錯誤為理由。」。所謂適用法規顯有錯 誤，係指裁判違背法規或現存判例解釋者，亦即抗告法院所 為之裁定，就其取捨證據所確定之事實適用法規所持法律上 判斷顯有錯誤而言（最高法院71年台再字第210號、57年台 上字第1091號判例意旨參照），不包括認定事實不當、判決 不備理由或理由矛盾之情形在內。又所謂原則上之重要性， 係指該再抗告事件涉及之法律問題意義重大，而有加以闡釋 之必要，非以其對該抗告人之勝敗有無決定性之影響為斷。 再如原法院認再抗告應行許可，並添具意見書，逕將訴訟卷 宗送交再抗告法院，再抗告法院審查原法院所添具意見書， 認再抗告不應准許，並不受該意見書所載許可再抗告理由之 拘束，而得逕以裁定駁回之（最高法院95年度台抗字第242 號裁定、95年度台抗字第116號裁定意旨參照）。(二)關於權利實質要件：
⒈按人之權利能力，始於出生，終於死亡；有權利能力者，有 當事人能力；民事訴訟法有關當事人能力、訴訟能力及共同 訴訟之規定，於非訟事件關係人準用之，民法第6條、民事 訴訟法第40條第1項、非訟事件法第11條分別定有明文。 ⒉次按，民法親屬編乃關於人民身分關係之基本規範，其中收 養制度係有關創設法定血親關係之規定，影響人民身分甚鉅 。故聲請認可收養事件，須以具有權利能力之收養人及被收 養人為聲請人，向法院聲請認可，始為合法，已死亡之人無 權利能力，依非訟事件法第11條準用民事訴訟法第40條第1 項規定，自亦無非訟程序之當事人能力，而不能為收養人或 被收養人聲請認可收養。
⒊末按收養為身分上之契約行為，除有當事人間書面收養契約 之合意外，尚須雙方當事人向法院提出聲請，經法院認可裁 定確定時，始生收養之效力，民法第1079條之3前段定有明 文。又法院之認可，為收養契約成立之生效要件，在契約生 效前，當事人一方若有反悔，拒絕收養或被收養，法院自無 從予以認可（最高法院88年度台抗字第130號裁定意旨參照 ）。
四、經查：
(一)本件認可收養事件，其收養人業於原審繫屬之審查期間死亡 ，自無再依職權查證被收養人其他要件之實益：
⒈按子女被收養時，應得其父母之同意。但有下列各款情形之 一者，不在此限：一、父母之一方或雙方對子女未盡保護教 養義務或有其他顯然不利子女之情事而拒絕同意。二、父母 之一方或雙方事實上不能為意思表示，此民法第1076條之1 定有明文。
⒉查本件聲請認可收養事件係由再抗告人謝桂雁與收養人馮嘉 祥共同聲請，並於100年10月26日繫屬於原審法院在案（見 臺灣花蓮地方法院100年度司養聲字第91號卷第4頁至第6頁 ），然因本件收養契約未得被收養人謝桂雁生父謝申元、生 母石換換之同意，因此尚未生效力。
⒊經原審法院於100年11月15日、12月13日分別以100年度司養 聲字第91號裁定命聲請人提出上開同意書，有開上裁定送達 證書附卷可稽(同上卷第11頁至第12頁)，惟被收養人屢於10 0年11月24日、12月6日、12月30日、101年2月6日以陳報狀 請求展延補正期限，或雖有提出謝元嫂同意本件收養之同意 書，但非具有公證性文書，亦實難認已得生母同意。 ⒋嗣收養人馮嘉祥於繫屬原審法院後，已於101年2月11日死亡 ，此有個人基本資料查詢結果、個人除戶資料查詢結果各1 份在卷可稽(見臺灣花蓮地方法院101年度家抗字第11號第9 頁、第10頁)。
⒌承上，本件縱原審法院依非訟事件法第32條有職權調查事證 之權限，惟依本件聲請事實經過，法院職權調查所花費時間 ，與熟知申請相關文件事宜之再抗告人，並無軒至，甚由再 抗告人補正，更益能達到非訟事件之迅速、經濟目的；況且 ，本件經詳酌聲請歷程之時點，再抗告人（即被收養人）於 101年2月6日以陳報狀聲請再延長2個月補正期限，承前述， 收養人馮嘉祥旋於101年2月11日死亡，縱再課予法院職權調 查義務，於本件並無實體及程序上之利益。
(二)再抗告人主張本件涉及被收養人為成年人時，可否類推適用 兒童及少年福利法第15條第2項之規定？
⒈此項法律問題前雖經司法院（76）秘台廳(一)字第01761號 函示：「至若收養人於聲請法院裁定認可後、裁定確定前死 亡者，是否影響收養關係之成立、生效乙節，我國民法就此 未設明文規定，而德國（西德）民法就有關收養人死亡後之 認可，於第1753條第2項及第3項分別定有：『收養人已向管 轄法院提出認可之聲請，或……者，在收養人死亡後，亦得 認可之』、『收養人死亡後所為之認可，與死亡前所為者有 同一之效力』，似可供參考」。
⒉然查我國親屬編有關可否死後收養之規定，並無明文，且學 者就此法律問題見解不一，足徵此項法律見解之釐清，具有
原則上之重要性，有加以闡釋之必要，且為原裁定法院添具 許可再抗告意見書在卷可稽，許可其再抗告，即無不合。 ⒊惟有關收養之修正規定已於96年5月23日公布施行，然新修 正親屬編有關收養部分，仍未就本件被收養人為成年人之情 形設有如兒童及少年福利法第15條第2項之規定，可見立法 者於立法當初，既已有意區隔被收養人為成年人或未成年人 之情形，當不可遽予類推適用，以維護法律適用之安定性。五、綜上所述，原審法院依非訟事件法第11條準用民事訴訟法第 40條第1項之規定，收養人馮嘉祥既於聲請後死亡，喪失非 訟當事人能力，自無從命其補正等不合法情形，駁回本件認 可收養子女之聲請，於法並無違誤；抗告人不服提起抗告， 經原抗告法院101年度家抗字第11號裁定，仍以無理由駁回 其抗告，再抗告人雖對於該裁定再為抗告，並以該裁定適用 法規顯有錯誤，經原法院許可再抗告。依前開說明，原法院 裁定並無適用法規顯有錯誤之情形，其認抗告無理由，裁定 予以駁回，核無不合，再抗告意旨仍執前詞指摘原裁定不當 ，求為廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件再抗告為無理由，依非訟事件法第21條第1 項、第46條，民事訴訟法第495條之1第1項、第481條、第44 9條第1項，裁定如主文。
中 華 民 國 101 年 8 月 30 日
民事庭審判長法 官 謝志揚
法 官 李水源
法 官 黃玉清
以上正本係照原本作成。
本件不得再抗告。
中 華 民 國 101 年 8 月 30 日
書記官 黃琪瑋