臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 101年度上訴字第81號
上 訴 人
即 被 告 林錦潢
指定辯護人 吳明益律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法
院100年度訴字第258號中華民國101年3月15日第一審判決（起訴
案號：臺灣花蓮地方法院檢察署100年度偵字第1881號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
林錦潢犯如附表所示之罪，各處如附表所示之主刑及從刑。應執行有期徒刑肆年陸月，未扣案因販賣第二級毒品所得財物新臺幣肆仟柒佰元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之；未扣案搭配0000000000號門號使用之行動電話壹具（含SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 事 實
一、林錦潢（綽號「小潘」）曾因竊盜等案件，經臺灣花蓮地方 法院（下稱原審法院）以94年度訴字第255號就加重竊盜罪 部分判處有期徒刑1年5月，就詐欺取財部分判處有期徒刑5 月，應執行有期徒刑1年8月確定，嗣經原審法院以96年度聲 減字第109號裁定分別減刑為有期徒刑8月又15日、2月又15 日，應執行有期徒刑10月，於民國96年7月16日執行完畢。二、其明知甲基安非他命為毒品危害防制條例規定之第二級毒品 ，不得販賣及持有，竟意圖營利，自上手施月娥先後販入第 二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）後（施月娥涉 嫌販賣第二級毒品予林錦潢部分，業經臺灣花蓮地方法院檢 察署檢察官以100年度偵字第1746號、第2274號追加起訴， 現由原審法院以100年度訴字第266號審理中），以其所持用 之0000000000號行動電話做為聯絡工具，於如附表所示時間 、地點、方式、價金，分別販賣甲基安非他命予簡義中、簡 良宏、黃文彬。
三、花蓮縣警察局因接獲線報，向原審法院聲請對林錦潢所持用 之上開行動電話門號進行通訊監察（99年度聲監字第217號 ），為警循線於99年12月30日9時許持原審法院核發之搜索 票，在林錦潢位於花蓮縣吉安鄉○○路○段403巷1弄3號住 處搜索查獲。
四、案經花蓮縣警察局移送臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述 ，原則上為有證據能力，僅於顯有不可信之情況，始例外否 定其得為證據。是被告如未主張顯有不可信之情況時，檢察 官自無從就無該例外情形而為舉證，法院亦無庸在判決中說 明無例外情形存在之必要；僅於被告主張有例外情形而否定 其得為證據時，法院始須就有無該例外情形予以調查審認（ 最高法院101年度臺上字第167號、101年度臺上字第2395號 判決意旨參照）。本件證人簡義中、簡良宏、黃文彬於偵查 中向檢察官所為之陳述，業經具結，且被告及其辯護人並未 釋明證人簡義中、簡良宏、黃文彬前開陳述有何「顯有不可 信之情況」，復未抗辯前開陳述無證據能力，按之刑事訴訟 法第159條之1第2項之規定，即應有證據能力。二、次按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具 結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂 「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官以證人身分 傳喚被告以外之人到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭， 而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等 供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有 關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第 158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人 身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身 分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結 」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據 職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案 在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人 於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於 保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、 身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無 法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法 院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以 證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可 信之情況者外，自得為證據(最高法院101年度臺上字第3611 號判決意旨參照）。本件證人施月娥於檢察官偵查中，係以 被告身分傳喚為訊問，身分並非證人，且亦經原審以證人身 分傳喚到庭具結而為陳述，並經被告及辯護人詰問，被告及 其辯護人復未釋明施月娥於偵查中向檢察官所為之陳述有何 「顯有不可信之情況」，揆諸前開說明，自得為證據。三、再按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事
訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事 訴訟法第159條之5第2項定有明文，此規定乃係基於證據資 料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義 之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到 庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認 傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」 ，因與同條第一項之明示同意有別，實務上常見當事人等係 以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之 性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之 記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受 託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況， 即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之 要件；而所謂「審酌該陳述作成時之情況，認為適當」者， 係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等 情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而言 ；倘法院審酌結果，認為該等證據於作成時並無可信度明顯 過低之情事者，即應認具有適當性，而具有證據能力（最高 法院101年度臺上字第5號判決意旨參照）。經查：本判決下 列所引用之其他供述證據，縱屬傳聞證據，然被告林錦潢及 其辯護人於本院準備程序中對證據能力部分並未表示意見， 經本院於審理中予以提示並告以要旨，復未於言詞辯論終結 前聲明異議，本院審酌前開證據於作成時之情況，核無違反 任意性及可信度、證明力明顯過低之瑕疵，認適合作為證據 ，揆諸前開規定，均有證據能力。
四、再國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊 監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對 其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之 證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障 及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機 關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作 用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司 法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係 被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明， 自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範， 當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯 而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關 係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依 刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該
監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音 聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符 ，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通 訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之 調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事 人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所 為之訴訟程序即無不合（最高法院101年度臺上字第2331號 判決意旨參照）。依卷附原審法院通訊監察書及附件之記載 ，原審法院依通保法第5條第1項第1款規定核發通訊監察書 ，由司法警察執行通訊監察，其監聽錄音蒐證程序應屬合法 有原審法院99年聲監字第217號通訊監察書及其附件在卷可 稽。又本件監聽譯文，其內容係有關被告使用0000000000號 行動電話與簡義中、簡良宏、黃文彬談論甲基安非他命買賣 事宜，係屬受監察人進行本件犯罪行為之對話內容，且被告 及其辯護人對於監聽譯文之真實性及證據能力，均不爭執， 經本院於審判期日踐行調查程序，向當事人、辯護人提示卷 附相關之監聽譯文並告以要旨，被告及辯護人均表示對監聽 譯文內容沒有意見等語，上揭監聽譯文自有證據能力。貳、實體部分
一、上揭事實，業據被告於本院準備程序及審理中均坦承不諱， 就如附表編號1、2交易經過，核與證人簡義中於警詢、偵查 及原審審理中證述情節相符；就如附表編號3交易經過，核 與證人簡義中、簡良宏於警詢、偵查及原審審理中證述情節 相符；就如附表編號4交易經過，核與證人簡良宏於警詢、 偵查及原審審理中證述情節相符；就如附表編號5交易經過 ，則核與證人黃文彬於警詢、偵查及原審審理中證述情節相 符，且前開各次販賣甲基安非他命事實，復有通訊監察書及 電話附表、通訊監察譯文等件在卷可稽，足徵被告任意性自 白與事實相符。按販賣毒品罪之所謂「意圖」，即犯罪之目 的，原則上不以發生特定結果為必要，只需有營利之意圖為 已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要（最高法院101年度 臺上字第2331號判決意旨參照）。又買賣毒品係違法行為， 政府懸為厲禁，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分 裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深 淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是 否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等情 形，而異其標準，非可一概而論；販賣之人從價差或量差中 牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。而毒品物 稀價昂，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒風險，提供毒品 給他人之理（最高法院101年度臺上字第2923號判決意旨參
照）。本件被告與簡義中、簡良宏、黃文彬均非屬至親，且 由監聽譯文可知，當簡義中、簡良宏、黃文彬需要甲基安非 他命時，均密切與被告聯繫，交易毒品過程，常以暗語「買 酒」、「借多少錢」及數字談論毒品交易，甚且屢於電話中 要求證人簡義中等人不要說些有的沒有的，見面再說等語， 足徵被告知悉販賣甲基安非他命係屬重罪，卻甘冒風險，與 上手施月娥聯繫，待取得甲基安非他命後，復出面與簡義中 等人見面，交付甲基安非他命並收取價金，倘非有利可圖， 應無平白交付毒品予簡義中、簡良宏、黃文彬之可能。參諸 被告於警詢中業已陳稱：頂多向簡義中、簡良宏、黃文彬他 們要一些錢加油等語（見花蓮縣警察局花警刑字第10000154 87號刑案偵查卷宗（下稱警卷）第18頁）；證人簡義中於原 審審理中復證稱：與被告並無特別交情，除了買毒品外，也 不會有其他的聯繫；因為請被告幫忙調毒品，被告有時候跟 伊等借一些錢加油等語等語（參原審卷一第147頁、第148頁 ）；證人簡良宏於原審審理中證稱：被告有時候身上沒有錢 ，或有時候機車沒有油，就會跟我們拿，我們就會給被告幾 百元加油；借的錢沒有還，事後沒有跟被告要等語（參原審 卷一第155頁、第156頁）；佐以被告毒品來源施月娥於偵查 中及原審審理時證稱：伊有賣甲基安非他命予被告，每次買 的價格是500元、800元、1,000元，至於買了以後被告賣給 誰，伊就不清楚。而被告自己也有吸食，所以若是被告自己 買的，伊就會給多一點，如果是別人要的，伊就會照著走等 語（參偵卷第31頁、原審卷一第164頁至第167頁）。則被告 與證人簡義中、簡良宏、黃文彬等人交易毒品，不僅可獲得 證人簡義中等人所給之加油費用之利益，亦可在自己購買毒 品時，自上游獲得較多數量的毒品，被告主觀上有營利之意 圖，應堪認定。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法 論科。
二、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定 之第二級毒品，不能販賣及持有。核被告所為，係犯毒品危 害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣甲基 安非他命前持有甲基安非他命之行為，應為販賣之高度行為 所吸收，不另論罪。被告如附表所示5次販賣第二級毒品之 時間、地點、對象均截然可分，顯見係分別起意，均應予分 論併罰。被告曾因竊盜等案件，經原審法院以94年度訴字第 255號就加重竊盜罪部分判處有期徒刑1年5月，就詐欺取財 部分判處有期徒刑5月，應執行有期徒刑1年8月確定，嗣經 原審法院以96年度聲減字第109號裁定分別減刑為有期徒刑8 月又15日、2月又15日，應執行有期徒刑10月，於96年7月16
日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷可憑 ，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒 刑以上之各罪，均為累犯，除被告所為無期徒刑部分依法不 得加重外，餘皆依刑法第47條第1項規定加重其刑。又按毒 品危害防制條例第17條第1項規定，犯第4條至第8條、第10 條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯 者，減輕或免除其刑。所謂供出毒品來源，因而查獲者，予 以減、免其刑之規定，旨在獎勵犯人之悛悔，同時使偵查或 審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害 之效。必須供出毒品來源，因而破獲者為限。又所稱「供出 毒品來源，因而破（查）獲者」，係指被告供出毒品來源之 有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別 之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或 偵查並破（查）獲者而言，以避免隨意供出不相關之人以冀 求減刑之現象；再者，所謂之毒品來源，係指其持有之毒品 從何而來之情形，既不包含不相干之他人所持有毒品之來處 ，亦僅指在其案發前之毒品來源，而不含案發後、遭通緝， 緝獲前另犯毒品案之另外新來源，此為各別行為、分別處罰 之當然法理（最高法院101年度臺上字第3776號、100年度臺 上字第1066號判決意旨參照）。被告業已於99年12月30日及 同年月31日警詢中供出其在案發前毒品來源為施月娥及陳碧 章，花蓮縣警察局刑事警察大隊亦確實依據被告之供述發動 偵查，並因此查獲施月娥及陳碧章等2人販賣毒品犯行，且 於100年4月1日依違反毒品危害防制條例第4條第2項販賣第 二級毒品罪嫌，將施月娥移送臺灣花蓮地方法院檢察署，於 同年月30日，將陳碧章移送臺灣花蓮地方法院檢察署，復經 該署檢察官提起公訴，有被告前開警詢筆錄、花蓮縣警察局 101年6月27日花警刑字第1010031624號函及所附之花蓮縣警 察局刑事案件移送書、臺灣花蓮地方法院檢察署101年6月27 日花檢慶誠100偵520字第11342號函及所附之該署檢察官起 訴書（100年度偵字第520號、第521號、第522號、第523號 、第617號）各乙份在卷可稽（見本院卷第120至129頁）。 經本院依職權核閱臺灣花蓮地方法院檢察署100年度偵字第 1746號、第2274號追加起訴書，檢察官並認定本件被告販賣 予如附表所示簡義中、簡良宏、黃文彬等人之甲基安非他命 來源即為施月娥，而對施月娥追加起訴，則有該追加起訴書 乙份附卷可憑，堪認確已因被告供出甲基安非他命來源，因 而查獲其他正犯，爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定 減輕其刑，並依法先加後減之。再按毒品危害防制條例第17 條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均
自白者，減輕其刑。」立法意旨在使訴訟程序儘早確定，並 鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路。此所謂自白，係指 被告坦承有上述罪名構成要件之行為者而言；且係指偵查及 審判中均有自白犯罪，始得減輕其刑。而販賣毒品與無償轉 讓毒品或合資購買而幫助他人施用毒品，係不同之犯罪事實 。被告於偵查中否認有販賣毒品之事實，辯稱係無償提供毒 品供人施用，或合資購買幫助他人施用毒品云云，既難認已 對其販賣毒品之事實為自白，自無毒品危害防制條例第17條 第2項減輕其刑規定適用之情形（最高法院101年度臺上字第 3332號、101年度臺上字第3703號判決意旨參照）。查被告 就如附表編號1部分，於警詢中僅稱是簡義中問其有沒有辦 法幫他買1千元之甲基安非他命，於偵查中辯稱是一起出錢 ，伊去拿回來等語；就如附表編號2部分，於警詢中辯稱係 合資購買，只是幫簡義中拿回來等語；就如附表編號3部分 ，於警詢中稱是簡義中、簡良宏拜託其去向施月娥買的，於 偵查中辯稱是3個人去向施月娥拿等語；就如附表編號4部分 ，於偵查中辯稱是簡良宏拜託伊去幫他拿甲基安非他命；就 如附表編號5部分，於偵查中則辯稱是與簡義中、簡良宏、 黃文彬4人合資購買等語，係辯稱合資購買或代為購買，並 未坦白承認如附表所示販賣甲基安非他命予簡義中、簡良宏 、黃文彬之全部或主要犯罪事實，從而其雖於本院準備程序 及審理中自白犯罪，然未於偵查中自白，自無依毒品危害防 制條例第17條第2項減輕其刑之餘地。另被告經依毒品危害 防制條例第17條第1項減輕其刑後，尚難認有何在客觀上足 以引起一般之同情，情輕法重，認為確可憫恕之情形，爰不 再依刑法第59條遞減輕其刑。
三、原審以被告罪證明確，並予以論罪科刑，固非無見。然查：（一）原審雖認被告於99年12月30日為警查獲後，固供出毒品來 源為施月娥、陳碧章，然施月娥早於99年11月19日即為警 懷疑涉犯毒品案件，向原審法院聲請通訊監察獲准而查獲 ，有花蓮縣警察局偵查報告在卷足憑，而陳碧章早於99年 9月間即為警經通訊監察知有販賣毒品犯行，並進而偵辦 ，亦有花蓮縣警察局通訊監察期中報告書附卷可稽，經原 審法院依職權調閱該法院99年度聲監字第234號、第189號 卷查核無訛，而認施月娥、陳碧章於被告供出毒品來源前 ，調查或偵查犯罪之公務員已有確切證據，足以合理懷疑 被告所供販賣毒品來源之人，進而認為被告供出毒品來源 與施月娥、陳碧章遭破獲間，顯然欠缺先後且相當之因果 關係，不得適用毒品危害防制條例第17條第1項規定予以 減刑云云。惟按毒品危害防制條例第17條第1項規定為：
「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品 來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」 其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查 毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇 須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共 犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來 源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證 ，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之 發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「 查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指 其毒品來源其事。是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟 其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，或有偵查（ 或調查）犯罪之公務員尚無確切之證據，足以合理懷疑該 被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，即因被告供出 毒品來源，因而查知其他正犯或共犯關於本案毒品來源之 事證，被告仍得依上開規定，獲邀減輕或免除其刑之寬典 （最高法院101年度臺上字第1607號、100年度臺上字第 4787號判決意旨參照）。經查，施月娥雖因他人檢舉，經 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官向原審法院聲請通訊監察 ，經原審法院於99年11月18日以99年度聲監字第234號准 予核發通訊監察書，監察期間自99年11月19日起至同年12 月18日止；陳碧章則因警方另案實施通訊監察發現有犯罪 嫌疑，而聲請對陳碧章所持有之行動電話門號實施通訊監 察，經原審法院於99年9月9日以99年度聲監字第189號准 予核發通訊監察書，監察期間自99年9月10日起至同年10 月9日止，此經本院依職權調閱原審法院99年度聲監字第 234號、第189號卷宗核閱屬實。然被告於99年12月30日、 31日所稱如附表所示各次販賣甲基安非他命犯行之毒品來 源係施月娥，犯罪時間自99年11月3日至同年月17日深夜 至18日凌晨，所稱陳碧章販賣甲基安非他命予伊之時間則 為99年4月間及同年11月15日。惟有偵查（或調查）犯罪 職權之公務員係於同年11月19日起始對施月娥之行動電話 門號實施通訊監察，對於陳碧章之通訊監察則於同年10月 9日即已結束，均無從由通訊監察過程得知施月娥、陳碧 章販賣甲基安非他命予被告之事實。且花蓮縣警察局刑事 警察大隊亦係在前開調查被告後，始於100年2月1日對施 月娥進行調查，並詢問施月娥是否有如被告所供出之販賣 甲基安非他命犯行，經施月娥坦白承認，於同年月14日對 陳碧章進行調查，詢問是否販賣甲基安非他命予被告，亦 經陳碧章坦承在卷，復經本院依職權調閱原審法院100年
度訴字第75號、100年度訴字第127號案件卷宗，核閱屬實 ，並有施月娥100年2月1日、陳碧章100年2月14日警詢筆 錄各乙份在卷可考（見本院卷第73至95頁）。從而並無確 切證據足資證明有偵查（或調查）犯罪職權之公務員於被 告前開供出上手施月娥、陳碧章前即已發覺施月娥、陳碧 章前開犯行，並對施月娥、陳碧章發動偵查（或調查）。 再者，本件確係因被告供出毒品來源施月娥、陳碧章，因 而查獲施月娥、陳碧章販賣毒品犯行，已有前開花蓮縣警 察局101年6月27日花警刑字第1010031624號函及所附之花 蓮縣警察局刑事案件移送書、臺灣花蓮地方法院檢察署 101年6月27日花檢慶誠100偵520字第11342號函及所附之 該署檢察官起訴書（100年度偵字第520號、第521號、第 522號、第523號、第617號）各乙份附卷足憑。況原審業 以電話及發函詢問花蓮縣警察局刑事警察大隊是否因被告 供出毒品來源，因而查獲施月娥、陳碧章，經該警察大隊 偵查佐李孝昌陳明確實因被告之供述查獲陳碧章及施月娥 ，並提出花蓮縣警察局100年4月30日花警刑字第10000205 35號、100年4月1日花警刑大偵2字第1000015731號刑事案 件移送書各乙份為證，其中陳碧章部分乃是依據被告之供 述及監聽被告行動電話資料而查獲（非前開原審法院99年 度聲監字第189號對陳碧章行動電話實施通訊監察），施 月娥部分則明確載明係偵辦被告涉嫌違反毒品危害防制條 例案件時，經被告告知毒品來源，借訊施月娥後偵破。從 而原審法院未予詳查，遽認施月娥、陳碧章於被告供出毒 品來源前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切證據，足以 合理懷疑被告所供販賣毒品來源之人，進而認為被告供出 毒品來源與施月娥、陳碧章遭破獲間，顯然欠缺先後且相 當之因果關係，不得適用毒品危害防制條例第17條第1項 規定予以減刑云云，顯有未合。上訴意旨認原判決此部分 違法，為有理由。
（二）次按毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之 補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收 者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「 以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒 收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題。 又所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之 其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其 價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之 問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵 償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，
即毋庸諭知「或以其財產抵償之」（最高法院101年度臺 上字第1616號判決意旨參照）。經查，原判決主文記載「 未扣案搭配0000000000號門號使用之行動電話 壹支（含SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時， 追徵其價額或以其財產抵償之」，贅載「以其財產抵償之 」字樣，即有欠妥適，亦有未洽。
原判決既有前開違法，自應由本院將原判決撤銷改判。四、爰審酌被告正值青壯之齡，卻有多項前科紀錄，素行不佳， 其中包含多次施用毒品前案（詳如臺灣高等法院被告前案紀 錄表所示），進而為貪圖簡義中、簡良宏、黃文彬等人提供 加油費用等利益，及在購買毒品時自上游獲得較多數量的毒 品，竟意圖營利，為如附表所示販賣第二級毒品犯行；所為 販賣毒品犯行，使他人沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害身 心，重則引發更多各種犯罪，實為多種犯罪之源頭，對社會 國家之侵害頗深；兼衡被告犯罪手段、販賣第二級毒品次數 為5次、對象為3人、每次販賣之金額、數量、犯罪所得尚屬 不多，及於警詢、檢察官偵查及原審審理中猶否認犯行，於 本院準備程序及審理中始坦承犯行等一切情狀，分別量處如 附表罪名及宣告刑欄所示之刑，並定其應執行之刑為有期徒 刑4年6月。
五、末按毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，犯該條例第4 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之， 如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。 係採義務沒收主義，法院並無裁量之餘地，舉凡供犯罪所用 或因犯罪所得之財物，均應一併宣告沒收，亦不以當場扣押 者為限（最高法院101年度臺上字第3062號判決意旨參照） 。則被告如附表所示因販賣第二級毒品所得之財物（分別為 1千元、1千元、1千元、7百元及1千元，合計4千7百元）， 雖未扣案，仍均應依前開規定沒收，如全部或一部不能沒收 時，以其財產抵償之。又行動電話「晶片卡」乃電信公司於 出租門號時，附帶提供予消費者為使用介面，則其所有權歸 屬固應視雙方所訂服務契約內容而定，本未可一概而論。司 法院為解決法院審判之困擾，曾函請全國各行動電話公司「 包括台灣大哥大（股）公司、泛亞電信（股）公司、威寶（ 股）公司、遠傳（股）公司、和信（股）公司、中華電信（ 股）公司、亞太電信（股）公司」，查復各該公司行動電話 「SIM卡」所有權歸屬，各該公司函覆意旨均謂行動電話「 SIM卡」（即晶片卡）所有權歸客戶所有，已據司法院於97 年5月6日，以院台廳刑一字第0970009760號函請參考在案； 自不能認該晶片卡仍屬電信公司所有之物（最高法院99年度
臺上字第7876號、99年度臺上字第6403號判決意旨參照）。 查未扣案之門號0000000000號行動電話，雖登記被告之母名 義，惟均為被告所持用，且為供本案犯罪所用，業據被告自 承在卷，應認前開門號SIM卡及所搭配之行動電話1具，均係 供本件販賣第二級毒品所用之物，且已移轉為被告所有，自 應依同條例第19條第1項規定諭知沒收，如全部或一部不能 沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳松吉到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 8 月 10 日
刑事庭審判長法 官 何方興
法 官 王紋瑩
法 官 張宏節
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 101 年 8 月 10 日
書記官 溫尹明
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表
┌──┬────────┬────────┬────────┐
│編號│ 犯罪行為 │ 罪名及宣告刑 │ 從 刑 │
├──┼────────┼────────┼────────┤
│ 1 │簡義中於99年11月│林錦潢販賣第二級│未扣案因販賣第二│
│ │3日18時35分、18 │毒品，累犯，處有│級毒品所得新臺幣│
│ │時57分、19時41分│期徒刑叁年拾月。│壹仟元沒收，如全│
│ │許，以0000000000│ │部或一部不能沒收│
│ │號行動電話門號撥│ │時，以其財產抵償│
│ │打林錦潢所持用之│ │之；未扣案搭配 │
│ │0000000000號行動│ │0000000000號門號│
│ │電話門號，表示欲│ │使用之行動電話壹│
│ │購買甲基安非他命│ │具（含SIM卡壹張 │
│ │，林錦潢即意圖營│ │）沒收，如全部或│
│ │利，基於販賣第二│ │一部不能沒收時，│
│ │級毒品之犯意，於│ │追徵其價額。 │
│ │同日20時許，在花│ │ │
│ │蓮縣吉安鄉○○路│ │ │
│ │3段、福興四街口 │ │ │
│ │，將約0.2至0.3 │ │ │
│ │公克之甲基安非他│ │ │
│ │命，以1,000元之 │ │ │
│ │價格販賣予簡義中│ │ │
│ │，並向簡義中收取│ │ │
│ │1,000元現金。 │ │ │
├──┼────────┼────────┼────────┤
│ 2 │簡義中於99年11月│林錦潢販賣第二級│未扣案因販賣第二│
│ │7日22時43分許， │毒品，累犯，處有│級毒品所得新臺幣│
│ │以0000000000號行│期徒刑叁年拾月。│壹仟元沒收，如全│
│ │動電話門號撥打林│ │部或一部不能沒收│
│ │錦潢所持用之0910│ │時，以其財產抵償│
│ │540468號行動電話│ │之；未扣案搭配 │
│ │門號，表示欲購買│ │0000000000號門號│
│ │甲基安非他命，林│ │使用之行動電話壹│
│ │錦潢即意圖營利，│ │具（含SIM卡壹張 │
│ │基於販賣第二級毒│ │）沒收，如全部或│
│ │品之犯意，於同日│ │一部不能沒收時，│
│ │23時許在花蓮縣吉│ │追徵其價額。 │
│ │安鄉○○路○段、 │ │ │
│ │福興四街口，將約│ │ │
│ │0.2公克之甲基安 │ │ │
│ │非他命以1,000元 │ │ │
│ │之價格販賣予簡義│ │ │
│ │中，並向簡義中收│ │ │
│ │取1,000元現金。 │ │ │
├──┼────────┼────────┼────────┤
│ 3 │林錦潢於99年11月│林錦潢販賣第二級│未扣案因販賣第二│
│ │17日22時58分許，│毒品，累犯，處有│級毒品所得新臺幣│
│ │以其所持用之0910│期徒刑叁年拾月。│壹仟元沒收，如全│
│ │540468號行動電話│ │部或一部不能沒收│
│ │門號撥打簡義中所│ │時，以其財產抵償│
│ │持用之0000000000│ │之；未扣案搭配 │
│ │號行動電話門號，│ │0000000000號門號│
│ │通話中簡義中向林│ │使用之行動電話壹│
│ │錦潢表示欲購買甲│ │具（含SIM卡壹張 │
│ │基安非他命，並於│ │）沒收，如全部或│
│ │通話結束後，與簡│ │一部不能沒收時，│
│ │良宏到達約定之花│ │追徵其價額。 │
│ │蓮縣吉安鄉干城村│ │ │
│ │干城地下道北往南│ │ │
│ │方向南端出口處，│ │ │
│ │由簡良宏將1,000 │ │ │
│ │元交給林錦潢，林│ │ │
│ │錦潢即意圖營利，│ │ │
│ │基於販賣第二級毒│ │ │