臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 101年度上更(一)字第24號
上 訴 人
即 被 告 徐金萬
指定辯護人 吳美津律師
上列上訴人因販賣毒品案件，不服臺灣花蓮地方法院100年度訴
字第179號中華民國101年2月15日第一審判決（起訴案號：臺灣
花蓮地方法院檢察署99年度偵字第4532號），提起上訴判決後，
經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
徐金萬犯如附表一編號1至4所示之罪，各處如附表一編號1至4主文欄所示之刑（含主刑及從刑），應執行有期徒刑陸年陸月；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣捌仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之行動電話壹具（不含0000-000000號SIM卡壹張）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、徐金萬（綽號「阿萬仔」、「萬兄」）前因違反麻醉藥品管 理條例等案件，經臺灣花蓮地方法院（下稱花蓮地院）以82 年度訴字第432號判決分別判處有期徒刑10月、5年6月、8月 ，定應執行有期徒刑6年10月，其間經本院及最高法院分別 以83年度上訴字第62號、83年台上字第4374號判決駁回上訴 而先後確定，於民國85年7月25日縮短刑期假釋出監（縮刑 期滿日為89年4月21日）；然其於假釋期間內，又因違反麻 醉藥品管理條例案件，經花蓮地院於86年10月21日，以86年 度易字第629號判決判處有期徒刑8月確定，該次假釋因而遭 撤銷，所餘殘刑（3年8月27日）及該8月之有期徒刑，與其 另因違反藥事法案件，經花蓮地院以86年度訴字第260號判 決判處有期徒刑1年6月，復經本院於87年4月28日，以87年 度上訴字第12號判決駁回上訴確定之刑合併執行，於90年6 月27日縮短刑期假釋出監（縮刑期滿日為93年4月30日）； 嗣其於假釋期間內，又因於90年9月11日採尿前回溯96小時 內某時施用第二級毒品，由花蓮地院以90年度毒聲字第933 號裁定應送勒戒處所觀察、勒戒確定，而有違反保護管束情 節重大之情事，該次假釋復遭撤銷，所餘殘刑（2年7月10日 ）與其另因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以94年度上 更二字第10號判決判處有期徒刑5年2月，並經最高法院於94 年7月8日以94年度臺上字第3658號判決駁回上訴確定，以及 因違反毒品危害防制條例案件，經花蓮地院於91年8月26日 以91年度易字第190號判決判處有期徒刑8月確定，再經花蓮
地院以96年度聲減字第474號裁定減刑，並定應執行有期徒 刑5年4月之刑期接續執行，於97年11月13日縮短刑期假釋出 監（上開2年7月10日之殘刑已於94年5月29日縮短刑期執行 完畢，此次假釋係就上開5年4月之刑期單獨計算得報請假釋 之執行期間，就下述二、㈣部分不構成累犯）。二、詎徐金萬仍不知警惕，明知甲基安非他命（起訴書及原判決 均誤載為安非他命）屬於毒品危害防制條例第2條所列管之 第二級毒品，任何人不得非法持有及販賣，竟基於意圖營利 而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，先後於： ㈠、99年5月12日上午某時許，經張竤守（原名張賢斌，綽號 「阿斌」）撥打徐金萬所使用之0000-000000行動電話門 號（申請人為陳巾鎮）聯絡後，即於同日9時許，前往花 蓮縣玉里鎮○○路305巷5之1號徐金萬住處，雙方碰面後 ，徐金萬即將價值新臺幣（下同）2,500元之甲基安非他 命1包（重量約1公克）售予張竤守，並當場向張竤守收取 2,000元之部分價款，賒欠500元價款（如附表一編號1） 。
㈡、99年5月13日19時35分許，經張竤守撥打上開行動電話門 號聯絡洽購甲基安非他命，約10分鐘後，徐金萬即前往花 蓮縣署立玉里醫院附近，雙方碰面後，徐金萬即將價值2, 500元之甲基安非他命1包（重量約1公克）售予張竤守， 並當場向張竤守收取連同上開㈠所示尚積欠之500元價款 在內共計3,000元之款項（如附表一編號2）。 ㈢、99年5月18日20時56分許及同日21時41分許，經張竤守先 後撥打徐金萬上開行動電話門號聯絡洽購甲基安非他命， 並確認徐金萬同意賒欠後，即前往花蓮縣玉里鎮○○路30 5巷5之1號徐金萬住處下方某空屋，雙方碰面後，徐金萬 即將甲基安非他命1包（重量約1公克）售予張竤守，翌日 （19日）始向張竤守收取積欠之2,500元價款（如附表一 編號3）。
㈣、於99年6月2日14時，經劉玉惠（綽號「小涵」）以如附表 一編號4所示之電話撥打徐金萬上開行動電話門號，欲聯 絡洽購價值1,000元之甲基安非他命，然因僅能先行支付 500元，經徐金萬表示可出售500元等值之甲基安非他命， 其等並於同日14時34分許以如附表一編號4所示之電話確 認地點後，徐金萬即前往花蓮縣玉里鎮樂合里劉玉惠住處 附近，雙方碰面後，徐金萬即將價值500元之甲基安非他 命1包售予劉玉惠，並當場向劉玉惠收取500元之價款（如 附表一編號4）。
三、嗣經警循之前向花蓮地院聲請准予對徐金萬所使用之上開行
動電話門號實施通訊監察所得情資，先後通知張竤守、劉玉 惠前來說明，繼於99年7月7日16時30分持臺灣花蓮地方法院 檢察署（下稱花蓮地檢署）檢察官核發之拘票，在花蓮縣玉 里鎮觀音里高寮126號拘獲徐金萬，乃查獲上情。四、案經花蓮縣警察局移請臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、應先與說明部分：
「安非他命」（Amphetamine，即毒品危害防制條例第2條條 文附表二編號12）係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款 所列之第二級毒品，「甲基安非他命」（Methamphetamine ）亦屬同條項款附表（即同條文附表二編號89）所載之第二 級毒品，依行政院衛生署食品藥物管理局之相關函釋，二者 均多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水、白色、略帶苦味之結晶 ，甲基安非他命係安非他命之衍生物，甲基安非他命作用之 強度較安非他命強；又初步檢驗結果，尿液中安非他命類藥 物及其代謝物之濃度大於500NG/ML時，應再以氣相層析質譜 分析方法進行確認，確認檢驗結果尿液中甲基安非他命濃度 大於500NG/ML且其代謝物安非他命之濃度在200NG/ML以上時 ，始會判定為甲基安非他命；而施用甲基安非他命，尿液中 可檢出甲基安非他命及安非他命，另施用安非他命，尿液中 僅可檢出安非他命（見行政院衛生署管制藥品管理局濫用藥 物檢驗相關解釋彙編第71、72、99、100頁）。又二者雖使 用劑量及致死劑量有別，惟目前國內發現者幾乎全數都為「 甲基安非他命」之鹽酸鹽，而現行實務通俗所稱之「安非他 命」係不精確之稱謂，因此本案警詢、偵訊、原審及本院先 後分別於訊（詢）問之過程中，雖將甲基安非他命簡化為「 安非他命」一詞，惟實際上均係指「甲基安非他命」，並不 影響被告犯罪事實之認定。
貳、證據能力
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至 第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5定有明文。考其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之 反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反 對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據作為證據； 或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證
據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念 ，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳 聞證據亦均具有證據能力。而所謂「審酌該陳述作成時之情 況，認為適當」者，係指依各該審判外供述證據製作當時之 過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障 ，加以綜合判斷而言（最高法院94年度臺上字第3277號判決 可資參照）。經查，本判決下列所引用之各該被告以外之人 所為審判外之陳述以及其他書面陳述，雖均屬傳聞證據，且 查無符合同法第159條之1至第159條之4等情形，惟當事人於 本院審理中就證據能力部分均表示同意有證據能力，且迄至 言詞辯論終結前，當事人知悉有同法第159條第1項不得為證 據之情形，猶未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時 之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以 之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認上 揭證據資料均有證據能力。
叁、實體部分：
甲、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上揭犯罪事實，業據被告徐金萬於原審及本院審理時坦承不 諱，並經證人張竤守、劉玉惠先後於警詢、偵訊時證述明確 （分見偵卷第42～43、92、112～113、125～129、135、144 ～145、158～159頁），復有花蓮地院99年度聲監字第93號 、99年度聲監續字第30號通訊監察書影本（見偵卷第59～66 頁）、通訊監察譯文（見偵卷第67～68、162～163頁）在卷 可稽。
二、其次，證人劉玉惠於99年10月13日警詢時，證稱：99年6月2 日14時48秒之通訊監察譯文，係伊與被告通話，要向被告購 買1,000元之甲基安非他命，然伊僅有500元，要跟被告先欠 500元；同日14時34分59秒之通訊監察譯文，則係被告送甲 基安非他命到伊住處附近，伊有以500元向被告購買甲基安 非他命，有交易成功等語（見偵卷第127～128、158～159頁 ）；於99年10月14日偵訊時，則結證稱：伊於6月2日有聯絡 被告約定買1,000元甲基安非他命，在伊樂合住處附近，伊 記得是給被告500元現金，只有拿500元的甲基安非他命，用 紙包起來，伊會記得係因量很少等語（詳見偵卷第144頁） ，互核與被告於原審審理時所述：伊賣500元的甲基安非他 命給劉玉惠，電話中的「借錢」就是指賣甲基安非他命，伊 有收到500元，量只有一點點，伊用紙包一包給劉玉惠等情 相符（詳見原審卷第86頁），再參以卷附之通訊監察譯文載 明被告於該日14時48秒起與證人劉玉惠之通話過程中，證人 劉玉惠經被告詢問要「借」多少後，即表示「借」1,000元
，今天先給被告500元，待被告表明係其朋友的，「借」500 元也可以後，證人劉玉惠即表明「借」500元就好了等語（ 見偵卷第162、163頁），嗣其等於同日14時34分59秒起則再 以電話確認證人劉玉惠所在地點之情節（見偵卷第163頁） ，顯見證人劉玉惠斯時雖本欲向被告購買1,000元之甲基安 非他命，惟僅能先支付500元，經被告予以婉拒，並表明可 購買價值500元之甲基安非他命後，證人劉玉惠即應允之， 繼而相約碰面交易，故上述證人劉玉惠於偵訊所證，應與實 情較為相符，即堪認被告本案售予證人劉玉惠之甲基安非他 命價額，應為500元，故公訴意旨認被告此部分應係販賣價 值1000元之甲基安非他命予證人劉玉惠，而證人劉玉惠尚積 欠500元價款乙情，容有誤會，應予敘明。
三、再者，販賣甲基安非他命毒品屬違法行為，罪責至重，非可 公然為之，此觀通訊監察譯文中所示被告與證人張竤守、劉 玉惠等人於電話聯絡時，就其等欲交易之甲基安非他命分別 以「白玉墜」及「借款」等刻意隱匿交易毒品名稱之代號表 示，或僅表明欲購買之數量或金額，然不直接談及毒品種類 之情節自明，而販賣者販入後可任意分裝增減其分量再行出 售，每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情 而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便 為相同價格，因份量較少亦能從中獲利，除經坦承犯行並供 明販入、賣出確實價量外，委難查得實情，復無法查獲其上 手，更難查悉有無從中獲利，是除非別有事證足認係按同一 價量委買或轉售，確未牟利外，尚難據此即認販賣之證據有 所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得 僥倖，而失情理之平；且一般民眾均知政府對毒品之查禁森 嚴，重罰不予寬貸，甲基安非他命毒品又係量微價高之違禁 物，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰之高度風 險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確係另基於某 種非營利本意之關係外，尚難因無法查悉其販入價格，作為 是否高價賣出之比較，諉無營利之意思阻卻販賣犯行之追訴 。查被告就犯罪事實欄第二點所示各次交易均有收取價款， 其係以甲基安非他命1公克2,000元之價格向上手販入，再以 2,500元售出，故就張竤守部分（即犯罪事實欄第二點第㈠ 至㈢小點）賺取500元，劉玉惠部分（即事實欄第二點第㈣ 小點）因甲基安非他命之數量很少，故無法如張竤守部分可 明確計算賺取之差額，然仍有賺一點等情，業據被告於原審 自承在卷（見原審卷第93頁），益證被告就犯罪事實欄第二 點所示各次販賣甲基安非他命之犯行，確均係本於營利之意 圖為之無訛。
四、綜上所述，被告於原審及本院審理時之任意性自白應與事實 相符，堪可採信，本案事證明確，被告各該犯行均堪認定， 自應依法論科。
乙、論罪之理由：
一、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規 定之第二級毒品，核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第 4條第2項之販賣第二級毒品罪；其於販賣前持有第二級毒品 甲基安非他命之低度行為，均應為其後販賣之高度行為所吸 收，均不另論罪。
二、查被告有如犯罪事實欄第一點所示之前科執行完畢，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表1份在卷供參，並有花蓮地檢署91 年度執更字第448號執行卷宗、法務部矯正署花蓮監獄（下 稱花蓮監獄）91年6月24日花監教0910001285號函暨撤銷假 釋報告表、花蓮監獄91年12月10日傳真函、花蓮地檢署檢察 官91年執更乙字第448號執行指揮書暨回證、前開2年7月10 日殘刑之縮短刑期總表、花蓮地檢署檢察官95年執更乙字第 512號、96年執減更丙字第480號執行指揮書、臺灣高等法院 花蓮分院檢察署97年11月10日花分檢時紀孝字第0970003177 號函暨檢附之臺灣高等法院花蓮分院97年度聲字第225號裁 定、假釋出獄人交付保護管束名冊、臺灣花蓮監獄99年5月 10日花監教字第0990001943號函暨檢附之法務部99年5月6日 法矯字第0999019186號函、報請撤銷假釋報告表影本各1份 附卷可循；而被告於97年11月13日假釋出監係僅就其本刑（ 即5年4月）部分單獨計算得報請假釋之執行期間，並未包含 上述撤銷假釋後之殘刑（即2年7月10日）一節，亦有法務部 矯正署花蓮監獄100年10月5日花監教決字第1000004609號函 1份存卷為憑；據此，上開臺灣花蓮監獄91年6月24日花監教 0910001285號函所檢附之撤銷假釋報告表所載被告之假釋應 予撤銷之原因事實（即被告於90年9月11日採尿前回溯96小 時內某時施用第二級毒品），既係發生在86年11月26日刑法 第79條之1修正施行後，被告該次經撤銷假釋所餘之2年7月 10日之殘刑，復與其於97年11月13日假釋出監時所計算得報 請假釋之執行期間無涉，則依上開縮短刑期總表所示，該殘 刑應於94年5月29日已縮短刑期執行完畢，是被告顯於該殘 刑之有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯如犯罪事實欄 第二點第㈠至㈢所示之各該販賣第二級毒品之有期徒刑以上 之罪，均為累犯，除就販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期 徒刑部分，均不得加重外，餘均應依刑法第47條第1項規定 加重其刑；另犯罪事實欄第二點第㈣小點所示被告販賣第二 級毒品犯行，時間既係在上述殘刑執行完畢後5年以後犯之
，自不能論以累犯（刑法第79條之1第5項規定及最高法院97 年度臺非字第1號判決意旨參照，另刑法第79條之1第5項規 定於86年11月26日修正後，於94年2月2日雖再次修正，然僅 係就殘餘刑期中有關無期徒刑執行滿20年部分修正為執行滿 25年，就「再接續執行他刑，第1項有關合併計算執行期間 之規定不適用之」部分，則未有變動）。從而被告及其辯護 人認為如犯罪事實欄第二點第㈠至㈢所示之各該販賣第二級 毒品之罪不構成累犯云云，尚有誤會。
三、被告先後4次販賣第二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊， 應予分論併罰。
四、另按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是 類犯罪行為人悔過、自白，並期訴訟經濟、節約司法資源而 設。一般而言，必須於偵查及審判中皆行自白，始有適用， 缺一不可。但如檢察官未行偵訊，即依其他證據資料逕行起 訴，致使被告無從充足此偵查中自白之要件，當然影響是類 重罪案件被告可能得受減刑寬典處遇之機會與權益，無異剝 奪其訴訟防禦權，難謂已經遵守憲法第8條所要求並保障之 正當法律程序規範意旨；於此特別情形，自應解為所稱偵查 中自白，僅指在偵查中，經進行訊問被告（行為人）之查證 程序，而其坦白承認者而言，不包含未行偵訊，即行結案、 起訴之狀況。從而，就此例外情況，祇要審判中自白，仍有 上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高 法院100年度臺上字第654號判決意旨參照）。又按毒品危害 防制條例第17條第2項係規定「於偵查及審判中均自白者， 減輕其刑」，並非規定「於偵查中『在檢察官前』及審判中 均自白者，減輕其刑」，其規範「偵查中自白」之重點，要 係在於偵查中自白必須在檢察官偵查終結前為之，以節省偵 查犯罪人力資源之浪費，重在自白之起迄時點，而非在何公 務員（司法警察、司法警察官、檢察官或法官）前所為，苟 被告在偵查終結前自白，應均屬「偵查中自白」，始合立法 意旨，而法官為羈押訊問，偵查尚未終結，仍屬偵查階段， 自有上開條項之適用。查被告對其所犯如附表一編號1所示 之販賣第二級毒品罪，迄至原審之審判程序及本院始自白， 惟此係因偵查中未經訊問該次犯行所致(詳見下述撤銷改判 理由第㈠小點)，參諸上開判決，仍有毒品危害防制條例第 17 條第2項減輕其刑規定之適用，並依刑法第71條第1項之 規定，先加後減之。另其所犯如附表一編號2～4所示之罪， 亦迄至於原審之審理程序始自白，惟於偵查中均未自白其犯 行，揆諸上開規定可知，與毒品危害防制條例第17條第2項
所定應於偵查及審判中皆行自白之減輕其刑之要件不符，無 從適用該條例第17條第2項減輕其刑之規定。五、又按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌 之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時 ，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予 以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低 度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件 中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡 同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒 者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所 造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以 適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不 可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有 可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個 案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年 度臺上字第6157號判決參照）。查本案被告所犯上揭如附表 一編號2～4所示犯行，其中販賣第二級毒品罪之本刑為無期 徒刑或七年以上有期徒刑，而被告於原審及本院審理時深具 悔意，均僅因一時貪念而販賣毒品，致罹重典，復觀以販賣 對象僅2人、次數及時間，均係供給少量與平日有施用毒品 習慣者以解其毒癮，並考量被告亦有施用毒品前案紀錄，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，可謂係吸毒者互通 有無之交易，相較於專門大量走私進口或長期販賣毒品之「 大盤」、「中盤」等以販毒維生之毒梟而言，其間顯然有別 ，倘科以前揭刑度，未免過苛，難謂符合罪刑相當性及比例 原則，且無從與真正長期及大量販毒者之惡行相區別，是觀 諸被告單獨販賣第二級毒品之犯罪情狀，在客觀上足以引起 一般之同情，認為確可憫恕，若予宣告法定最低度之刑，猶 嫌過重，爰分別就被告上揭犯罪事實欄第二點㈡至㈣即如附 表一編號2～4所示犯行，均依刑法第59條之規定，減輕其刑 ，並與累犯加重其刑部分，依法先加後減之。至於被告就附 表一編號1之犯行，已可依毒品危害防制條例第17條第2項規 定減輕其刑，尚難謂有何法重情輕之情狀，於客觀上並無情 堪憫恕之處，故爰不再依刑法第59條規定酌減其刑，附此敘 明。
六、末按毒品危害防制條例第17條第1項規定：犯第4條至第8條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑。其所稱「供出毒品來源，因而
查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資 料，偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查而查獲其他 正犯或共犯者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與 偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，須 具有先後且相當之因果關係，非謂被告一有「自白」、「供 認」毒品來源之人，嗣後被查獲，即得依上開規定予以減輕 或免除其刑；如其他正犯或共犯之犯罪已經偵查犯罪之公務 員查獲，被告始供出毒品來源，或居於證人地位而為指證， 自不合於上開得減輕或免除其刑之規定（最高法院101年度 台上字第264號判決參照）。本案被告就如附表一編號1～4 所示部分，並未供出第二級毒品來源為何人，自難依同條例 第17條第1項之規定減輕其刑，併予指明。
肆、撤銷改判之理由
一、原審對被告前開附表一編號1～4所示犯行論罪科刑，固非無 見。惟查：
㈠、被告所為附表一編號1部分，於原審及本院已自白其犯行 ，而因偵查中未經訊問該次犯行，即依據證人張竤守於偵 查中之證詞起訴，致使被告就該次犯行喪失自白之機會， 就此例外情況，祇要審判中自白，仍有毒品危害防制條例 第17條第2項減輕其刑規定之適用，原審就此部分未依毒 品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，尚有未合 。
㈡、被告就附表一編號2～4所示販賣第二級毒品之犯行，有情 輕法重之情形，其犯罪情狀顯可憫恕，應有刑法第59條規 定酌減其刑之適用，然原審未予斟酌此情，而未適用刑法 第59條規定酌減其刑，尚有未合。
㈢、綜上所述，被告上訴意旨指摘原審未依刑法第59條之規定 酌減其刑，雖有理由，然爭執附表一編號1～3並無構成累 犯一節則無理由，惟原審判決就此部分既有上開違誤，仍 應由本院予以撤銷改判，且原判決所定之應執行刑亦失所 附麗，自應併予撤銷。
二、爰審酌被告有前開所述之科刑及執行紀錄，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表在卷可稽，素行非佳，其為圖私利，販賣第 二級毒品，致使他人沉迷於毒癮，而無法自拔，輕則戕害身 心，重則引發更多各種犯罪，對社會秩序及國民健康危害至 深，惟觀以販賣對象僅2人、次數4次，係供給少量與平日熟 識有施用毒品習慣者以解其毒癮，販賣所得之數額、教育程 度為國中畢業、家庭狀況，以及於原審及本院審理時均能坦 承犯行之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示 之刑及定其應執行之刑，以示懲儆。
三、沒收部分：
㈠、按毒品危害防制條例第19條第1項所定沒收之標的，如得 以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其 價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或 一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償 之」選項問題；而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」 係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現 行貨幣而言；若所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法 沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納 與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追 徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政 執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之 情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」；如不能沒收之 沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以 其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院 99年度第5次刑事庭會議㈡決議參照）。又毒品危害防制 條例第19條第1項規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品 所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣 告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，但因其並無「不問屬 於犯人與否，沒收之」之特別規定，仍以沒收物屬於犯人 所有者為限，始得依該規定予以沒收。再按，共同正犯犯 罪所得之財物為現金時，因共同正犯應就全部犯罪結果負 責，而合併計算犯罪所得，且於全部或一部不能沒收時以 其財產抵償之，但為避免執行時發生重複沒收、抵償之情 形，故各共同正犯之間係採「連帶沒收主義」，於裁判時 應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯「連帶 沒收之」；又共同正犯，應對犯罪之全部事實負責，應負 共同責任，雖財物由一人獨得，諭知沒收追繳，其餘共犯 亦應連帶負責；至若應沒收之物係屬特定之物，因彼等就 該沒收之物，應共同負責，且無重複執行沒收之疑慮，自 無諭知連帶沒收之必要（最高法院98年度台上字第4003號 判決、96年度台上字第4662號、92年度台上字第2422號判 決意旨參照）。末按，犯毒品危害防制條例第19條第1項 規定所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無 所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之 諭知（最高法院96年度台上字第2331號、99年度台上字第 7876號判決意旨參照）。
㈡、經查：
１、被告就附表一編號1～4所示之金錢，分屬該次販賣第二級 毒品犯行所取得之財物，應於各該次犯行所科之宣告刑後
，依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，然因 各該所得均未扣案，故如全部或一部不能沒收時，均應以 其財產抵償之。
２、被告分別用以聯絡並販賣第二級毒品予張竤守、劉玉惠等 人時，所使用之0000000000號行動電話門號之申請使用者 為「陳巾鎮」一節，有該門號之台灣大哥大資料查詢表1 份附卷可考（見原審卷第47頁），被告於原審準備程序時 ，已陳明：上開門號係伊向姪子（即彭金木）借用之易付 卡門號，行動電話則係伊所有等語（見原審卷第38頁）， 是上開門號SIM卡固係被告持以供其犯附表一編號1～4所 示犯行時所使用，然既非被告所有，自不能依毒品危害防 制條例第19條規定，宣告沒收及追徵其價額（最高法院96 年度台上字第7069號判決意旨參看）；而插入上開門號 SIM卡撥打使用之行動電話既係被告所有，持以供其犯本 案各該販賣第二級毒品犯行所用之物，自應依毒品危害防 制條例第19條第1項宣告沒收之，且因未扣案，又無證據 證明確已滅失，即應依毒品危害防制條例第19條第1項後 段規定追徵其價額。
伍、對於最高法院發回意旨之處理：
一、發回意旨略以：本件檢察官起訴上訴人分別販賣第二級毒品 （甲基）安非他命予張竤守、劉玉惠共四次，第一審亦認係 犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品四罪，該 罪之最輕本刑為有期徒刑7年，依刑事訴訟法第31條第1項前 段規定，屬強制辯護案件，上訴人於第一審已選任辯護人（ 法律扶助基金會指派），第一審為上訴人有罪之判決後，上 訴人於法定期間內具狀提起上訴，但未由辯護人代作上訴理 由書，本院前審以其自行提出之上訴理由書狀所載理由，未 具體指摘第一審判決關於採證、認事、用法或量刑等事項， 究竟有何違法或不當之情形，不合法律上程式而不經言詞辯 論，駁回上訴人在第二審之上訴。然經遍查全案卷證，並無 任何第一審或本院前審曾告知上訴人其有權請求第一審辯護 人代作上訴理由書之資料，是本院前審逕以上訴理由書狀未 敘述具體理由，駁回上訴人在第二審之上訴，依上開說明， 自難謂適法。
二、對於最高法院發回意旨之處理：
本案業已依刑事訴訟法第31條第1項前段規定指定吳美津律 師為被告辯護，並認原審判決有撤銷改判之理由，而依法進 行審理程序審結。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第
19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官謝道明到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 8 月 27 日
刑事庭審判長法 官 謝志揚
法 官 黃玉清
法 官 李水源
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。又被告有請求辯護人代作上訴理由狀之權利。辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17條、律師法第32條第2項、第36條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。中 華 民 國 101 年 8 月 27 日
書記官 陳有信
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌─┬────┬────┬──────┬──────┬─────────────┬────────────────┐
│編│行為人 │購買者 │ 時 間 │ 地 點 │販賣甲基安非他命之數量、價│ 主文（宣告刑） │
│號│ │ │ │ │格及方式 │ │
├─┼────┼────┼──────┼──────┼─────────────┼────────────────┤
│1 │徐金萬 │張竤守 │99年5月12日 │花蓮縣玉里鎮│販賣2,500元（重量約1公克）│徐金萬販賣第二級毒品，累犯，處有│
│ │ │ │上午某時許先│中華路305巷 │之甲基安非他命予張竤守（由│期徒刑肆年。未扣案販賣第二級毒品│
│ │ │ │以行動電話撥│5之1號徐金萬│張竤守以其父張玉池名義申請│所得之財物新臺幣貳仟伍佰元沒收之│
│ │ │ │打聯絡交易事│住處。 │之門號0000-000000號行動電 │，如全部或一部不能沒收時，以其財│
│ │ │ │宜，約定後至│ │話與徐金萬所持用之門號0961│產抵償之；未扣案之行動電話壹具（│
│ │ │ │同日9時許碰 │ │-374923號行動電話聯絡）， │不含0000-000000號SIM卡壹張）沒收│
│ │ │ │面交易。 │ │徐金萬當場收取2,000元之部 │之，如全部或一部不能沒收時，追徵│
│ │ │ │ │ │分價款（尚積欠500元價款） │其價額。 │
│ │ │ │ │ │。 │ │
├─┼────┼────┼──────┼──────┼─────────────┼────────────────┤
│2 │徐金萬 │張竤守 │99年5月13日 │行政院衛生署│販賣2,500元（重量約1公克）│徐金萬販賣第二級毒品，累犯，處有│
│ │ │ │19時35分許先│立玉里醫院附│之甲基安非他命予張竤守（由│期徒刑肆年。未扣案販賣第二級毒品│
│ │ │ │以行動電話撥│近。 │張竤守以其父張玉池名義申請│所得之財物新臺幣貳仟伍佰元沒收之│
│ │ │ │打聯絡交易事│ │之門號0000-000000號行動電 │，如全部或一部不能沒收時，以其財│
│ │ │ │宜，約10分鐘│ │話與徐金萬所持用之門號0961│產抵償之；未扣案之行動電話壹具（│
│ │ │ │後碰面交易。│ │-374923號行動電話聯絡）， │不含0000-000000號SIM卡壹張）沒收│
│ │ │ │ │ │徐金萬當場收取連同上開編號│之，如全部或一部不能沒收時，追徵│
│ │ │ │ │ │1所示尚積欠之500元價款在內│其價額。 │
│ │ │ │ │ │共計3,000元。 │ │
├─┼────┼────┼──────┼──────┼─────────────┼────────────────┤
│3 │徐金萬 │張竤守 │99年5月18日 │花蓮縣玉里鎮│販賣2,500元（重量約1公克）│徐金萬販賣第二級毒品，累犯，處有│
│ │ │ │20時56分及同│中華路305巷 │之甲基安非他命予張竤守（由│期徒刑肆年。未扣案販賣第二級毒品│
│ │ │ │日21時41分先│5之1號徐金萬│張竤守以其父張玉池名義申請│所得之財物新臺幣貳仟伍佰元沒收之│
│ │ │ │以行動電話撥│住處下方某空│之門號0000-000000號行動電 │，如全部或一部不能沒收時，以其財│
│ │ │ │打聯絡交易事│屋。 │話與徐金萬所持用之門號0961│產抵償之；未扣案之行動電話壹具（│