臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 100年度上更(二)字第58號
第59號
第60號
上 訴 人
即 被 告 呂國樹
選任辯護人 簡燦賢律師
上列上訴人因違反水土保持法案件，不服臺灣臺東地方法院九十
七年度訴字第三六六號、九十八年度易字第二三號、第一六五號
中華民國九十八年十月十三日第一審判決（起訴及追加起訴案號
：臺灣臺東地方法院檢察署九十七年度偵字第七三一號、第一八
五七號、九十八年度偵字第四三號），提起上訴，判決後經最高
法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於違反水土保持法第三十二條第四項、第一項共二罪（即原判決犯罪事實一、三部分），暨定應執行刑部分均撤銷。呂國樹犯水土保持法第三十二條第四項之非法墾殖致生水土流失未遂罪，處有期徒刑伍月，扣案之電鏈鋸貳臺沒收；又犯水土保持法第三十二條第四項之非法從事修建其他道路之開發致生水土流失未遂罪，處有期徒刑伍月。
其他上訴駁回。
本判決第二項所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑壹年貳月。扣案之電鏈鋸貳臺及未扣案之施工之方形鐵條、圓形鐵柱及長方形鐵皮等材料均沒收。
事 實
一、呂國樹明知坐落在臺東縣成功鎮○○段宜灣小段四八九地號 之土地，為中華民國所有，管理機關則為財政部國有財產局 ，實際管理機關為財政部國有財產局臺灣北區辦事處臺東分 處（下稱國有財產局臺東分處），且經行政院核定公告為水 土保持法及山坡地保育利用條例所稱之山坡地，未經同意， 不得擅自墾殖，竟為自己不法利益，未經國有財產局臺東分 處同意，即基於在上揭公有山坡地擅自墾殖及毀損之犯意， 僱請不知情之朱威螢及郭新輝，自民國九十七年六月十日某 時（起訴書誤載為九十七年六月十一日十時四十分許）起， 持呂國樹所有之電鏈鋸二臺，接續砍伐上開土地上之相思樹 木，以供呂國樹種植南瓜、香菇、木耳．．．等農作物而墾 殖上開土地，惟在砍伐八棵相思樹致生損害於國有財產局臺 東分處後，而於尚未致生水土流失之結果時，即於九十七年 六月十一日中午十二時三十分許，為警當場查獲，並扣得呂 國樹所有之電鏈鋸二臺。
二、呂國樹明知坐落在臺東縣成功鎮○○段宜灣小段四三五地號
為黃秀英所有之土地，業經行政院核定公告為水土保持法及 山坡地保育利用條例所稱之山坡地，未經同意，不得擅自占 用，竟意圖為自己不法之利益，未經黃秀英同意，即僱用不 知情之吳德勇及賴世保，自九十七年六月二十一日某時（起 訴書誤載為九十七年六月二十二日）起，在臺東縣成功鎮○ ○段宜灣小段四三五地號土地上如附表所示Ａ部分（原判決 書未載明面積，經本院會同地政人員到場測量後為四五．三 七五平方公尺），將旁邊延伸至上開土地上方之相思樹鋸斷 後（毀損部分未據告訴，見成功分局東檢文宙九七核退七四 字第一四０九八號卷第二頁），再以方形鐵條、圓形鐵柱及 長方形鐵皮等材料興建房屋，占用黃秀英所有如附表所示Ａ 部分土地，惟尚未興建完成，而未致生水土流失之結果時， 即於九十七年六月二十二日十四時三十分許為警查獲。三、呂國樹明知坐落在臺東縣成功鎮○○段宜灣小段四三八地號 為李昇天所有之土地，並經行政院核定公告為水土保持法及 山坡地保育利用條例所稱之山坡地，非其所有且無任何使用 權源，不得擅自為其他道路之開發，竟為自己不法利益，未 經李昇天同意，即基於在上開山坡地擅自開發道路及毀損之 犯意，委由不知情之李其祥僱用亦不知情之陳明宗，於九十 七年九月二十二日十六時十五分許，由呂國樹指示陳明宗駕 駛挖土機在臺東縣成功鎮○○段宜灣小段四三八地號土地之 產業道路旁整地，欲將該彎曲路況之道路截彎取直，以利其 運送樹木下山，挖除李昇天所有之茄苳樹頭五棵（雖其後有 種回，惟僅三棵存活，二棵腐爛未存活），致生損害於李昇 天，而於上開土地開發道路，尚未致生水土流失之結果時， 即於同日十六時三十分許，為警當場查獲。
四、案經黃秀英、李昇天訴由臺東縣警察局成功分局報請臺灣臺 東地方法院檢察署檢察官、國有財產局臺東分處訴請臺灣臺 東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百 五十九條之一至之四之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查本案以下所引用 之證據（包括供述及非供述證據），業據檢察官、上訴人即 被告呂國樹（下稱被告）及其辯護人於本院準備程序中均表
示沒有意見，同意作為證據（見本院一百年度上更二字第五 八號卷第一七三頁），且迄於本院言詞辯論終結前，亦未就 本院所調查之證據資料主張有刑事訴訟法第一百五十九條第 一項不得為證據之情形。本院審酌該證據作成之情況，認均 無不適當情事，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項、 第二項之規定，均有證據能力。
貳、實體部分：
甲、撤銷改判部分（即犯罪事實一、三部分）：一、犯罪事實一部分：
訊據被告矢口否認有前開犯行，辦稱：伊從七十四年起就向 他人購買臺東縣成功鎮○○段宜灣小段四八九地號土地使用 迄今，一直都有在耕種，已因時效而取得該地之地上權，且 臺東縣政府農務科曾告訴伊，只要不破壞水土保持就可以整 理該地，伊只是僱請朱威螢、郭新輝整理雜木而已，完全遵 照行政院農業委員會水土保持局函令「農牧用地」中耕除草 、開挖植穴等免擬具申請的農作業務。縱認伊行為有違反規 定，惟伊為水土保持義務人又未致生水土流失，應僅係水土 保持法第三十三條規定之行政罰問題，並無同法第三十二條 之適用，且伊墾殖尚未完成，即為警查獲，能否以水土保持 法第三十二條第四項、第一項之未遂犯處罰，尚非無疑，故 其上開行為應為不罰云云。惟查：
（一）證人羅文宇於警詢時證稱：伊是國有財產局臺東分處職員 ，臺東縣成功鎮○○段宜灣小段四八九號土地，為中華民 國所有，管理機關則為財政部國有財產局，上開土地截至 目前為止尚無人承租，但有呂國樹僱用的二名員工以電鋸 砍伐林木八棵等語（見成功分局成警偵刑字第０九七００ ０一五三二號卷第十七頁、第十八頁）。並有代保管條、 臺東縣警察局成功分局會勘紀錄、國有土地勘（清）查表 －使用現況略圖、土地建物查詢資料、刑案現場照片十六 幀等在卷可資佐證（見上開警卷第二十六頁、第二十七頁 、第四十四頁至第五十一頁）。
（二）又上開土地為中華民國所有，管理機關則登記為財政部國 有財產局，實際管理者則為國有財產局臺東分處，且該分 處對被告僱工砍伐林木（相思樹）八棵部分，並已具狀向 臺灣臺東地方法院檢察署提出毀損告訴，有國有財產局臺 東分處九十七年九月二十五日台財產北東三字第０九七０ ００六九六九號函在卷可憑（見九十七年度偵字第七三一 號卷第一四五頁），足認國有財產局臺東分處就此部分起 訴事實，確已合法提起告訴。
（三）再臺東縣成功鎮○○段宜灣小段四八九地號土地，業經行
政院核定公告為山坡地保育利用條例及水土保持法所稱之 山坡地，有行政院農業委員會水土保持局臺東分局九十八 年五月十八日水保東保字第０九八一九八六七一九號函及 附件等一份在卷可稽（見原審九十七年度訴字第三六六號 卷第一一八頁至第一二一頁），上開土地確屬山坡地保育 利用條例及水土保持法所稱之山坡地無誤。
（四）被告於警詢、偵查中及審理時迭次供稱：伊沒有承租上開 土地，也沒有申請國有財產局同意墾殖，朱威螢、郭新輝 是伊農場的工人，伊有叫他們在九十七年六月十一日在上 開土地砍雜樹，要排除掉改種金瓜（即南瓜）、冬瓜、菜 頭（白蘿蔔）、木瓜、香菇、木耳等高經濟作物，電鋸是 伊提供給他們的等語（見上開警卷第一頁至第六頁、臺東 地檢九十七年度偵字第七三一號卷第七十四頁至第七十五 頁、原審九十七年度訴字第三六六號卷第四十六頁、本院 九十九年度上更一字第十七號卷第五十八頁背面、本院一 百年上更二字第五八號卷第二０五頁背面、第二０六頁） 。核與證人朱威螢於警詢時證稱：伊有持電鋸在上開土地 上鋸樹木，是與郭新輝一起以老闆呂國樹提供之電鋸鋸樹 木，已鋸倒八棵樹木並分段完成，是從昨天（即九十七年 六月十日）開始鋸樹木鋸四棵，今天又鋸四棵，伊只是受 僱於呂國樹，他叫伊做何事，伊就照他的話去做，其他的 伊就不清楚，但有聽說他是要種木耳用的等語（見上開警 卷第八頁至第十頁），及證人郭新輝於警詢時證稱：伊有 持電鋸在上開土地上鋸樹木，是與朱威螢一起以老闆呂國 樹提供之電鋸鋸樹木，伊不知道已鋸幾棵，伊是從今天（ 即九十七年六月十一日）開始鋸的，伊只是受僱於呂國樹 ，他叫伊及朱威螢把樹砍伐並鋸成段，但伊不清楚呂國樹 要作何用途等語（見上開警卷第十一頁、第十二頁）。其 中關於砍樹用以墾殖上開土地之證述相符，並有被告所有 之電鋸二臺扣案，及臺東縣警察局成功分局九十七年六月 十一日會勘紀錄、國有財產局臺東分處九十七年六月十八 日台財產北東三字第０九七０三０二五五八號函所附之照 片五十六幀、刑案現場照片十八張及代保管條一紙等在卷 足憑（見上開警卷第二十一頁、第二十二頁、第二十五頁 至第五十一頁）。足認被告前揭自白與事實相符。（五）另被告曾因竊佔臺東縣成功鎮○○段宜灣小段四八九地號 土地及毀損該地號上之木瓜等作物而遭起訴，經臺灣臺東 地方法院認被告係自七十四年起即已占用上開土地，分別 判處無罪及不受理，嗣經檢察官提起上訴，再經本院判決 上訴駁回確定，有臺灣臺東地方法院八十九年度易字第四
八二號判決書、本院九十年度上易字第三一八號判決書及 被告之前案紀錄表各一份在卷足憑（見臺東地檢九十七年 度偵字第七三一號卷第一０五頁至第一一七頁、本院一百 年度上更二字第五八號卷第三十九頁），且臺灣臺東地方 法院八十九年度易字第四八二號判決書係被告所提出供作 證據使用，被告在該判決書之第二頁並特別劃線標示「又 不動產之出產物，尚未分離者，為該不動產之部分，民法 第六十六條第二項規定甚詳，從而種植於國有土地上之果 樹，應屬於國家所有。竊佔國土種植果樹之人，雖有占有 之事實，惟並無合法之管領權源，難認係有管領權之人， 因此，縱該等作物受他人侵害，種植果樹之人亦非因犯罪 被害之人，並無合法告訴權。」。再被告提出之國有財產 局臺東分處國有土地使用補償金繳納通知書上亦明確記載 ：「您使用下列國有土地無合法使用權源，依民法第一百 七十九條規定，應給付不當得利，．．．占用土地標示： 臺東縣成功鎮○○段宜灣小段四八九地號。地上物：博愛 里宜灣路三十七之一號西側約二公里處簡易建物、鐵架棚 倉庫、雜木、水泥地、雜草地、香蕉（零星）」（見上開 偵卷第一四四頁）；又臺東縣成功地政事務所曾以八十四 年十月二十一日東成地二字第三八二六號函覆被告，表示 被告與其他四人申請就成功鎮○○段宜灣小段四九０等地 號土地登記為現耕人，因土地已編定為農牧用地，並完成 登記為國有土地，無從再為登記，有該函在卷可憑（見上 開偵卷第二十八頁、第二十九頁）。足認被告顯然早已知 悉臺東縣成功鎮○○段宜灣小段四八九地號土地係屬國有 土地，雖因其竊佔已罹於時效，仍不因而取得該山坡地之 使用權源，其上所有之樹木及作物，不問是否為被告所種 植，均屬國家所有，被告自不得擅自砍伐墾殖。（六）被告又辦稱：其已因時效而取得臺東縣成功鎮○○段宜灣 小段四八九地號土地之地上權云云。惟按因時效而取得地 上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記 為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人，而謂其係 有權占有，此經最高法院六十九年度第五次民事庭會議決 議在案。至占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以 已具備時效取得之要件，向該管地政機關聲請為地上權登 記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具 備時效取得地上權之要件，為實體上裁判，固經本院八十 年度第二次民事庭會議決議予以補充。惟後者旨在說明占 有人如在土地所有人訴請拆屋還地之前，已主張具備時效 取得之要件，得請求登記為地上權人者，法院應就其是否
具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。倘占有人係 在土地所有人提起拆屋還地之訴後，始主張具備時效取得 之要件，向地政機關聲請為地上權登記者，即無該決議之 適用（最高法院八十六年度台上字第三一四０號、八十八 年度台上字第一七二九號民事判決意旨參照）。查被告係 於一百零一年一月十二日始向臺東縣成功地政事務所申請 就上開土地（申請書記載為四八九－一一至一五、四九０ －五四、－五五、－五八、－九九地號）為地上權登記， 有土地登記申請書影本一份在卷可按（見本院一百年度上 更二字第五八號卷第九十頁至第九十二頁）。而本案犯罪 時間為九十七年六月十日及十一日，土地實際管理人亦已 於九十七年九月二十五日提起毀損告訴，均係在被告申請 為地上權登記之前，自不得對抗土地所有權人，況被告於 本院審理時亦供承尚未取得上開土地之地上權登記（見本 院一百年度上更二字第五八號卷第二０八頁背面），足認 被告迄今對於上開土地並無任何使用權源，自無礙其刑事 責任之認定。
（七）被告再辯稱：伊完全遵照行政院農業委員會水土保持局函 令在「農牧用地」中耕除草、開挖植穴，故伊之行為縱有 違法亦僅屬行政罰，而無刑責，且其墾殖尚未完成，即為 警查獲，能否以水土保持法第三十二條第四項、第一項之 未遂犯處罰，尚非無疑，故其行為應屬不罰云云。惟按被 告所指之行政院農業委員會水土保持局九十九年九月一日 水保監字第０九九一八七一九七五號函說明四、（一）係 記載：於編定為「農牧用地」之土地，從事農業經營行為 ，依水土保持計畫審核監督辦法第四條第一項第一款，實 施農業經營之開挖植穴、中耕除草，免擬具水土保持計畫 或簡易水土保持申報書，惟依行政院農業委員會九十九年 二月五日農授水保字第０九九一八七０三三三號函示，前 開規定之適用，應以「未改變現有地形」為限，有該函在 卷可憑（見本院一百年上更二字第五八號卷第八十八頁） 。查上開土地雖編列為農牧用地，有土地謄本一紙在卷可 按（見成功分局成警偵刑字第０九七０００一五三二號卷 第二十七頁），惟被告係將上開土地上之樹木砍除，而予 墾殖預備種植木耳、南瓜．．．等農作物，有刑案現場照 片在卷可稽（見上開警卷第四十五頁至第四十九頁），並 經被告及證人朱威螢證述在卷，顯有變更現有地形，以利 其耕作之情形，仍應擬具水土保持計畫或簡易水土保持申 報書，經主管機關同意後始能砍除樹木、墾殖土地，且被 告既已僱工砍伐樹木而為墾殖，雖尚未致生水土流失，僅
係未遂犯之問題，而非不構成犯罪，是被告前揭所辯，尚 屬無據。
（八）被告另提出行政院農業委員會林務局九十八年一月五日林 企字第０九七一六二三一五一號函、一百年十二月十四日 林企字第一００一六二五五八四號函辯稱：上開土地使用 分區為「風景區」，使用地類別為「農牧用地」，非屬森 林法第三條與森林法施行細則第三條所稱之林地，其地上 所生竹、木之處分，不受森林法第四十五條及林產物伐採 查驗規則等規範云云（見本院一百年上更二字第五八號卷 第一八一頁、第一八二頁）。惟被告係涉犯違反水土保持 法、山坡地保育條例及刑法第三百五十四條之毀損罪，與 森林法之規範無涉，被告前揭所辯，容有誤會。（九）綜上所述，上開土地確為國有財產，並已經行政院核定公 告為山坡地保育條例及水土保持法所稱之山坡地，被告明 知上情，且未經國有財產局同意，即委由不知情之朱威螢 、郭新輝在上開土地上砍伐林木，隨意墾殖上開國有山坡 地，惟尚未致生水土流失之結果，被告此部分之犯行事證 明確，應予依法論科。
二、犯罪事實三部分：
訊據被告矢口否認有前開犯行，辯稱：伊只是叫人去整修道 路，陳明宗整修的地不是臺東縣成功鎮○○段宜灣小段四三 八地號，且上開土地顯係遭受風災大雨，急水沖失路肩土石 成溝的危險地帶，曾有車輛誤陷前輪差點翻車，被告係遵循 臺東縣政府八十三年間以府農土字第六五四０一號函令應確 實做好水土保持與維護義務人身份整治修復做好水土保持之 落實，並依照行政院農業委員會水土保持局函令對「農牧用 地」之維護並無違法，且伊已因時效而取得上開土地之地上 權。又上開土地有權人李昇天並未提出告訴，而毀損罪係屬 告訴乃論之罪，既未經告訴，即無從審究云云。惟查：（一）證人李昇天於警詢時證稱：臺東縣成功鎮○○段宜灣小段 四三八地號土地為伊所有，在該土地上之茄苳樹有五棵遭 人以怪手毀損，在未遭毀損前遭人無故鋸掉樹幹，伊要提 出毀損告訴等語（見成功分局成警偵刑字第０九七００四 三四五０號卷第五頁、臺東地檢九十八年度核退字第四號 卷第十三頁、第十四頁），並有土地所有權狀、刑案現場 平面圖各一紙、刑案現場照片八幀（見成功分局成警偵刑 字第０九七００四三四五０號卷第十七頁至第二十二頁） 、土地公務用本一紙（見原審九十八年度易字第一六五號 卷第七十五頁）等在卷可憑。又證人葉義聰於警詢證稱： 伊是成功鎮博愛里里長，是陳明宗於九十七年九月二十二
日十六時十五分許，在臺東縣成功鎮○○段宜灣小段四三 八地號土地上以怪手挖取茄苳樹等語（見上開警卷第十三 頁）。證人陳明宗於警詢時證稱：上開土地上之五棵茄苳 樹頭是伊以怪手挖的沒錯，是從九十七年九月二十二日十 六時十五分許開挖的，伊以一天新臺幣（下同）九百元受 僱於呂國樹，要將產業道路的彎曲路況整地截彎取直，呂 國樹告訴伊土地是他所有，要伊把該土地整理平順等語（ 見上開警卷第七頁、第八頁）；再於偵查中證稱：伊是李 其祥打電話叫伊去的，伊有於前揭時地挖除茄苳樹頭，是 呂國樹叫伊挖的，呂國樹說地是他的，要把原有產業道路 弄直，所以要把樹頭挖掉，挖到第五棵時地主就來了，說 是他的地，伊停止開挖並打電話給呂國樹，但沒打通，地 主叫伊再把樹種回去，伊有種回三棵，但另外二棵挖壞了 等語（見臺東地檢九十八年度偵字第四三號卷第十四頁） 。證人李其祥於警詢時證稱：呂國樹口頭請伊幫忙叫一部 怪手，伊就請陳明宗，呂國樹並指示在上開土地上開挖茄 苳樹頭，但開挖當時伊不在場等語（見上開警卷第十頁、 第十一頁）；呂國樹說他有相思樹幾百甲，有拿成功鎮鎮 長簽的清除證明，伊就介紹朋友跟他買五千噸相思樹，所 以呂國樹說要載運下山要先整修路面，就叫伊幫忙請怪手 ，伊就請陳明宗去，當時伊三人都在現場，挖的地點是呂 國樹講的等語（見上開偵卷第十三頁），足認上開土地為 李昇天所有，且被告僱工係為將產業道路彎曲路況截彎取 直，以利其出售相思樹木之運送，而非修繕路旁塌陷之水 溝甚明。
（二）又臺東縣成功鎮○○段宜灣小段四三八地號土地，業經行 政院核定公告為山坡地保育利用條例及水土保持法所稱之 山坡地，有行政院農業委員會水土保持局臺東分局九十八 年五月十八日水保東保字第０九八一九八六七一九號函及 附件等一份在卷可稽（見原審九十七年度訴字第三六六號 卷第一一八頁至第一二一頁），上開土地確屬山坡地保育 利用條例及水土保持法所稱之山坡地無誤。
（三）被告於原審以及本院審理中自承，伊有指示李其祥及陳明 宗在上開警卷第二十頁照片所示之地點以挖土機整修道路 。惟辯稱：該處不是臺東縣成功鎮○○段宜灣小段四三八 地號土地，而是在伊向他人價購所有的同段四三九地號土 地內云云。然查：
１、被告委請陳明宗整地開挖五棵茄苳樹之地點確係在臺東縣 成功鎮○○段宜灣小段四三八地號土地內，業經原審到場 勘驗，並囑託臺東縣成功地政事務所測量現場無誤，有原
審之勘驗筆錄、現場照片十四幀、臺東縣成功地政事務所 九十八年八月十二日東成地測量字第０九八０００三五七 ０號函、九十八年八月十二日土地複丈成果圖一份、土地 登記公務用謄本、空照圖套疊地籍圖各一紙等在卷可按（ 見原審九十八年度易字第一六五號卷第六十三頁至第七十 七頁）。
２、被告雖然提出買賣契約書（見原審九十七年度訴字第三六 六號卷第一０七頁至第一０九頁），惟該買賣契約書係被 告與林正勳向張揚購買飼養梅花鹿牧場之契約書，且契約 書僅記載飼養地點為臺東縣成功鎮宜灣鹿園，並未記載所 在地號及所在位置圖。被告另提出七十四年十一月十八日 之承受付款書（見上開原審卷第一一０頁），由張揚讓渡 臺東宜灣農牧場之土地共一百三十八甲，價款為一百萬元 ，惟該付款書亦未記載地號及所在位置圖，無法證明當時 購買之土地即係遭開挖、整地之臺東縣成功鎮○○段宜灣 小段四三八地號土地。
３、綜上所述，遭被告僱人開挖整理、修建道路之上開土地既 可由私人擁有，被告如於七十四年間即為價購，距今已達 二十七年之久，被告並曾幾次因土地糾紛被偵查、起訴， 雖因追訴權時效經過而判決不受理，被告如已購得理當依 照民法之規定辦理移轉登記，卻至今仍未能辦妥，顯見被 告所稱曾經購買上開土地一節，並非實情。
（四）再證人李昇天於原審現場勘驗時證稱：當時被挖取五棵茄 苳樹頭，之後有再回種，結果有三棵存活，二棵腐爛未存 活，有勘驗筆錄及現場照片在卷可證（見原審九十八年度 易字第一六五號卷第六十三頁至第七十三頁）。又由現場 照片可以明顯看出，存活的茄苳樹仍然十分矮小，不到一 公尺的高度。且證人李昇天在警詢中陳稱被挖取的茄苳樹 已經有十年樹齡，被挖取後只剩下樹根以及樹頭等語（見 上開警卷第五頁）。證人陳明宗以及李其祥在偵查中均證 稱：確實受被告僱用前往現場挖取茄苳樹，挖到第六棵時 ，地主出現，便停止挖取，通知被告（見臺東地檢九十八 年度偵字第四三號卷第十三頁、上開警卷第六頁以下）。 由上開證人之證述，被告當時雇工工作之內容雖然是挖除 路邊茄苳樹，但並非係盜取茄苳樹，此據被告陳稱當時是 為了修建農路，而陳明宗亦證稱當時是為了要把路況截彎 取直，所以挖除茄苳樹（見上開警卷第七頁），且依照當 時查獲之照片，也確實將茄苳樹棄置一旁，並未載離，有 照片為證（見上開警卷第十九頁），被告也在現場回種茄 苳樹，足認被告當時確實僅是擅自開挖土地修建農路，而
無竊取茄苳樹之犯意，併予敘明。
（五）被告又辯稱：其已因時效而取得臺東縣成功鎮○○段宜灣 小段四三八地號土地之地上權云云。惟按因時效而取得地 上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記 為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人，而謂其係 有權占有，經最高法院六十九年度第五次民事庭會議決議 在案。至占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已 具備時效取得之要件，向該管地政機關聲請為地上權登記 ，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備 時效取得地上權之要件，為實體上裁判，固經本院八十年 度第二次民事庭會議決議予以補充。惟後者旨在說明占有 人如在土地所有人訴請拆屋還地之前，已主張具備時效取 得之要件，得請求登記為地上權人者，法院應就其是否具 備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。倘占有人係在 土地所有人提起拆屋還地之訴後，始主張具備時效取得之 要件，向地政機關聲請為地上權登記者，即無該決議之適 用（最高法院八十六年度台上字第三一四０號、八十八年 度台上字第一七二九號民事判決意旨參照）。查被告係於 一百零一年一月十二日始向臺東縣成功地政事務所申請就 上開土地（地號已整編為成功鎮○○段六五地號）為地上 權登記，有土地登記申請書影本一份在卷可按（見本院一 百年上更二字第五八號卷第九十頁、第九十五頁、第九十 六頁、第九十八頁）。而本案犯罪時間為九十七年九月二 十二日，土地所有權人李昇天亦已於九十七年九月二十九 日提起毀損告訴，係在被告申請為地上權登記之前，自不 得對抗土地所有權人，況被告於本院審理時亦供承尚未取 得上開土地之地上權登記（見本院一百年度上更二字第五 八號卷第二０八頁背面），足認被告迄今對於上開土地並 無任何使用權源，自無礙其刑事責任之認定。
（六）被告再辯稱：伊係遵循臺東縣政府八十三年間府農土字第 六五四０一號函令確實做好水土保持與維護義務人身份整 治修復做好水土保持之落實，並依照行政院農業委員會水 土保持局函令對「農牧用地」之維護並無違法，且其修繕 道路尚未完成，即為警查獲，能否以水土保持法第三十二 條第四項、第一項之未遂犯處罰，尚非無疑，故其行為應 屬不罰云云。惟按被告所指之行政院農業委員會水土保持 局九十九年九月一日水保監字第０九九一八七一九七五號 函說明四、（二）係記載：於編定為「農牧用地」之土地 ，從事農業經營行為，依行政院農業委員會九十八年十二 月二十五日農授水保字第０九八一八五二三六二號函說明
四略以：「就山坡地從事農業使用而言，如屬農、林、漁 、牧地之開發利用，水土保持義務人應依水土保持技術規 範實施水土保持之處理與維護；但涉及於山坡地內從事農 、林、漁、牧地之開發利用所需之『修築農路』或『整坡 作業』，水土保持義務人應先擬具水土保持計畫。」；說 明六記載：有關道路改善部分，依行政院農業委員會九十 八年四月二十九日農授水保字第０九八一八四九九二四號 函，應以是否「涉及拓寬路基及改變路線」為斷，其相關 規定如下：（一）如係未涉及拓寬路基及改變路線，僅依 水土保持技術規範實施邊坡穩定或排水系統等水土保持處 理與維護，非屬土地開發利用行為，無需擬具水土保持計 畫，但仍應向當地主管機關或中央主管機關所屬水土保持 機關申請同意後始得施工，並接受監督與指導。（二）如 涉及拓寬路基或改變路線：拓寬路基或改變路線之路基總 面積未滿二千平方公尺，且該路段路基及上、下邊坡挖填 土石方加計總和未滿五千立方公尺，適用水土保持計畫審 核監督辦法第三條第四款「改善或維護既有道路」規定， 得以簡易水土保持申報書代替水土保持計畫；否則，應依 水土保持法第十二條第一項規定擬具水土保持計畫，有該 函在卷可憑（見本院一百年上更二字第五八號卷第八十八 頁正背面、第八十九頁）。查上開土地雖編列為農牧用地 ，有土地謄本一紙在卷可按（見本院一百年度上更二字第 五八號卷第九十八頁），惟被告對上開土地係修築農路， 已據其陳明要將該路修復拉直在卷，並經證人陳明宗證述 係要將路況截彎取直在案，被告既係修築農路，仍應擬具 水土保持計畫或簡易水土保持申報書，經主管機關同意後 始能修築，被告迭次供稱其並未擬具水土保持計畫或簡易 水土保持申報書，向主管機關申請同意開挖，且已僱工開 挖而挖除茄冬樹從事開發道路，雖尚未致生水土流失，僅 係未遂犯之問題，而非不構成犯罪，是被告前揭所辯，尚 屬無據。
（七）被告另提出行政院農業委員會林務局九十八年一月五日林 企字第０九七一六二三一五一號函、一百年十二月十四日 林企字第一００一六二五五八四號函辯稱：上開土地使用 分區為「風景區」，使用地類別為「農牧用地」，非屬森 林法第三條與森林法施行細則第三條所稱之林地，其地上 所生竹、木之處分，不受森林法第四十五條及林產物伐採 查驗規則等規範云云（見本院一百年上更二字第五八號卷 第一八一頁、第一八二頁）。惟被告係涉犯違反水土保持 法、山坡地保育條例及刑法第三百五十四條之毀損罪，與
森林法之規範無涉，被告前揭所辯，容有誤會。（八）被告復辯稱上開土地有權人李昇天並未提出告訴，而毀損 罪係屬告訴乃論之罪，既未經告訴，即無從審究云云。惟 按告訴乃論之罪，除相對的親告罪外，其告訴人之告訴， 祇須指明所告訴之犯罪事實及表示希望訴追之意思，即為 已足，毌庸指明犯人，苟已指明犯罪事實，訴請究辦，縱 令犯人全未指明或誤指他人，其告訴仍屬有效（最高法院 二十四年度上字第二一九三號判例參照）。告訴人李昇天 於警詢時雖係表明對陳明宗提出毀損告訴（見成功分局成 警偵刑字第０九七００四三四五０號卷第五頁、臺東地檢 九十八年度核退字第四號卷第十四頁），然係對於其所有 之茄苳樹遭毀損之事實提起告訴，依前揭說明，本案已有 合法之告訴，被告前揭所辯，亦無可採。
（九）證人陳美萱於本院雖證稱：被告是在整修路邊，因旁邊有 很深的水溝，開車到那裡會掉下去，所以才整修路肩、整 平，開車才會比較通順云云（見本院一百年度上更二字第 五八號卷第二０四頁背面）。惟證人陳美萱上開證述與證 人陳明宗、李其祥前揭證稱：係要將彎曲路況截彎取直， 以利運送相思樹下山之情節不符，且由現場照片觀之，其 開挖之面積甚廣，非僅係修繕產業道路旁之水溝，有現場 照片六幀在卷可憑（見成功分局成警偵刑字第０九七００ 四三四五０號卷第二十頁至第二十二頁）。足認證人陳美 萱上開證述與事實不符，係為迴護被告之詞，要無可採。（十）揆諸前揭說明，上開土地確為證人李昇天所有，並已經行 政院核定公告為山坡地保育條例及水土保持法所稱之山坡 地，被告明知上情，且被告未經李昇天同意，即委由不知 情之李其祥僱請不知情之陳明宗在上開土地上挖除茄苳樹 ，隨意從事開發上開他人私有山坡地，準備將彎曲之產業 道路截彎取直，惟尚未致生水土流失之結果，被告此部分 之犯行事證明確，應依法論科。
三、論罪科刑：
（一）檢察官起訴及追加起訴時，認被告所為犯罪事實一部分係 犯森林法第五十二條第一項第四款及山坡地保育利用條例 第三十四條第一項之罪；犯罪事實三部分係犯刑法第三百 五十四條之毀損罪，惟於原審審理時分別更正起訴法條為 山坡地保育利用條例第三十四條第一項、水土保持法第三 十四條第四項、第一項之罪（犯罪事實一部分）；山坡地 保育利用條例第三十四條第一項、水土保持法第三十四條 第四項、第一項之罪（犯罪事實三部分）（見原審九十七 年訴字第三六六號卷第一八二頁），再於本院分別更正起
訴法條為山坡地保育利用條例第三十四條第一項、水土保 持法第三十二條第四項、第一項之罪（犯罪事實一部分） ；山坡地保育利用條例第三十四條第一項、水土保持法第 三十二條第四項、第一項、刑法第三百五十四條之罪（犯 罪事實三部分）（見本院一百年度上更二字第五八號卷第 七十七頁背面），故本院毋庸再諭知變更起訴法條，逕依 更正後之法條審理，先予敘明。
（二）按水土保持法所稱之山坡地，依同法第三條第三款規定， 係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或 直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之 需要，就標高在一百公尺以上，或標高未滿一百公尺，而 其平均坡度在百分之五以上者劃定範圍，報請行政院核定 公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第 三條所稱之山坡地為廣，且該法第一條第二項規定：「水 土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之 規定。」，是水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法 （最高法院八十八年度台非字第二七八號、八十九年度台 上字第三一三五號判決意旨參照）。又水土保持法第三十 二條第一項規定之在公有或私人山坡地未經同意擅自墾殖 、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水