臺灣高等法院臺南分院民事判決 101年度家上字第24號
上 訴 人 王羚甄
訴訟代理人 鄭淑子 律師
被 上 訴人 高振益
訴訟代理人 劉意 律師
複 代 理人 嚴天琮 律師
上列當事人間請求離婚等事件，上訴人對於中華民國101年2月10
日臺灣雲林地方法院第一審判決（100年度婚字第287號）提起上
訴，本院於101年8月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
上訴人對於兩造所生之子高葆傑於成年前，在尊重當事人意願前提下得於：每月第2週、第4週星期六上午9時起，前往高葆傑所在處所與高葆傑會面，並於徵得高葆傑同意後，得接高葆傑外出照顧或過夜，至翌日下午6時前送回被上訴人住處。高葆傑暑假期間，上訴人得接高葆傑外出共同生活3週，寒假期間則為10天。除前開會面交往方式外，上訴人並得以通話或通郵與高葆傑保持聯絡，被上訴人應予尊重。
事實及理由
一、按「下列事件為乙類事件：二、離婚事件。」、「第三條所 定甲類、乙類、丙類及其他家事訴訟事件，除別有規定外， 適用本編之規定。」、「除本法別有規定外，本法於施行前 發生之家事事件亦適用之。本法施行前已繫屬尚未終結之家 事事件，依其進行程度，由繫屬之法院依本法所定程序終結 之，已依法定程序進行之行為，效力不受影響。本法施行前 已繫屬尚未終結之家事事件，依繫屬時之法律定法院之管轄 ，民國（下同）101年6月1日公布施行之家事事件法第3條第 2項第2款、第37條、第197條第1項、第2項、第3項分別定有 明文。本件離婚事件，係屬家事事件法公布施行前已繫屬本 院管轄尚未終結之「乙類案件」，本院依新公布施行之家事 事件法審理，合先敘明。
二、被上訴人起訴主張：
兩造於81年1月30日結婚，婚後育有長子高葆軒（81年6月1 日生，於本院審理中業已成年），及未成年之次子高葆傑（ 83年10月12日生）二人。嗣上訴人於96年間，以個性不合而 返回娘家，並揚言不再回家，被上訴人曾訴請離婚，經原審 以99年度司家調字第209號調解成立，自99年8月2日起分居 一年。然兩造迄今分居四年，彼此仍無互動，上訴人不僅無 返家之意願及行動，亦未探望子女，被上訴人身兼母職，兩
造已無繼續維持婚姻之意願，無法復合，爰依民法第1052條 第2項訴請判准兩造離婚。又被上訴人有工作能力，且兩造 之子女皆由被上訴人獨力照顧，且均表示願由被上訴人監護 ，爰附帶請求兩造所生之未成年子女之權利義務由被上訴人 行使或負擔等語。
（原審判決准被上訴人與上訴人離婚，兩造所生之未成年子 女高葆軒、高葆傑權利義務之行使或負擔由被上訴人任之； 上訴人聲明不服提起上訴）
答辯聲明：
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、上訴人則以：
兩造結婚後原本與公婆同住，被上訴人96年間不明原因搬離 住處，自行至友人家居住，上訴人要求其返家居住，其皆不 理會；於被上訴人離家3個月後，上訴人因工作之便始搬回 娘家居住，惟仍經常返回婆家探視公婆及子女。嗣被上訴人 返回家中居住，上訴人多次表達欲搬回與其同居之意，未獲 被上訴人之回應，99年間被上訴人訴請離婚，經調解分居一 年期滿後，上訴人再度表達欲返家之意願，被上訴人非但不 願接納，更提起本件離婚之訴，上訴人因而於100年9月22日 至東和派出所以被上訴人不讓上訴人返家為由備案登記。又 家中開銷大多由公婆支應，上訴人於離家前亦有支付子女之 健保費用及部分家用，足見被上訴人以上訴人未支付子女扶 養費用為由請求離婚，並非事實。兩造之婚姻發生破綻，並 非全可歸責上訴人，反係被上訴人過失較大置辯。 上訴聲明：
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
四、兩造不爭執之事實：
兩造於81年1月30日結婚，婚後育有子女高葆軒（81年6月1 日生）、高葆傑（83年10月12日生，未成年）二人。 上訴人於96年間返回娘家，其間被上訴人曾提起離婚之訴， 經原審於99年8月2日以99年度司家調字第209號成立調解， 調解筆錄內容載明：兩造同意自99年8月2日起分居一年。 分居期間，兩造所生之未成年子女高葆軒、高葆傑與被上 訴人同住。
五、被上訴人依民法第1052條第2項「難以維持婚姻之重大事由 」之規定，訴請判決與上訴人離婚，有無理由？經查： 被上訴人主張上訴人於96年間返回娘家，此後雙方分居迄今
已逾4年，其間被上訴人曾提起離婚訴訟，經原審調解成立 ，雙方自99年8月2日起分居1年，此為兩造所不爭執，並有 原審99年司家調字第209號調解程序筆錄附卷可稽（原審卷 第7頁），堪信真正。
被上訴人主張「雙方分居一年期滿後，上訴人仍未返回夫家 履行同居義務」，為上訴人所否認，辯稱「被上訴人拒絕上 訴人返家同住」云云置辯。經查：
證人（上訴人之母親）王翁翠勤於原審證稱：「伊女兒很愛 女婿，自伊女兒讀達德商工開始，他們就很要好，女婿要離 婚，伊女兒不想離婚」、「伊女兒是有回去，女婿不讓女兒 回去，伊也希望他們和好，有勸他們不要離婚」、「伊女兒 有去台北幫她哥哥做早餐生意，那時候伊女兒剛回娘家，還 沒有找工作，伊與女兒一起到台北玩，順便幫忙做早餐，因 為伊女兒以前也曾做過早餐工作」、「大約做1、2個月左右 ，伊不知道女婿有無同意，女婿不知道，女兒回娘家時，女 婿好像有外遇，晚上沒有在家裡睡覺，女婿也不要伊女兒在 家，所以把女兒趕回娘家，女兒回娘家，伊勸過女兒要回去 夫家」、「女兒在娘家住約4、5年了。」（原審卷第19頁至 第20頁）。
證人（被上訴人之母）高葉彩吝於原審則證稱：「從上訴人 嫁過來之時，伊想法是二個人好就好了，沒有多久，上訴人 就生小孩，小孩出生後就放給伊照顧，要伊去繳生產費，小 孩才能讓伊抱回來」、「從上訴人嫁過來，就很少跟伊講話 ，也沒有喊我們一聲爸爸、媽媽，如果與我們擦身過，上訴 人都頭偏一邊、低低的」、「上訴人嫁過來後，在舊家住約 七年」、「上訴人原來在福懋上班，嫁過來沒有幾年就沒有 做了」、「孫子出生之後就跟伊一起睡，一直都是伊在照顧 ，到現在學費是伊在付的」、「上訴人什麼原因離開兒子， 伊不了解，伊兒子曾摔倒過，現在腿部仍有鋼架，上訴人仍 然出去，伊不知她去哪裡，後來親家母告訴伊，上訴人回去 娘家，親家母說不要離婚，但不要住在一起」、「沒有聽過 兒子把媳婦趕回娘家，伊兒子沒有趕過她」、「上訴人出去 5年多，看到法院的通知書，就急急忙忙回來，最近她又回 去福懋上班，因為她娘家比較遠，我們這裡比較近，她才又 想要回來」（原審卷第25頁反面至第26頁）。 另證人（兩造之子）高葆軒於原審證稱：「在家裡與阿嬤、 阿公住，現讀大學二年級，住校」、「爸媽他們感情不好， 媽媽現在沒有與我們住一起，她離開四、五年了，什麼原因 離開，她沒有說，我們也不知」、「媽媽一起住時，小時候 也都沒有很理我們或照顧我們」、「媽媽與阿公、阿嬤相處
也不好，沒有互動，媽媽也沒有負責任，沒有做家事，家事 是阿嬤做」、「沒有聽過媽媽叫阿公、阿嬤」、「媽媽跟我 們住在舊房子時候，與阿公、阿嬤的互動就不是很好了」、 「與阿公、阿嬤住舊房屋期間，當時我還很小，大約4、5歲 ，住新房屋才開始讀幼稚園，媽媽是在我讀國中的時候離開 」、「媽媽離開新房屋前，對阿公、阿嬤偶爾會叫爸爸、媽 媽，但很少叫，很小聲」、「有聽過媽媽叫阿公、阿嬤爸爸 、媽媽，幾次而已，很少」、「如果爸爸、媽媽離婚，親權 希望給爸爸監護，最近沒有與媽媽聯絡」（原審卷第29頁反 面至第31頁）。
另一證人（兩造之子）高葆傑於原審證稱：「媽媽在5、6年 前離開，我1、2歲的時候．．爸爸、媽媽、阿公、阿嬤與我 們兄弟有一起住過新房屋，媽媽離家前，與爸爸沒有什麼互 動，媽媽要追爸爸，爸爸逃避，就是媽媽要找爸爸，找不到 爸爸，也有逃避的感覺，可能因為爸爸工作的關係」、「與 父母及阿公、阿嬤同住期間，媽媽一回家就走到她二樓的房 間，沒有理阿公、阿嬤，也不會煮飯，飯都是阿嬤煮的」、 「那個時候媽媽有在上班，沒有一起同桌吃飯」、「她都沒 有吃家裡的，她都買她自己的晚餐，沒有在家裡一起吃，是 什麼原因沒有在家裡一起吃晚餐我不知道」、「媽媽都沒有 叫過阿公、阿嬤『爸爸』、『媽媽』．．我沒有聽過」、「 媽媽最近沒有跟我們聯絡，如果父母離婚，親權希望由爸爸 監護。」（原審卷第31頁至第32頁）。
按證人（上訴人之母）王翁翠勤證述「上訴人有回夫家，被 上訴人不讓上訴人回家，上訴人不想離婚」，與證人（被上 訴人之母）高葉彩吝所證：「沒有聽過被上訴人把上訴人趕 回娘家之事」內容完全相反。本院審酌證人王翁翠勤為上訴 人之母，證人高葉彩吝為被上訴人之母，彼等間具有血緣關 係，且利害一致，渠等之證言，均難期公正，以上證言，不 足採信。惟證人即兩造之子高葆軒、高葆傑證述內容其中「 上訴人離家4、5年」、「上訴人與阿公、阿嬤（被上訴人父 、母）互動不是很好」、「與阿公、阿嬤同住期間，媽媽一 回家就走到伊二樓的房間，沒有理阿公、阿嬤，也不會煮飯 ，做家事」部分，兩人證述內容，則屬一致。上訴人工作返 家後既未煮飯、做家事，亦未與夫家家人同桌用餐、亦未專 心經營親子關係，上訴人與夫家（公婆、夫妻及子女）互動 關係不佳，可見一斑。至於證人（上訴人之父、母）王大河 、王翁翠勤於本院證稱「（兩造因何事衝突？）均稱不清楚 。」、「（證人有無聯絡被上訴人帶上訴人回去團圓？）均 稱有，但被上訴人不接電話，我們打去給被上訴人的母親，
她說沒有她的事，這是要兩造自己解決的問題。」、「上訴 人於22歲就嫁進被上訴人的家門，如果要離婚的話，被上訴 人也應有所補償。」（本院卷第72頁反面），對於兩造離婚 主要原因，均不能為必要之證言，難採為本件離婚之事證。 被上訴人另主張「上訴人至台北其兄長經營之早餐店幫忙一 事，伊不知情。」，核與證人（上訴人之母）王翁翠勤於原 審所證：「我女兒去台北時，女婿不知道」（原審卷第19頁 反面）相符，上訴人對此亦不否認（原審卷第24頁反面）， 而上訴人於自行離家後，與被上訴人及子女之間未曾聯絡， 上訴人對於維繫兩造婚姻及子女關係，顯無積極之作為，可 以概見。
上訴人復主張：「101年5月24日再度前往被上訴人住處表達 同居之意願，但遭被上訴人毆打」云云，固提出診斷書乙紙 （本院卷第52頁）為證。經查，依證人即受理報案之員警鄭 明彬於本院證稱：「100年9月22日晚上9點49分上訴人有到 派出所報案，當時上訴人身體沒有受到任何傷害，上訴人說 伊要回婆家，但婆家的人不讓伊回去」、「上訴人於101年5 月25日前來通報家暴，但其未見到上訴人身體上有實際受傷 ，也沒有看到有醫療包紮。」（本院卷第71頁背面至第72頁 ），且依該診斷書所載「頭部受傷、右小腳瘀傷、左小腳瘀 傷」，均為明顯之部位，是上訴人主張遭被上訴人毆打乙節 是否真實，即有疑問。又兩造經前案調解自99年8月2日起分 居一年期滿後，倘上訴人有積極返家之意願，衡情理應於分 居期滿後即刻返家，若被上訴人拒絕其返家，亦會立即採取 備案方式，惟上訴人係於被上訴人再提起本件離婚訴訟，上 訴人於100年9月20日接到法院先行調解通知後，始緊接在同 年月22日向東和派出所備案，顯與常情有悖，則上訴人辯稱 「是被上訴人不讓其返家」，尚乏積極證據證明，不足採信 。
按「民法第1052條第2項規定，有同條第一項以外之重大事 由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚。是否有難以 維持婚姻之重大事由，判斷標準為婚姻是否已生破綻而無回 復之希望，此不可由原告已喪失維持婚姻意欲之主觀面加以 認定，而應依客觀的標準，即難以維持婚姻之事實，是否已 達於倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻希望之程度 以決之」（最高法院87年度台上字第1304號判決要旨參照） 。而一般男女朋友於婚前交往階段，因有良好感情基礎，彼 此理念相同，因而結婚共組家庭。惟結婚後，夫妻間仍需同 心協力長期共同經營婚姻生活，倘若一方失去同心協力維持 婚姻關係者，婚姻關係自然陷入危機。又夫妻是經由不同成
長環境、價值觀念、文化背景的兩個家庭成員所組合，除了 夫妻間於婚姻關係存續期間之自我調整適應外，對於自己與 另一半父母之關係亦需努力經營，以維繫婚姻生活之永續和 諧。再者，夫妻與子女親子關係之經營，至為重要，除給予 子女良好的生活及教育環境，讓其自我健全成長外，有時子 女是爭執中夫妻之最佳潤滑劑，常是延續夫妻間的婚姻感情 基礎。
本件兩造原係就讀達德商工之男女朋友，青梅竹馬，固有良 好的感情基礎，惟依被上訴人之母親及兩造之子上開證詞， 足認上訴人婚後與被上訴人父母同住在夫家期間，不煮飯、 不做家事、不支付家庭費用，亦未努力經營維繫與夫妻、公 婆暨子女之關係，長期在房間內獨自用餐，更在96年間離開 夫家與被上訴人迄今，兩造已逾4年並未同居，顯見上訴人 對於兩造婚姻與家庭成員間之關係，並無繼續維繫之意甚明 。且上訴人與子女的親子關係淡薄，上訴人亦未努力維繫， 讓子女感受到母親不太理會他們，上訴人離家後與子女亦無 聯絡，此外上訴人自承曾在茶藝館上班坐檯（本院卷第35頁 ），使被上訴人暨家人顏面盡失，被上訴人所稱「上訴人未 盡人妻、人母及媳婦之責」，有相同過失，誠屬可採。而依 兩造之互動過程暨法院調解分居1年期滿後，兩造關係亦未 改善，顯見兩造將來具有良性互動之可能性甚低，若仍強求 兩造維持婚姻名份，而無實質婚姻生活，徒增雙方精神上之 痛苦及生活困擾而已。從而，被上訴人以兩造婚姻已達難以 維持之重大事由程度，依民法第1052條第2項之法律關係， 訴請判決准被上訴人與上訴人離婚，洵有理由，應予准許。六、又「夫妻離婚者，對於未成年子女權利義務之行使或負擔， 依協議由一方或雙方共同任之。未為協議或協議不成者，法 院得依夫妻之一方，主管機關、社會福利機構或其他利害關 係人之請求或依職權酌定之。」，民法第1055條第1項定有 明文。再者，決定子女權利義務之行使或負擔，應依子女之 最佳利益，審酌一切情狀，並參考社工人員之訪視報告，尤 應注意下列事項：子女之年齡、性別、人數及健康情形。 子女之意願及人格發展之需要。父母之年齡、職業、品 行、健康情形、經濟能力及生活狀況。父母保護教養子女 之意願及態度。父母子女間或未成年子女與其他共同生活 之人間之感情狀況（參照民法第1055條之1）。本件兩造所 生子女高葆傑（83年10月12日生）為未成年人（另高葆軒係 81年6月1日生，現已成年)，有其年籍資料在卷可稽。上訴 人離家出走後，並未主動關懷子女，有忽視其身為人母之權 利義務，對於小孩之身心發展有負面之影響。又經囑託社工
人員訪視結果，建議被上訴人適合監護，亦有財團法人雲林 縣雲萱基金會訪視報告附卷可佐（原審卷第10至13頁）。茲 查兩造未成年之子高葆傑（83年10月12日生）現年17歲之人 ，即將成年，有自主意思及表達能力，到庭表示願由被上訴 人行使親權等語（原審卷第31頁、第33頁），本院斟酌上情 ，暨考量高葆傑長久以來均與被上訴人及家屬同住，由被上 訴人及家屬協助照護，並參酌被上訴人之經濟能力、人格、 親屬援助的能力、家庭環境及訪視報告等一切情狀，認有關 兩造未成年之子高葆傑權利義務行使及負擔，由被上訴人任 之，較符合子女之利益。
七、綜上所述，兩造婚姻已難以維持，被上訴人依民法第1052條 第2項之法律關係，訴請判決與上訴人離婚，原審判決准被 上訴人與上訴人離婚，並就兩造之未成年之子高葆傑權利義 務之行使及負擔，指定被上訴人任之（另兩造之未成年之子 高葆軒，81年6月1日生，現已成年），經核並無違誤，上訴 意旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，非有理由，應予駁回 。
八、復按夫妻離婚者，依新修正民法第1055條第5項規定，法院 得依請求或依職權，為未行使或負擔權利義務之一方，酌定 其與未成年子女會面交往之方式及期間。但其會面交往，有 妨害子女之利益者，法院得依請求或依職權變更之。而依增 訂民法第1055條之1規定，法院為前條裁判時，應依子女之 最佳利益，審酌一切情狀，參考社工人員之訪視報告，尤應 注意下列事項：子女之年齡、性別、人數及健康情形。 子女之意願及人格發展之需要。父母之年齡、職業、品行 、健康情形、經濟能力及生活狀況。父母保護教養子女之 意願及態度。父母子女間或未成年子女與其他共同生活之 人間之感情狀況。是依上揭新修正「會面交往權」之規定， 使得未取得親權父母之一方，於離婚後，得繼續與其子女保 持連繫，蓋其亦希冀了解子女之生活狀況，看守子女之順利 成長，其不僅為父母之權利，且亦為子女之利益著想，因父 母縱已仳離，亦宜儘量使子女有機會接受父母雙方感情之滋 潤，而會面交往者，正是親子關係最後之保障，適當之會面 交往，不惟不致害及子女之利益，反而多少或可彌補子女因 父母離婚所招致之不幸，若不會面，經年累月造成父母子女 關係日漸疏遠，不論對父母或子女，均極不公平。依此，本 院依職權酌定上訴人之會面交往權，其內容如下：「上訴人 對於兩造未成年之子高葆傑（83年10月12日生）於成年前， 尊重其意願前提下得於：每月第2週、第4週星期六上午9 時起，前往高葆傑所在處所與高葆傑會面，並於徵得高葆傑
同意後，得接高葆傑外出照顧或過夜，至翌日下午6時前送 回被上訴人住處。高葆傑暑假期間，上訴人得接高葆傑外 出共同生活3週，寒假期間則為10天。除前開會面交往方 式外，上訴人並得以通話或通郵與高葆傑保持聯絡，被上訴 人應予尊重。」，以資兼顧。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核 與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 8 月 31 日
家事法庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 林永茂
法 官 曾平杉
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 8 月 31 日
書記官 葉秀珍
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。