臺灣高等法院臺南分院民事判決 101年度上字第53號
上 訴 人
即 原 告 鍾國恩
訴訟代理人 楊丕銘 律師
上 訴 人
即 被 告 謝福建
被上 訴 人 謝東寶
共 同
訴訟代理人 黃正男 律師
複代 理 人 歐陽志宏律師
上列當事人間請求返還借款事件，對於民國101年1月12日臺灣臺
南地方法院第一審判決（100年度訴字第689號），上訴人即原告
鍾國恩與上訴人即被告謝福建均提起上訴，本院於101年7月24日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人謝福建給付並宣告假執行暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人鍾國恩在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人鍾國恩之上訴駁回。
第一審、二審訴訟費用由上訴人鍾國恩負擔。
事 實
一、按訴訟中有犯罪嫌疑牽涉其裁判者，法院固得依民事訴訟法 第183條規定，在刑事訴訟終結前以裁定停止訴訟程序。所 謂訴訟中有犯罪嫌疑牽涉其裁判，係指在民事訴訟繫屬中， 當事人或第三人涉有犯罪嫌疑，足以影響民事訴訟之裁判， 非俟刑事訴訟解決，民事法院即無從或難於判斷者而言，例 如當事人或第三人於民事訴訟繫屬中涉有偽造文書、證人偽 證、鑑定人為不實之鑑定等罪嫌，始足當之（最高法院79年 台抗字第218號裁定參照）。本件上訴人即被告謝福建以被 上訴人即原告鍾國恩，與訴外人黃奕霖即黃虎門、鄭羽捷、 林政治、鄭承耀等人因涉嫌組織犯罪條例、重利、恐嚇、妨 害自由等罪嫌，現由臺灣臺南地方法院檢察署以100年度他 字第3702號偵辦中，提出聯合新聞網2012年3月22日新聞資 料、證人傳票為證（見本院卷第93、128頁）。惟由所述情 形，與首開情形有間，以上訴人即原告鐘國恩涉及暴力討債 ，依民事訴訟法第183條聲請裁定停止訴訟程序，即無從准 許。
二、上訴人即原告鍾國恩主張：上訴人即被告謝福建與被上訴人 謝東寶（下稱謝福建等二人）於99年9月28日帶伊參觀所經
營之聯興畜牧場後，以牧場內之4台飼料機、10隻公豬、290 隻母豬、2千隻肉豬及6棟豬舍供擔保，共同向伊借款新台幣 （下同）540萬元，約定於同月30日前清償，清償前上開物 品歸伊所有，屆期未清償任伊處置。伊是日將現金540萬元 交予謝建福收受，有交付現金照片乙紙及證人鄭羽捷之證詞 為稽，且謝福建等二人均於切結書、委託書及貨品名稱種類 明細上簽名及蓋手印，足證二人確有向伊借貸。惟屆期未清 償，伊僱工欲載運抵償詎遭謝東寶及其父謝德山以係謝福建 借款與彼等無關加以阻擾，或通報警方阻擋載運。伊依假扣 押程序供擔保後，於99年11月16日會同臺灣高雄地方法院民 事執行處之執行人員前往查封財產，現場有第三人主張豬隻 係其寄養，謝東寶之父親謝德山提供反擔保540萬元撤銷假 扣押查封。原審判命謝福建給付，固無不合，惟駁回有關謝 東寶部分之請求，尚有未洽。
上訴聲明：
㈠原判決不利於上訴人之部分（即關於被上訴人謝東寶之部 分）廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人謝東寶應與上訴人即被告謝福建 共同給付上訴人即原告鍾國恩新台幣540萬元，及自民國 99年10月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 ㈢前項聲明，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。 ㈣第一審及第二審之訴訟費用，均由被上訴人負擔。 答辯聲明：上訴人謝福建之上訴駁回。
三、上訴人即被告謝福建：伊於99年4月10日向地下錢莊者黃虎 門借10萬元，預扣月息1萬元，僅交付9萬元，要伊開立交付 1張30萬元本票。因屆期無力償還，黃虎門同年6月10日以要 毆打、埋人等強暴脅迫方式強制書立本票250萬元。99年8月 間素昧平生的鍾國恩出面佯稱要伊回家竊取兄謝東寶之聯興 畜牧場登記證及父謝德山之養殖證，將貸予540萬元，以清 償黃虎門債務。待伊竊得文件後，鍾國恩99年9月28日佯稱 將辦理借款手續，要伊於借貸文書上簽名蓋章，並與所取出 置於桌上現金照相存證後，表示文件資料不齊，暫停借貸手 續取回現款而未交付。黃虎門本名為黃奕霖，與鍾國恩、鄭 羽捷(黃文惠)、鄭丞耀共組暴力討債集團，業經警方於101 年3月緝獲。鍾國恩有重利前科，以從事地下錢莊放款為業 ，怎可能在未有確實擔保，冒險僅以照片及其女友鄭羽捷之 證詞薄弱證據證明交付借款事實，顯不符借貸常規。原審判 命給付，尚有未洽，上訴聲明：求為判決：
㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡被上訴人於第一審之訴駁回。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈣如受不利益判決，願供擔保，請准免為假執行宣告。四、被上訴人謝東寶：本件係上訴人即原告鍾國恩利用謝福建遭 鍾國恩之友黃虎門追索欠款孔急，佯稱貸款，利用謝福建偷 竊其父兄之養殖場及畜牧場證件後，偽簽卷附之委任書、切 結書、製作照片，以製造借款假象，事後於99年9月30日下 午3時許至聯興畜牧場，手持謝福建於同年月28日簽名捺指 印之委任書、切結書等文件，佯稱係公文之文件要求於其上 簽名捺指印，因伊智力較正常人差，為邊緣型智能，個性憨 厚，長期養豬，毫無社會閱歷，且常有環保單位、防疫所到 場檢驗要求簽署文件，故未檢視該文件之內容，逕依鍾國恩 指示辦理。顯見伊係遭設計，因不解文書內容而簽署相關文 書，自與鍾國恩無借貸之合意。且於99年9月28日鍾國恩提 出現金與謝福建照相後，假藉資料不足，未將現金交付予謝 福建，迄未提出足以佐證交付540萬元予謝福建之事證。至 於謝東寶未在場，自無何交付收受。是原審判決駁回鍾國恩 之請求，即無不合。答辯聲明，求為判決：
㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人鐘國恩負擔。
㈢如受不利益判決，願供擔保，請准免為假執行宣告。五、兩造不爭執及爭執之事實：
㈠不爭執之事實：
⒈上訴人即原告提出證一之切結書、委任書及貨品名稱種 類等書證，其上關於謝東寶及謝福建之簽名及指紋，均 為二人各自簽名及所捺指紋。
⒉上訴人即被告謝福建有交付聯興畜牧場之畜牧場登記證 書影本予上訴人即原告收執。
⒊上訴人即原告提出證五之照片（標示日期：2010.09.28 ）係上訴人即被告謝福建本人，拍攝地點為戶外之聯興 畜牧場及養魚場室內，其中室內部分上訴人即被告謝福 建坐於椅子上，前方桌子擺放壹仟元及貳仟元紙鈔數疊 ，壹仟元部分以目視觀之，共計四疊，貳仟元部分數量 較多，但無法以目視計數正確數量。
⒋上訴人即原告前以本件借貸乙事，上訴人即被告二人有 詐欺罪嫌而提出告訴，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察 官偵查後，為不起訴處分（案號：100年度偵字第14973 號），嗣經上訴人即原告聲請再議，亦遭駁回而確定在 案。
⒌上訴人即被告謝東寶及訴外人謝德山，前以上訴人即被 告謝福建有竊盜罪嫌提出刑事告訴，經臺灣高雄地方法
院檢察署檢察官偵結後，以99年度偵字第34802號聲請 簡易判決處刑，並由臺灣高雄地方法院刑事庭以100年 度簡字第367號判處有罪確定，且已執行完畢。 ⒍上訴人即被告二人前以上訴人即原告及訴外人鄭羽捷、 陳學廣涉有詐欺罪嫌為由，提出刑事告訴，經臺灣高雄 地方法院檢察署偵查後，已為上訴人即原告等人不起訴 處分確定（案號：100年度偵字第2712號）。 ㈡兩造爭執事實：謝福建二人有無於99年9月28日共同向上 訴人即原告鍾國恩借款540萬元及鍾國恩是否有將該借款 交付謝福建？
六、上訴人即原告謝福建、被上訴人謝東寶二人有無共同於99年 9月28日與上訴人即原告鍾國恩成立540萬元之借貸契約： ㈠就鍾國恩與謝福建間之借貸契約部分：
上訴人即原告鍾國恩主張與上訴人即被告謝福建有成立借 貸契約之事實，業據提出切結書、謝福建為借貸而提供交 付收執之畜牧場登記證書及畜牧場現場照片為憑。參以上 訴人即被告謝福建對於檢察事務官詢問上開畜牧場登記證 來源，供稱：我於99年9月20日中午12時左右，到高雄縣 阿蓮鄉港後村港後209之2號豬舍，我打開櫃子，竊取我哥 哥置於該處之畜牧場登記書影本，偷完之後又到我爸爸住 處阿蓮鄉港後村港後5之42號，偷置於酒櫃內我爸爸的養 殖證正本，之後又去向地下錢莊辦借款，將偷來的證書抵 押，借了540萬元等語在卷（見臺灣高雄地方法院檢察署 〈下稱高雄地檢署〉99年度偵字第34802號卷第5-6頁筆錄 所載），是本件上訴人即原告主張與上訴人即被告謝福建 間有成立借貸契約乙節，應足採信。
㈡謝東寶是否和謝福建共同與鍾國恩成立借款部分： ⒈上訴人即原告鍾國恩固稱借款時謝東寶與謝福建二人均 在場，切結書及委任書上彼二人之簽名及指印，均為99 年9 月28日借款當天所書立云云。被上訴人謝東寶雖不 否認切結書上簽名及指紋之真正，但辯稱：99年9月30 日當天上午有數人至畜牧場，伊以為是環保署的公文， 才在上面簽名及捺指紋，伊並無與謝福建共同向鍾國恩 借錢之意思等語。經查謝東寶當日果與謝福建共同向鍾 國恩借款，則切結書乙方負責人姓名一欄，顯毋須由謝 福建書立「謝東寶代立謝福建」等字，並由謝東寶出具 委任書予謝福建之必要？是鍾國恩稱謝東寶與謝福建二 人當時共同借款及書立切結書乙情，尚難據切結書及委 任書有謝東寶之簽名及指印即採認鍾國恩主張謝東寶有 和謝福建共同與鍾國恩成立借款契約。
⒉再查鍾國恩於原審先稱：一開始是謝福建先簽，後來認 為謝東寶是共同借款，所以當天又交給謝東寶簽等語（ 見原審卷第75頁）。嗣改稱：九月中旬的時候謝東寶及 謝福建在豬舍拿了牧場登記證的影本給我，兩人想跟我 借貸金錢，我看了一下現場狀況之後，…後來我決定借 款給他們，在99年9月28日中午過後自己一個人攜帶空 白的切結書及委任書、貨品名稱種類一紙前往豬舍，他 們二人都在，我當時告訴兩個人為何要簽這份契約的目 的，並且告知借款金額及利息如何計算，我還在現場拍 照及錄影，是謝福建帶我去拍的，拍完照後，我們在牧 場一間存放飼料的地方坐下來填載切結書等三張資料。 謝福建先簽名及蓋指紋，之後才換謝東寶，兩人當時都 在場，都簽完名蓋完指紋之後，我也在現場簽名蓋指紋 ，三個人也都一起拿身分證核對切結書上記載的資料是 否正確，之後我們雙方就是要點交現金，我當時有拿出 現金出來，謝東寶說還有工人在，他不想讓人家知道借 錢這件事而且豬舍還有事要忙，叫我把借款交給他弟弟 就好，並且要我們到一間餐廳有包廂比較隱密，所以我 們兩人就各自開車到該餐廳的包廂進行點交，點交的時 候我女朋友也在場，因為我女朋友說養豬場太臭不想過 去，她要在餐廳等就好。在包廂裡面現場只有我、女友 鄭羽捷及謝福建三人在場，我們就在現場點交現金，點 交無誤之後，我就拍照留證。謝福建點交無誤之後，我 就跟女友一起離開了。簽切結書只有帶一份而已。（問 ：高雄地方法院100年度訴字第693號卷第8-10頁證物都 是在牧場的時候就製作完畢，到包廂的時候只有點收現 金及拍照，之後就沒有再做任何變更或刪減？）是的等 語，前後所述已非一致（見原審卷第141-142頁）。 ⒊然再經原審提示原審卷第8頁之切結書與高雄地檢署100 年度偵字第2712號卷第20、21頁照片上之切結書兩相比 對（上訴人即被告代理人復當庭提供放大鏡予鍾國恩及 其訴訟代理人檢視），前者切結書上指紋數目較後者多 3 個、後者關於甲方部分係空白、乙方（畜牧場名稱） 亦無「聯興牧場」之印文及謝東寶簽名，顯然後者之切 結書關於鍾國恩、謝東寶及聯興牧場部分均為99年9月 28日拍完照後另行增添，顯與鍾國恩指稱三人均是當天 完成切結書上之簽名及指紋乙情不符。鍾國恩所述對於 謝東寶部分有上述不符之情，仍無法解釋，其以時間過 久，記憶不清藉詞推託，自不足採。被上訴人謝東寶99 年9月28日並未於切結書上簽名、捺指紋及蓋用「聯興
牧場」印文等情，堪可認定。是本院認應以被上訴人謝 東寶所辯：99年9月30日在畜牧場，誤以為是環保署的 公文，才在上面簽名及捺指紋等語，較為可採。 ⒋綜上，上訴人即原告鍾國恩主張被上訴人謝東寶有於99 年9月28日，與謝福建共同向伊借款，而在切結書上簽 名及捺指紋之事實，被上訴人謝東寶既否認有向鍾國恩 借款之意思，且鍾國恩提出之事證，亦不能證明其主張 之事實，是上訴人即原告鍾國主張被上訴人謝東寶有與 謝福建共同向其借款乙節，即非可採。
七、就上訴人即原告鍾國恩是否已將借款540萬元交付乙節： 鍾國恩主張業已交付借款540萬元予謝福建之事實，為謝福 建所否認並稱於與現金照完相後即以文件資料不齊手續不完 備而暫停借款手續取回現款云云置辯。鍾國恩則以提出交付 當天拍攝照片、存摺影本、謝福建於刑案偵詢時陳稱以竊得 之證書向地下錢莊借了540萬元等語及證人鄭羽捷即黃文惠 之證言為據。本院查：
㈠鍾國恩雖於99年11月24日在檢察署接受訊問時稱：「…向 地下錢莊辦借款，將偷來的證書抵押，借了540萬元。」 ，惟此係針對竊取證書之動機所為答詢，非就款項有無交 付之答復。況其早在99年10月22日在高雄縣政府警察局湖 內分局第一次警詢筆錄已說明：「…一名陌生男子拿出一 袋的現金並且要求我在該袋現金旁與現金合照後，林小姐 就表示我要辦貸款證件不齊全，林小姐說他要拿我那些證 件資料回去研究看看可不可以辦理貸款，然後就將那一袋 現金及我所拿給他的所有證件資料及印章等東西收起來一 起帶走了…。」，顯見其在檢察署之答復「借了540萬元 」，並非自認已收受了540萬元現金。
㈡另依鍾國恩所主張提出交付現金時拍攝之照片（見高雄地 方法院100年度訴字第693號卷第21頁），雖謝福建神情愉 悅坐於室內椅子上，桌上擺放面額壹仟元及貳仟元紙鈔數 疊，或有數百萬元，然鍾國恩在照完相後亦可將該紙鈔取 回，尚難據之即認已將該紙鈔交付謝福建，不能以之證明 謝福建已收受該款項。
㈢雖證人鄭羽捷即黃文惠證稱：謝福建在餐廳點完現金540 萬元後就把錢拿走等語。惟在本件訴訟審理中，黃奕霖即 黃虎門夥同鍾國恩、鄭丞耀、證人鄭羽捷即黃文惠等人因 開設地下錢莊，涉組織犯罪條例、重利、恐嚇、妨害自由 等罪嫌，經警查獲，有2012年3月22日聯合新聞網之網路 新聞資料在卷可按（見本院卷第128頁），證人既係地下 錢莊組織重利恐嚇等罪嫌之成員，又自稱係鍾國恩之女友
能否為客觀公正之証言，已值懷疑。況由鍾國恩稱在豬舍 將現金交給謝福建後，謝福建說要請吃飯及點鈔，才帶到 咖啡廳云云。然證人黃文惠卻證稱：係鍾國恩先載去餐廳 等約20分後，鍾國恩及謝福建才各自開車來；錢是鍾國恩 從車上把裝錢的手提袋拿出來等語。鍾國恩既已在豬舍將 現金交給謝福建，何以證人卻說是鍾國恩自車上取出？鍾 國恩又何能預知而將黃文惠事先載到謝福建臨時起意將帶 前往之餐廳等候？其間有很大的出入，是自不能以證人鄭 羽捷即黃文惠之證詞，即認鍾國恩有將現金540萬元交付 謝福建收受。
㈣又查謝福建為向地下錢莊借高利貸而竊取兄謝東寶之聯興 畜牧場登記證及父謝德山之養殖證，雖簽立切結書但未書 立本票，在未借得款項後，或以鍾國恩謂借款手續未完備 ，父、兄名下養殖場不致受影響，未預見上訴人即原告竟 至畜牧場及家中催討債，因擔心捱罵旋避不見面未向父兄 透露隻字片語，難認何有違常情。
㈤上訴人即原告鍾國恩自稱伊僅使用富邦銀行永康分行的銀 行帳戶（見本院卷第112、131頁）。而該帳戶自99年7月1 日至101年4月24日之交易明細，可看出其係受僱，月薪自 5萬0217元至6萬4308元不等，其間僅有於100年1月28-31 日間存入60萬元及提領50萬元、2月8-10日存入及票交65 萬5千元提領60萬元、2月15日存入及票交230萬元提領230 萬元、2月24日之票交40萬元25日提領40萬元等大筆進出 ，其餘之經常帳結餘均在20萬元以下，有台北富邦銀行永 康分行101年4月30日函在卷可查（見本院卷第134-139頁 ）。而經查復無其他財產及所得資料，亦有本院稅務電子 閘門資料查詢表可按（見本院卷第143-144頁），可見依 鍾國恩並無自有資力可以出借540萬元。其雖提出第一銀 行大灣分行之存摺及該行101年3月21日函附往來交易明細 為證（見本院卷第105-107、50-60頁），證明其自該帳戶 提領540萬元，但亦自承並非自有資金，其復堅不說明資 金之來源，致無法探查該筆款項有無回流，謂已將現金 540萬元鉅款當場交謝福建收受，自值存疑。 ㈥依臺灣嘉義地方法院99年度嘉簡字第1204號簡易判決卷證 所示：其被查獲之自96年7月至98年間放高利貸重利犯行 有24次，金額自1-20萬元不等，以低於5萬元為常態，係 以出借小額放款收取超高利息為最主要目的，月息低者10 分且常高達60分（即年息720%），均預扣利息，開立較借 款高數倍之巨額本票為擔保，甚部分有留置身分證及全民 健康保險卡正本等，全無以照片佐證交付借款事實，有該
判決書資料在卷可稽（見本院卷第38-40頁）。然查本件 借款僅有二日，無利息約定（其自稱月息2分，惟未舉證 實其說）及預扣利息，未要求開鉅額本票作為擔保，均不 符其重利出借款項之往例。依切結書謂以附件貨品給交抵 押以作保證，其中豬舍為不動產並未設定抵押權登記以作 擔保；其中飼料機、公豬、母豬、肉豬等動產雖記載給交 ，惟鍾國恩自承並未加以占有取走，仍由原飼主占有並飼 養，自不發生何質權效力。則以小額放貸為常業之鍾國恩 ，就本件非自有資金之540萬元鉅款，在非有確切之擔保 （如設定抵押權等），以轉帳等方式可以證明交付借款較 符法律程序下，何敢率予借給素昧平生已積欠高利貸無償 還能力之謝福建。
㈦是本院認上訴人即被告謝福建所辯：其於書立切結書拍完 照後，鍾國恩即以文件資料不齊全及手續未完成而將現金 取回，伊未收到540萬元等語，較為可採。上訴人即原告 鍾國恩所主張：已將借款540萬元交付謝福恩收受等情， 為不可採。
八、綜上所述，上訴人即原告鍾國恩主張與上訴人即被告謝福建 間之有借貸契約，惟不能證明已交付借款之事實，所主張與 被上訴人謝東寶間之消費借貸契約存在，復不可採，均如前 述。是上訴人即原告鍾國恩本於消費借貸契約之法律關係， 請求上訴人即被告謝福建及被上訴人謝東寶共同給付540萬 元及自99年10月1日起至清償日止，按週年利率百分之五計 算之利息，為無理由，應予駁回，其假行之聲請亦失所依附 ，應併予駁回。原審判命上訴人即被告謝福建如數給付，並 以供擔保為條件之准免假執行宣告，自有未洽，上訴人即被 告謝福建指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由 ，爰由本院將此部分予以廢棄改判如主文第二項所示。關於 原審駁回上訴人即原告請求被上訴人謝東寶給付及假執行之 聲請部分，核無不當，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求 予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
九、本件事證已臻明確，上訴人即被告請求訊問證人王宗耀無另 再傳訊必要，兩造其餘攻擊、防禦方法或舉證，核與判決結 果無影響，已無論述必要，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴人即原告鍾國恩之上訴為無理由，上訴 人即被告謝福建之上訴為有理由，依民事訴訟法第449條第1 項、第450條、第78條判決如主文。
中 華 民 國 101 年 8 月 7 日
民事第一庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 林永茂
法 官 莊俊華
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 8 月 9 日
書記官 陳昆陽
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。