臺灣高等法院臺南分院民事判決 101年度上字第44號
上 訴 人
即 原 告 鄭 有 斌
訴訟代理人 鄭 肇 安
汪 玉 蓮 律師
上 訴 人
即 被 告 鄭林麗華
鄭 靜 美
鄭 富 美
鄭 良 美
鄭 建
上列五人共同
訴訟代理人 楊 勝 夫 律師
被 上 訴人 鄭 曜 宗
兼 訴 訟
代 理 人 高 慈 蓮
被 上 訴人 鄭 建 國（即鄭丞麟）
上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，兩造對於中華民
國100年12月15日臺灣嘉義地方法院第一審判決(100年度重訴字
第62號)各自提起上訴，本院於101年8月7日辯論終結，判決如下
：
主 文
兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
一、上訴人即原告鄭有斌起訴主張：
㈠、坐落嘉義縣番路鄉○路段第80地號、地目田、面積1,869 平方公尺；同段第81地號、地目旱、面積354平方公尺； 同段第82地號、地目田、面積1,309平方公尺；同段第83 地號、地目田、面積1,503平方公尺；同段第85地號、地 目旱、面積11,782平方公尺；同段第201地號、地目旱、 面積12,608平方公尺等6筆土地（下稱系爭6筆土地）為伊 所有。伊原先將系爭6筆土地所有權應有部分各2分之1借 名登記於伊之長子鄭肇雄及次子鄭肇鎮名下。訴外人鄭肇 鎮業遵伊指示將原借名登記之系爭6筆土地應有部分1/2， 各移轉1/12與伊之其他兒子即三子鄭肇守、四子鄭肇觀、 五子鄭肇和、六子鄭肇平、七子鄭肇安。
㈡、又伊借名登記在鄭肇雄名下之系爭6筆土地應有部分各1/2 ，於鄭肇雄於民國98年8月間死亡後借名登記契約當然終 止，其繼承人即上訴人鄭林麗華、鄭靜美、鄭喜美、鄭富
美、鄭建男、鄭良美及被上訴人鄭建國（即鄭承麟）＜下 稱鄭林麗華等人＞，依法應負連帶清償責任，詎伊屢向鄭 林麗華等人要求返還，渠等均不置理，反將系爭6筆土地 持分各1/2，當作鄭肇雄之遺產，將其中第80、81、82、8 3號土地應有部分1/2，於98年12月23日由上訴人鄭林麗華 辦理繼承登記；同段第85、201地號土地部分，於98年12 月23日由鄭林麗華、鄭建男、鄭靜美、鄭富美、鄭良美、 鄭建國辦理繼承登記，應有部分各12分之1。嗣鄭建國又 於99年1月18日將其應有部分12分之1，分別以贈與為原因 移轉登記各24分之1持分予其子鄭曜宗及配偶高慈蓮。 ㈢、按稱贈與者，謂當事人約定，一方以自己之財產無償給與 他方，他方允受之契約，民法第406條定有明文。是贈與 自應以該贈與財產原為贈與人所有，而本件系爭番路段第 85、201地號土地，鄭建國於98年12月23日以分割繼承為 原因取得之12分之1持分，係伊之財產，並非鄭建國所有 ，故鄭建國以贈與為原因登記各24分之1予鄭曜宗、高慈 蓮係無權處分，該移轉登記無效。爰請求鄭曜宗、高慈蓮 應就系爭番路段第85、201地號土地，權利範圍各24分之1 ，於99年1月18日以贈與為登記原因向嘉義縣竹崎地政事 務所辦理之所有權移轉登記均應予塗銷，並回復為鄭建國 所有。
㈣、鄭肇雄之全體繼承人並未返還系爭土地所有權2分之1予上 訴人鄭有斌，反為上述之移轉登記行為，爰依民法第541 條第2項規定或類推適用，請求鄭肇雄之全體繼承人返還 系爭土地之所有權2分之1。惟鄭肇雄之繼承人鄭喜美並未 登記為土地所有人，故請求鄭林麗華、鄭靜美、鄭建國、 鄭富美、鄭建男、鄭良美等應將如原判決附表一所示土地 應有部分移轉登記予伊之判決。【原判決判命鄭林麗華、 鄭靜美、鄭富美、鄭建男、鄭良美應分別將如原判決附表 二所示土地移轉登記與鄭有斌。並駁回請求鄭曜宗、高慈 蓮應就系爭85、201地號土地，應有部分各24分之1之所有 權移轉登記予以塗銷，並回復為鄭建國所有，鄭建國並應 移轉登記予鄭有斌之訴。兩造各就其敗訴部分提起上訴】 ㈤、聲明：
⒈原判決不利鄭有斌部分廢棄。
⒉上開廢棄部分，鄭曜宗、高慈蓮應就系爭85、201地號 土地，所有權應有部分各24分之１，於民國98年12月25 日以贈與為原因之土地所有權移轉登記塗銷，回復為鄭 建國（即鄭丞麟）名下，鄭建國（即鄭丞麟）應將上開 土地所有權12分之1移轉登記予鄭有斌
⒊鄭林麗華、鄭靜美、鄭富美、鄭建男、鄭良美之上訴駁 回。
二、鄭林麗華等人抗辯略以：
㈠、系爭土地原係兩造之先祖所有，本應由鄭有斌及訴外人鄭 有文等兄弟繼承，惟僅登記為鄭有文名下，民國48年3月9 日鄭有文與其兄弟簽立鬮書，將先祖所有土地以拈鬮方式 分產，系爭六筆土地及同段84、88、131、132、87-5、50 2-1、502-3地號土地共13筆由鄭有斌鬮得，惟並未辦理所 有權移轉登記，仍登記為鄭有文所有。詎系爭6筆土地因 鄭有文積欠債務遭法院查封，由鄭肇雄偕同鄭林麗華向娘 家借款代為清償，因此於56年間由鄭有文以買賣為原因移 轉登記為鄭肇雄，並遵鄭有斌之要求辦理2分之1予鄭肇鎮 。是系爭6筆土地並非鄭有斌借名登記等語，資為抗辯。 ㈢、聲明：
⒈原判決不利鄭林麗華等人部分廢棄。
⒉上廢棄部分，鄭有斌在第一審之訴駁回。
三、鄭曜宗、高慈蓮則抗辯：渠二人信賴地政機關登記之效力及 單純善意受贈系爭土地，並已完成登記並非無效，鄭有斌請 求塗銷系爭土地之移轉登記，為無理由等語。並聲明：鄭有 斌之上訴駁回。
四、經查系爭6筆土地，於56年5月11日由訴外人鄭有文以買賣為 原因移轉登記予鄭肇雄及鄭肇鎮，所有權應有部分各2分之1 （收件日期係56年5月3日，原因發生日係52年10月17日）。 鄭肇鎮於98年12月23日將其所有系爭6筆土地應有部分各12 分之1以贈與為原因移轉登記予其弟鄭肇守、鄭肇觀、鄭肇 和、鄭肇平、鄭肇安（鄭肇鎮持分餘12分之1）。而鄭肇雄 於98年8月間死亡，鄭林麗華為其配偶，鄭靜美、鄭建國（ 即鄭丞麟）、鄭富美、鄭建男、鄭良美與訴外人鄭喜美均係 鄭肇雄之子女，係鄭肇雄之全體繼承人，而系爭80、81、82 、83號土地應有部分1/2，於98年12月23日由上訴人鄭林麗 華辦理繼承登記；同段第85、201地號土地部分，於98年12 月23日由鄭林麗華、鄭建男、鄭靜美、鄭富美、鄭良美、鄭 建國辦理繼承登記，應有部分各12分之1。嗣鄭建國於99年1 月18日將其應有部分12分之1，分別以贈與為原因移轉登記 各24分之1持分予其子鄭曜宗及配偶高慈蓮。鄭有斌於鄭肇 雄死亡後，曾以存證信函向鄭林麗華等人要求返還系爭土地 等事實，為兩造所不爭之事實，並有土地登記簿謄本及見存 證信函與中華郵政掛號郵件收件回執在卷可證（見原審卷第 18-38頁、第75頁-99頁），自應信為真實。五、至於鄭有斌主張系爭6筆土地係伊借名登記予鄭肇雄、鄭肇
鎮，借名登記契約已終止，自得請求鄭林麗華等人返還等情 ，則為鄭林麗華等人所否認，並以前揭等情置辯。是本件首 應審酌者為鄭有斌與鄭肇雄有無借名登記關係。茲查： ㈠、按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以 他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就 該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者 間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不 違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之 法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院 98年度台上字第990號判決要旨參照）。次按借名登記契 約因類推適用民法第541條規定之結果，出名者應將登記 其名下之所有權，以移轉所有權之方式使借名者成為所有 人。另借名登記契約類推適用民法第550條之結果，借名 登記關係因出名者死亡而消滅，借名者得即時請求出名者 之繼承人繼承返還義務（最高法院91年度台上字第1871號 判決與詹森林著借名登記契約之法律關係可供參考）。而 借名登記契約類推適用民法第549條之結果，借名者與出 名者之任何一方得隨時終止借名登記契約。依民法第1147 條、第1148條之規定，繼承人於被繼承人死亡時，當然承 受被繼承人財產上之一切權利義務，並無待於繼承人之主 張（最高法院32年度上字第442號判例要旨參照）。另按 繼承人對於被繼承人之債務，以因繼承所得遺產為限，負 連帶責任；連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或 數人，或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付，民 法第1153條第1項、第273條第1項分別著有規定。 ㈡、查系爭6筆土地原係兩造之先祖所有，本應由鄭有斌及其 兄弟繼承，惟僅登記為大房鄭有文名下，民國48年3月9日 鄭有文與其兄弟簽立鬮書，將先祖所有土地以拈鬮方式分 產，系爭六筆土地及同段84、88、131、132、87-5、502- 1、502-3地號土地共13筆由鄭有斌鬮得等情，有鬮書附卷 可稽（見原審卷第9-11頁），鄭林麗華等人於本院亦自承 上情（見本院卷第47頁、第72頁準備書狀），自屬真實。 雖鄭林麗華等人抗辯，系爭6筆土地遭查封，係鄭肇雄偕 鄭林麗華回娘家借款清償債務始登記伊名下，非鄭有斌借 名登記云云，然查：
⒈系爭201地號土地係52年9月16日遭債權人查封，於54年3 月5日撤銷查封，又於55年9月17日連同80、81、82、83、 85地號土地即系爭6筆土地遭嘉義縣稅捐稽徵處查封，於 56年1月16日撤銷查封，有土地登記簿謄本在卷可稽（見 原審卷第93、95、75、79、82、86、90頁）。鄭林麗華等
人固於本院抗辯係鄭肇雄偕鄭林麗華向娘家借款清償始登 記鄭肇雄名下，則為鄭有斌所否認，並親自於本院堅稱： 那時我有拿1萬多出去…，他（即鄭有文）又有漏稅，因 為調查後認為沒有此事實，之後就不追究了，土地是我的 ，他們只是掛名，因為大兒子所以掛名，…媳婦娘家沒錢 等語…」。而查系爭6筆土地為鄭有斌之祖產，原登記鄭 有文名下，為鄭有斌分產應取得之財產，為兩造不爭之事 實。鄭有文原應移轉登記予鄭有斌，而系爭80、81、82、 83 、85地號土地於55年始遭嘉義縣稅捐稽徵處查封，在 查封前之52年11月21日鄭有斌為辦理該土地之移轉，即以 買賣名義辦理，並以鄭肇雄、鄭肇鎮名義繳交契約稅，並 載明立契日期52年10月17日，有鄭有斌提出之契稅繳納通 知書（收據）影本可稽（見本院卷第101頁、第106頁）。 而系爭6筆土地登記予鄭肇雄、鄭肇鎮之日期雖係56年5月 11日，然亦登記原因發生日係52年10月17日，核與鄭有斌 繳交買賣契稅之時間相符，則於52年10月間該5筆土地並 無查封，代為清償啟封之情形下，鄭有斌即以鄭肇雄、鄭 肇鎮名義為買賣登記，鄭林麗華等人抗辯係鄭林麗華向娘 家借款代償債務始登記鄭肇雄名義，自難遽信。況且鄭林 麗華等人於原審並未主張係鄭林麗華向娘家借款代償債務 ，而鄭建男、鄭建國於原審則稱為何會登記個人名字就是 因為我父親沒有去世前，我父親籌錢有去向我姑姑借錢… ，顯與鄭林麗華等人於本院之主張不符。再者，鄭肇雄係 29年1月9日出生，51年1月24日服兵役、54年1月23日服兵 役期滿，而鄭肇鎮係37年1月25日出生，有戶籍謄本可按 （見原審卷第12頁），是於系爭6筆土地訂立買賣私契之 52年10月間，鄭肇雄正服兵役、鄭肇鎮則年僅15歲，均無 資力，不可能有資力購買系爭土地，當時亦無代為清償之 情事，況若係鄭林麗華向娘家借錢代償鄭有文債務，衡諸 常情，自無可能登記2分之1予鄭肇鎮之理，由上各情，益 徵鄭林麗華等人抗辯係由鄭林麗華向娘家借款代債務始登 記鄭肇雄名下等情，無法採信。
⒉次查證人鄭肇鎮於原審結證稱：系爭土地在未分產前係登 記在其大伯父鄭有文之名下，48年其父即上訴人鄭有斌那 一輩之5兄弟分家後，將財產分成5等份，系爭土地均係上 訴人鄭有斌所分得；嗣上訴人鄭有斌將系爭土地應有部分 2分之1登記在其名下，其餘2分之1則登記在其大哥鄭肇雄 名下；上訴人鄭有斌將前開土地登記在其與鄭肇雄名下當 時，有提到等其等全部兄弟均長大後，上訴人鄭有斌欲重 新再處理分配，故上訴人鄭有斌僅係將前開土地暫登記在
其與鄭肇雄名下；前開登記時間為52年至56年間，會拖那 麼久是因前開土地曾在該期間遭稅捐機關聲請法院查封， 因當時仍登記在鄭有文名下，還未移轉登記給上訴人鄭有 斌，因鄭有文欠稅故遭查封，後來處理好之後，上訴人鄭 有斌即直接登記在其與鄭肇雄名下；至上訴人鄭有斌登記 給鄭肇雄時，因當時尚登記在鄭有文名下，而上訴人鄭有 斌代替鄭有文繳交前開欠稅後，即請鄭有文直接移轉登記 給其與鄭肇雄，始記載以買賣為原因等語明確（見原審卷 第119-120頁）。證人即上訴人鄭有斌之女鄭淑芬亦結證 稱99年10月間，因凡那比颱風來襲而要聲請農產業補助款 ，鄭林麗華等人曾出具委任書委由上訴人鄭有斌聲請，且 該補助款亦匯入上訴人鄭有斌帳戶內，且係我居間承辦， 當時鄭林麗華等人有簽同意書，同意該補助款匯入鄭有斌 帳戶內等語明確（見原審卷第142頁）。雖鄭有斌及鄭淑 芬未提出同意書，而鄭有斌提出之申請書並無鄭林麗華等 人之簽章，但系爭6筆土地之土地所有權狀多年來均由鄭 有斌持有中（見本院卷第125頁），且係鄭有斌種植農柿 子等農作物，於風災之後申請補助並由承辦人勘查後，領 取補助款，足見系爭土地雖登記於鄭肇雄、鄭肇鎮名下， 並仍由鄭有斌自己管理、處分。由系爭6筆土地原係鄭有 斌分得之祖產，及前述辦理移轉登記之過程，證人鄭肇鎮 、鄭淑芬之證詞、系爭6筆土地之使用情形，鄭有斌原持 有系爭土地之所有權狀，以及以鄭林麗華等人抗辯由鄭林 麗華向娘家借錢代償債務，不可採信等情，鄭有斌主張系 爭6筆土地係其所有借名登記予鄭肇雄、鄭肇鎮應屬可信 。
㈢、又鄭肇雄於98年8月間死亡，鄭有斌於鄭肇雄死亡後，曾 以第238號存證信函向本件鄭林麗華等人要求返還系爭土 地，均如前述；則依前開說明，系爭借名登記契約自應於 出名者鄭肇雄於98年8月間死亡時即消滅。而鄭林麗華為 鄭肇雄之配偶，鄭靜美、鄭建國（即鄭丞麟）、鄭富美、 鄭建男、鄭良美與訴外人鄭喜美均係鄭肇雄之子女，係鄭 肇雄之全體繼承人，亦如前述；則鄭林麗華、鄭靜美、鄭 富美、鄭建男、鄭良美既係鄭肇雄之繼承人，從而，鄭有 斌依借名登記關係消滅後之回復登記請求權，請求鄭林麗 華、鄭靜美、鄭富美、鄭建男、鄭良美等應分別將如原判 決附表二所示土地應有部分移轉登記為鄭有斌所有，自屬 有據。然系爭登記於鄭曜宗、高慈蓮名下之土地無從回復 為鄭建國名下（如後述），則鄭有斌請求鄭建國移轉登記 系爭土地，自屬給付不能，而無從命鄭建國為原給付，故
鄭有斌就此部分請求為無理由。
六、至鄭有斌雖請求鄭曜宗、高慈蓮應就系爭85、201地號土地 ，權利範圍各24分之1，於99年1月18日以贈與為登記原因向 嘉義縣竹崎地政事務所辦理之所有權移轉登記均應予塗銷， 並回復為鄭建國所有云云。然贈與契約係債權契約，故贈與 當事人不以所有權人或有處分權人為必要，縱非所有權人與 他人所訂立之贈與契約，仍屬有效，尚不因訂約當事人非所 有權人而無效。且鄭有斌迄未舉證證明鄭曜宗、高慈蓮係惡 意取得前開土地所有權，鄭曜宗、高慈蓮自受信賴登記之保 護，故鄭有斌主張系爭贈與無效，而為前開請求，自屬無據 ，應予駁回。鄭有斌雖又主張系爭85、201地號土地屬鄭有 斌所有，鄭建國移轉各24分之1之應有部分予鄭曜宗、高慈 蓮係無權處分應屬無效，自應塗銷登記云云。而按無權利人 就權利標的物所為之處分，經有權利人之承認始生效力。無 權利人就權利標的物為處分後，取得其權利者，其處分自始 有效。但原權利人或第三人已取得之利益，不因此而受影響 。前項情形，若數處分相牴觸時，以其最初之處分為有效。 民法第118條定有明文。又「稱借名登記者，謂當事人約定 一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用 、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於 借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視 ，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予 無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。 惟出名者違反借名登記契約之約定，將登記之財產為物權處 分者，對借名者而言，即屬無權處分，除相對人為善意之第 三人，應受善意受讓或信賴登記之保護外，如受讓之相對人 係惡意時，自當依民法第118條無權處分之規定而定其效力 ，以兼顧借名者之利益」最高法院固著有98年度台上字第76 號供參。鄭有斌雖主張鄭建國係無權處分無效，然鄭曜宗、 高慈蓮主張其為善意第三人，鄭有斌未舉證證明鄭曜宗、高 慈蓮係惡意取得前開土地所有權，鄭曜宗、高慈蓮自受信賴 登記之保護，鄭有斌此部分之請求，亦無理由，不應准許。七、鄭林麗華等人雖抗辯借名登記屬脫法行為云云。然所謂脫法 行為係指當事人為迴避強行法規之適用，以迂迴方法達成該 強行法規所禁止之相同效果之行為而言；而鄭林麗華等人迄 未舉證證明系爭借名登記契約係為迴避何項強行法規之適用 ，而以迂迴方法達成該強行法規所禁止之相同效果之行為等 事實，故鄭林麗華等人前開抗辯，自不可採。
八、鄭林麗華等人另抗辯縱認系爭借名登記關係存在，鄭有斌於 鄭肇雄生前不請求，卻於死無對證之情況下對鄭林麗華等人
主張，顯失公平，且鄭有斌返還登記請求權亦早罹於民法第 125條所規定之消滅時效期間云云。然：
㈠、民法第128條規定，消滅時效，自請求權可行使時起算。 所謂可行使，係指請求權人行使其請求權無法律上之障 礙而言，如債權未附停止條件或無期限者，以債權成立 時即得行使，故其消滅時效應自債權成立時起算（最高 法院89年度台上字第1219號判決要旨參照）。且借名登 記契約成立後，得終止時而不終止，並非借名登記關係 當然消滅，必待借名登記關係消滅後，始得請求返還該 財產之借名登記，故借名登記契約之返還登記請求權之 消滅時效，應自借名登記關係消滅時起算。
㈡、系爭借名登記契約應於出名者鄭肇雄於98年8月間死亡時 消滅，亦如前述。則系爭借名登記返還請求權，尚未罹 於民法第125條所規定之15年消滅時效期間，亦甚明確。 至鄭林麗華等人抗辯鄭有斌未於鄭肇雄生前請求返還顯 失公平云云。然鄭有斌與鄭肇雄間有借名契約，鄭有斌 未與鄭肇雄終止借名登記關係，於鄭肇雄死亡後，借名 關係當然消滅，鄭林麗華等人依法有返還義務，鄭有斌 請求鄭林麗華等人返還系爭6筆土地，係其權利之行使， 無顯失公平可言，鄭林麗華等人此部分之抗辯，亦無足 取。
九、綜上所述，鄭有斌依借名登記關係消滅後之返還登記請求權 ，請求鄭林麗華、鄭靜美、鄭富美、鄭建男、鄭良美分別將 如原判決附表二所示土地移轉登記與鄭有斌，為有理由，應 予准許。至鄭有斌請求鄭曜宗、高慈蓮應就系爭85、201地 號土地，權利範圍各24分之8以贈與為登記原因向嘉義縣竹 崎地政事務所辦理之所有權移轉登記均應予塗銷，並回復為 鄭建國所有；與請求鄭建國移轉系爭土地部分，則均為無理 由，應予駁回。原審就上開應准許部分為，為鄭有斌勝訴之 判決，經核並無不合，鄭林麗華等人上訴意旨指摘原判決此 部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至上開不 應准許部分，原審為鄭有斌敗訴之判決，經核並無不當，鄭 有斌上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無 理由，亦應予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提出之證據 ，核與判決結果不生影響，不再一一予以論述，併此敘明。據上論結，本件兩造之上訴，均為無理由，依民事訴訟法第 449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 101 年 8 月 21 日
民事第三庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 蘇重信
法 官 李素靖
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 8 月 23 日
書記官 李良倩
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。