臺灣高等法院臺南分院民事判決 100年度勞上易字第18號
上 訴 人 鄭建明
訴訟代理人 吳碧娟 律師
被 上訴 人 有限責任台灣省嘉南禽畜生產合作社
法定代理人 李金聰
訴訟代理人 郭慧娟
黃輝燦
朱俊雄 律師
上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國100
年6月28日臺灣嘉義地方法院第一審判決（99年度勞訴字第23號
）提起上訴，本院於101年8月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊自民國（下同）92年08月14日起受僱於被上 訴人，雙方簽訂1年為1期聘僱契約。惟伊自受僱後至被上訴 人終止勞動契約之期間，工作均未間斷，故該聘僱契約應屬 不定期契約。被上訴人於99年6月8日以合約到期為由，發函 終止聘僱契約，並於同年6月30日收回集運車，拒絕伊繼續 為集運工作。是伊自得依勞動基準法相關規定，請求被上訴 人給付資遣費新臺幣（下同）154,963元、預告工資9,356元 、未休特別休假之工資78,359元、勞健保及退休提撥金溢扣 款326,559元，共計568,967元，及自99年06月30日起至清償 日止，按年息百分之5計算利息等語（原審為上訴人敗訴之 判決，上訴人不服原判決，提起上訴）。並為上訴聲明：⒈ 原判決不利上訴人部分廢棄。⒉被上訴人應給付上訴人568, 967元，及自99年06月30日起至清償日止，按年息百分之5計 算之利息。
二、被上訴人則以：上訴人希望維持自行接收畜牧業者集運業務 ，未依聘僱程序聘僱，以便對外招攬集運業務，其不僅不受 伊指示每日進行例行工作，也不須於固定時間至伊公司上班 ，並接受出缺勤考核及獎懲，與伊間確實欠缺人格上及經濟 上之從屬性，上訴人雖於伊處投保勞健保，然係借名投保， 故雙方係成立承攬契約而非勞動基準法上之僱傭契約等語， 資為抗辯。併為答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：
㈠兩造於92、93年間簽訂1年1期之聘僱合約書，由上訴人替被 上訴人之簽約客戶集運清理養豬場之死廢畜，每年約滿後再 重行簽約，迄至99年6月8日，被上訴人發函向上訴人表示「
台端與本社簽定聘僱集運人員合約書於99年06月30日到期， 並於99年06月30日止正式終止合約，特此通知」等語，終止 兩造間聘僱契約，並於同年6月30日收回集運車。 ㈡上開各情，有臺灣省嘉南禽畜生產合作社聘僱集運人員合約 書、勞工保險被保險人投保資料表、嘉義縣政府99年08月19 日府社勞資字第0990116993號函文、臺灣省嘉南禽畜生產合 作社函文、被上訴人99年1月至6月份薪資發放明細表附卷可 稽（見原審卷第8-12、14-15頁），且為兩造所不爭，均堪 信為真實。
四、兩造爭執之事項：
㈠兩造間簽立之合約究竟屬於勞動契約或承攬契約？ ㈡兩造間契約若有勞動基準法之適用，上訴人請求被上訴人給 付資遣費、預告工資、未休特別休假之工資、勞健保及退休 提撥金溢扣款，是否有理由？若是，金額應以若干為適當？五、本院判斷：
㈠按勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從 屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報 酬之契約，就其內涵言，勞工與雇主間之從屬性，通常具有 ：（一）人格從屬性，即受雇人在雇主企業組織內，服從雇 主權威，並有接受懲戒或制裁之義務；（二）親自履行，不 得使用代理人；（三）經濟上從屬性，即受雇人並不是為自 己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動；（ 四）納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態 等項特徵，初與委任契約之受委任人，以處理一定目的之事 務，具有獨立之裁量權者迥然不同。勞動契約之特徵，即在 此從屬性，又基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之 成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即應成立」（最高 法院81年度台上字第347號、96年度台上字第2630號判決意 旨參照）。上訴人主張伊按月向被上訴人領取勞務報酬及油 資、電話費補貼，兩造間係成立聘僱，被上訴人固不否認自 93年02月19日起以其名義為上訴人投保勞健保，但主張每月 勞健保保費均全由上訴人薪資內扣繳，兩造間係承攬關係。 是本件兩造間聘僱合約書所規範之勞務或服務，究竟是否屬 勞動基準法上勞動關係，不得僅以被上訴人有無投保勞工保 險或報酬發放方式作為認定唯一依據，仍須視上訴人所提供 之勞務或服務，是否具勞動契約之從屬性而定。 ㈡查：
⑴上訴人固受被上訴人委託為其簽約客戶載運養豬場之死廢畜 ，惟有關載運死廢畜之時間、路線或次數，完全由上訴人直 接與被上訴人之簽約客戶聯絡、協商，被上訴人並無下命或
指揮之權限。
⑵又上訴人提供勞務時間彈性，可自行安排，不需打卡、簽到 ，休假亦不受被上訴人管理監督，此皆為上訴人所不否認。 ⑶且證人馬德芬（即被上訴人出納）於原審證稱：「被上訴人 有為正式員工提撥百分之6之退休預備金，伊不清楚為何上 訴人要自己負擔提撥費用，伊之薪資表上沒有扣自儲金之欄 位，在勞退新制實施前，本來單位都有扣自儲金，這是要提 撥退休金用的，但勞退新制施行後就結清了，往後就沒有扣 除自儲金了，伊不知道上訴人99年度薪資表上還有自儲金」 「合作社正式員工都是需要打卡，休假要寫假單，外出要填 寫單據報備主管，上訴人是否須打卡伊不清楚，上訴人請假 程序不像正式員工需要填寫單據」「被上訴人員工都有考績 ，有年終獎金與考績獎金，考績獎金考績甲等發給一個月， 乙等半個月薪水。上訴人沒有考績，伊確定上訴人沒有考績 表。另年終獎金有意思意思給予，不是如同正式員工是經過 理事會決定要當年度發給多少年終獎金」「員工需參加年度 社員大會或者定期報告業務執行情形，上訴人沒有參加大會 也沒有報告，上訴人只有請領油資時才會進辦公室，其他時 間均不用。」「上訴人工作路線係由其自行安排，契約戶直 接打電話給上訴人，再由其安排載運之路線」等語（見原審 卷第365-368頁）。
⑷被上訴人法定代理人李金聰亦證述：「因當初認定上訴人並 非被上訴人員工，當然無需為其提撥退休金，故由上訴人自 行負擔百分之6提撥金，當時因為載運病死畜事務讓上訴人 承攬，但上訴人親戚黃碧章擔任理事後，一直要求幫上訴人 加保勞保，由於雙方有承攬關係，所以才幫上訴人加保，但 保費須由上訴人自己支付。被上訴人其他外勤員工如獸醫師 也要打卡，請假亦要報備且填寫假單，上訴人請假要讓被上 訴人知道，以便向客戶說明無法載運之原因，但並不是說要 向被上訴人請假。」等語（見原審卷第369-371頁）。依前 揭王秀女、李金聰證述暨上訴人所自陳，上訴人對於如何履 行勞務，具有相當大自主性，被上訴人並未向上訴人提供勞 務上權威性指示，諸如出勤時間、地點或手段等事項，皆委 由上訴人自主管理，毋庸事先徵得被上訴人之同意，足認上 訴人提供勞務並無人格上從屬性；且上訴人所提供勞務並非 被上訴人事業生產過程中必要的一環，而僅係被上訴人事業 經營上附屬業務，上訴人無須遵守被上訴人組織之內部規則 或程序規範，則其所提供之勞務亦無組織上從屬性，同堪認 定。倘兩造間真為聘僱關係，被上訴人當依勞動基準法規定 負擔雇主應負擔之勞、健保保費及為上訴人按月提撥月薪百
分之6之勞退退休金，然上開費用均由上訴人自行負擔，有 上訴人薪資發放明細表在卷可佐（見原審卷第14-15頁）， 且上訴人僅有領取油資費用時才會進辦公室，亦均未參加被 上訴人年度社員大會或者定期報告業務執行情形，核與正式 員工之應有工作方式明顯不同。
⑸參以被上訴人依臺灣省嘉南禽畜生產合作社人事管理規範作 成之考績統計獎懲調整表（見原審卷第274-289頁），上訴 人均未在列，上訴人亦不否認伊未領有考績獎金。再酌以被 上訴人93至99年度業務報告書現有聘僱職員名單，均未見上 訴人（見原審卷第227-234頁）。又被上訴人員工下班後倘 有加班需要，當可申請加班費，而依暢展實業有限公司（即 化製廠）98年1月至6月隨機採樣磅單（見原審卷第289-292 頁），上訴人進場時間均為夜間8點過後，已逾正常下班時 間，本可申請加班費，然均未見上訴人申請，且上訴人亦不 否認伊未曾請領過加班費（見原審卷第373頁），均不符一 般勞僱契約之常情，則上訴人主張兩造間係僱傭關係云云， 洵不足採。
㈢上訴人雖主張：伊未參加年度大會及未領有考績獎金，係因 伊每日需集運病死畜，且伊平日已領取績效獎金云云。然查 ：
⑴被上訴人每年舉行社員大會日期應早已排定，上訴人既主張 病死畜可委由第三人代為清運，其當可委由他人為之，以期 能按時參加社員大會，然上訴人均未依此為之，且績效獎金 與考績獎金二者性質不同，縱上訴人已領有績效獎金，被上 訴人仍應對上訴人工作內容進行考核，且上訴人實際並未領 有考績表，則上訴人前開所辯，顯不可採。
⑵又被上訴人93年02月17日第8屆第12次理事會會議記錄第7點 決議，雖記載將化製車司機採約僱合約制，月薪以35,000元 計算，納入本社勞保、團保及一般性福利（見本院卷第31-3 2頁）。查證人易進鈞（於95年3月前於被上訴人處擔任經理 ）於本院結證稱：「上訴人係約僱的，薪資由理事會通過核 定，合作社立場無論是員工或約僱人員，都會一併邀請參加 尾牙，於上訴人約僱期間應該會有邀約。又上訴人之勞健保 費用伊是否曾堅持要由其自行負擔伊已不記得，不過會議記 錄會有」等語（見本院卷第193-194頁反面）。 ⑶惟馬德芬（被上訴人之出納）於本院證稱：「上訴人之勞健 保係伊所辦理，那時因理監事會議決議，交給易經理（即易 進鈞），易經理交代伊說上訴人健保費依附在被上訴人，但 費用由上訴人自己支付，伊就遵照辦理。易經理有告訴伊上 訴人自負保費之理由。開會時上訴人姊夫黃碧章理事有提到
希望將上訴人勞健保掛在被上訴人這邊。伊已不記得伊或易 經理是否有向上訴人解釋薪資明細表，但伊有向上訴人解釋 其勞健保掛在合作社，勞健保費用全額由他自己繳納，上訴 人至契約終止前對此均未表示異議。」（見本院卷第247頁 反面）。
⑷李金聰於本院證述：「合作社僱用之員工均有年終考績，考 績表均由易經理製作，惟年終考績並未包括上訴人在內。93 年第8屆第12次理事會會議做成第7點決議，然係因嘉義縣養 豬協會委託被上訴人經營化製車業務，故提到理事會討論， 將化製車司機包括到承攬項目內，會議記錄之所以會記載將 上訴人納入勞健保，係因黃碧章之關說，經理監事討論後納 入，當時討論後上訴人之勞健保費用全額由上訴人自付。至 於會議記錄上出現『約僱』二字，與討論有點出入，因工作 係包給上訴人，並非約僱，理監事當時沒有注意看，被上訴 人理監事都是養豬戶，對文字之敘述比較模糊。」（見本院 卷第248頁正、反面）。
⑸且證人謝穀能、謝正偉（即參加93年第8屆第12次理事會會 議理事）均證稱：「被上訴人沒有幫上訴人投保勞健保，但 上訴人會拿自己薪水給合作社，等於是上訴人自己投保，因 上訴人承攬被上訴人工作，後來在理監事會上訴人姊夫黃碧 章理事有提出要以被上訴人名義幫上訴人投保勞健保，費用 由上訴人自己支付，經討論後是有同意，這是議案討論結果 ，但會議記錄怎麼寫的，伊不清楚」等語（見本院卷第271 頁反面）。依前開馬德芬、易進鈞等人證述，易進鈞雖稱上 訴人係約僱，薪資則理事會通過核定，然與李金聰、謝穀能 、謝正偉等則證稱係黃碧章提案要以被上訴人名義為上訴人 投保勞健保，但費用由上訴人全額負擔即有所出入，查馬德 芬並未參加該次理事會，倘非易進鈞告知伊上訴人願自行全 額負擔勞健保費之理由，馬德芬實無從依會議決議為上訴人 納保，並製作薪資明細表，自應以上訴人係承攬被上訴人病 死畜集運業務，且係黃碧章提案要求以被上訴人名義為上訴 人投保勞健保，而由上訴人全額負擔投保費用之證述較為可 採。
⑹又該次理事會會議記錄雖記載化製車司機採約僱合約制，然 係被上訴人理事為養豬戶，對法律名詞用語較不精準所致， 尚難憑此為有利上訴人之認定。縱上訴人於退休金制度選擇 新制，且被上訴人亦為上訴人向稅捐機關申報薪資所得，對 中央健保局逕行調高上訴人投保薪資均未異議，然上開各情 亦僅能證明被上訴人有以其名義為上訴人投保勞健保，上訴 人既願自行負擔全額勞健保費用，業經本院認定如前，縱中
央健保局逕行調高上訴人投保薪資致保費增加，於被上訴人 仍不生影響，其自無異議之必要，上訴人前開主張，均不可 採。
⑺再被上訴人93年度第5次社務會會議記錄討論議案二有關被 上訴人員工是否調薪送請討論，該次會議記錄記載：「辦法 ：目前本社16名額中，除集運司機外，編列內薪俸共312,67 1元，如以百分之3計算每月增加支出93,820元。討論後依決 議修訂本社員工職稱及歸級標準表，提報94年度社員大會追 認。決議：通過以百分之3為調薪幅度，自94年度開始實施 ，並提報社員大會追認。另化製車約僱司機就其工作表現考 量自94年度起增加1,000元津貼費用」等語（見本院卷第190 -191頁）。是依前開會議記錄，倘上訴人為正式員工，為何 調薪時未將之列入，而僅每月增加1,000元之津貼，且上訴 人月薪以93年02月17日第8屆第12次理事會會議記錄第7點決 議之月薪35,000元計算，經調薪百分之3後，調薪幅度為1,0 50元，與增加1,000元津貼之幅度相去不遠，並不因此影響 被上訴人每月支出，然被上訴人未將上訴人列入，若上訴人 係聘僱員工，被上訴人實無需異其做法，上訴人執此主張被 上訴人調薪時伊亦在討論之列，認兩造應有勞基法之適用云 云，顯不足採。
㈣又查：
⑴上訴人不否認伊曾委託第三人黃功義、曾滄淮為其載運病死 畜，經核與黃功義及曾滄淮證述，上訴人曾委託其等載運病 死畜，且均未與被上訴人聯絡，亦不知被上訴人有無同意其 等支援載運大致相符（見原審卷第124頁反面、356-357、36 5頁），準此，上訴人為被上訴人提供勞務時，並毋須親自 履行，而得自行使用代理人，堪認上訴人提供勞務並無人格 上從屬性甚明。
⑵上訴人雖主張嘉義縣養豬事業發展協會（下稱嘉義縣養豬協 會）委託伊經營集運業務後，有要求集運車應互相支援載運 ，並非伊擅自使用第三人履行勞務云云；然經原審函詢嘉義 縣養豬協會有關是否要求集運車應互相支援情形，該協會函 覆原審稱：「說明三、本會於93年2月與臺灣省嘉南禽畜生 產合作社簽立之『集運工作委託經營合約書』，其中合約第 2條所載『其收集路線與甲方協議後安排，遇特殊狀況時， 互相支援協助不得拒絕』，此條文之約定僅於本會名下經農 政主管機關核撥之集運車輛，不包括其他集運業者。以往本 會載運死廢畜車輛如因故障需維修或有災害發生造成有大量 畜禽死亡時，本會均會向合約的化製廠請求派車輛協助載運 ，未曾與私人集運業者相互支援載運之情事」等語，有該協
會100年05月27日嘉縣豬協桂字第10032號函在卷可按（見原 審卷第321之1頁）。依前開函覆，上訴人雖主張嘉義縣養豬 協會要求集運車應互相支援，然應僅限於經農政主管機關核 撥之集運車輛，並不包括私人集運業者，堪予認定。惟前開 黃功義及曾滄淮等人，均屬私人集運業者，並非農政主管機 關核撥之集運車輛，且黃功義、曾滄淮亦證述不知被上訴人 有無同意其等支援載運，已如前述，實難認被上訴人曾知悉 或同意上訴人使用第三人履行集運死廢畜之勞務，足認上訴 人履行勞務上並無人格上從屬性，甚為灼然。
㈤且證人王秀女（即養豬戶）於原審結證稱：「伊在95與96、 99年是與被上訴人簽訂病死畜清運契約，97、98年則係與黃 功義先生簽訂契約」、「伊原本不認識黃功義，因被上訴人 當時本來有說要漲價，後來上訴人拿黃功義名義合約來，伊 有問為何是跟黃功義簽約，上訴人說這份合約就是收原價6, 000元，所以伊就簽了這份合約，伊簽約後都是拿錢給上訴 人」、「95到99年度這5年間，實際上都是上訴人來幫伊清 運病死畜」「伊從未打過電話給黃功義，97、98年間伊從未 見過黃功義幫伊載運過病死畜，如果伊還在牧場門就沒上鎖 ，大部分伊人都在牧場，有幾次伊需要外出門沒有鎖，就打 電話叫上訴人來載運，等上訴人載運完，伊才來鎖門」「如 伊在牧場有人來載運病死畜時伊一定會在場，因伊要開單子 給司機，若伊不在，則直接將三聯單放在桌上，集運司機會 自己拿走。」等語（見原審卷第120、358-360頁）。另證人 黃功義雖證述：「王秀女牧場之合約金係由伊收取，伊有自 己幫王秀女做載運之工作，除非路線上訴人比較方便伊才請 上訴人幫忙。伊去王秀女牧場載運前並未事先聯絡，都是安 排固定路線兩天去一次。伊至牧場載運時有遇見王秀女本人 過，伊都是大約晚間8、9點至牧場載運，王秀女不一定在場 ，她會把病死畜堆放在固定地點，伊就直接把牠拖走。」「 伊係與王秀女簽約，都是伊載運病死畜時將契約放在載運處 ，王秀女看到後簽完約，就放在原位，伊下次載運時再把契 約書拿走，錢是王秀女直接拿給我，兩年的簽約都是如此模 式。」（見原審卷第356-357頁）。依王秀女上開證言，上 訴人於97年及98年間，曾替黃功義招攬客戶，並代替黃功義 與王秀女簽約及收取簽約金，嗣後2年間更繼續為王秀女載 運病死畜，則上訴人為自己或雇主以外之人營業而勞動，同 時賺取非歸屬雇主之利益，顯非僅為被上訴人而勞動，其勞 務亦非完全依附於被上訴人，而無經濟上從屬性甚明。上訴 人雖主張係為留住客戶才會徵得黃功義同意與客戶簽約，惟 化製場過磅重量每公斤1.4元利得，伊取得0.3元，被上訴人
則取得1.1元，相較之下，被上訴人應較為受利云云，惟上 訴人前開所辯，尚不足證其服勞務具有經濟上從屬性，反適 足認定上訴人主觀上亦認為本身無經濟上從屬性，得另行為 自己或雇主即被上訴人以外之人經營事業，其主張尚難遽採 。又黃功義雖證稱伊係親自與王秀女簽約，亦是王秀女親自 將簽約金交給伊，載運死廢畜是王秀女打電話跟伊聯絡，業 如前述，然與王秀女前揭證詞不符，且王秀女與兩造別無利 害關係，應無故為迴護被上訴人之必要，應以王秀女之證言 較為可採，則黃功義上揭證述，尚難為有利上訴人之認定。 ㈥再政府為鼓勵養豬戶妥善處理死廢畜，規劃辦理豬隻死亡保 險，以各地區農會為承保單位，由政府補助部分保險費，並 由各地區農會與養豬戶簽立保險契約，再由各地區農會委託 集運業者協助核對及清點簽約養豬戶事故死亡豬隻頭數，俟 核認正確數目與重量後，再據以辦理保險理賠事宜，同時各 地區農會亦發放核認事故死亡豬隻之費用給集運業者，此有 豬隻死亡保險事故賠付證明委託核認合約書影本1份在卷可 參（見原審卷第140頁）。有關上開受託清點及核認事故死 亡豬隻之委任契約，各地區農會簽約委託之對象及得受領核 認費用之人，究竟應是「獨立營業之集運業者」，或者亦得 為「受僱之集運司機」？兩造互有爭執，嗣經原審函詢臺灣 省農會及嘉義市農會結果，臺灣省農會回函稱：「農會給付 該費用對象，係依據『豬隻死亡保險事故賠付證明委託核認 合約書』載明之集運業者（姓名或單位），予以核撥」等語 （本院卷第309頁），嘉義市農會亦函覆稱：「本會以化製 廠所在地直轄市縣市政府，動物防疫機關核認之斃死豬集運 業者為簽約對象」等語，有附卷可稽（見原審卷第309、318 頁）。依前開函覆，各地區農會簽約委託清點及核認事故死 亡豬隻之對象，應係「獨立營業之集運業者」，不包括單純 「受僱之集運司機」甚明。準此，上訴人以其名義與嘉義市 農會及民雄鄉農會簽訂委託核認契約，受託為各地區農會清 點及核認事故死亡豬隻，並領取核認費用，此有「豬隻死亡 保險事故賠付證明委託核認合約書」、上訴人98、99 年度 綜合所得稅各類所得資料清單在卷足憑（見原審卷第140頁 ；本院卷第34-35頁），顯見上訴人除為被上訴人提供勞務 之外，亦為自己經營事業，並獲取利潤，並無經濟上從屬性 甚明。
㈦基上，兩造雖簽訂契約，惟因上訴人所提供勞務並不具人格 上、經濟上或組織上從屬性，性質應屬「承攬」關係，非屬 勞動基準法所規範之勞動契約。
六、綜上所述，上訴人依勞動基準法及勞工退休金條例等法律關
係，請求被上訴人給付資遣費、預告工資等共568,967元， 為無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予 駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請， 經核並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判， 為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核 與本件判決結果不生影響，爰不一一加以論述，併予敘明。八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 8 月 21 日
民事第四庭 審判長法 官 吳上康
法 官 蔡勝雄
法 官 王浦傑
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 8 月 22 日
書記官 蔡振豐
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