臺灣高等法院臺南分院刑事判決 101年度侵上訴字第597號
上 訴 人
即 被 告 王鈺祥
選任辯護人 郭常錚 律師（扶助律師）
上列上訴人因強盜強制性交等案件，不服臺灣臺南地方法院100
年度侵重訴字第1號中華民國101年4月17日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺南地方法院檢察署100年度偵字第8897、12838號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、王鈺祥與吳建寬（領有輕度智能障礙殘障手冊，辨識行為之 能力顯著減低，判決後未上訴）二人共同基於意圖為自己不 法所有之竊盜犯意聯絡，先後於附表一所示時間、地點，以 附表一所示方式，共同竊取如附表一所示被害人所有如附表 一所示之財物，得手後逃離現場。王鈺祥復單獨基於意圖為 自己不法所有之竊盜犯意，於附表二所示時間、地點，以附 表二所示方式，竊取如附表二所示被害人所有如附表二所示 之財物，得手後逃離現場。
二、王鈺祥與吳建寬另基於意圖為自己不法所有之強盜強制性交 犯意聯絡，於民國（下同）一○○年七月二日凌晨零時許， 由王鈺祥騎駛其與吳建寬共同竊得如附表一編號10所示之車 號L9W-938重型機車搭載吳建寬，沿臺一線省道由南往北行 駛，伺機尋找作案對象。嗣見A女（代號0000-000000，姓名 、年籍均詳卷）獨自騎乘機車沿臺一線省道右轉一七一線往 臺南藝術大學方向行駛，認有機可乘，遂駕車尾隨，至較為 昏暗偏僻之路段，王鈺祥即加速駛至A女所騎機車左側，以 其右腳踹A女所騎機車左後側並喝令A女停車，進而以其所騎 乘之前揭重型機車擋住A女機車行進路線，另吳建寬亦持外 觀上難以分辨真假之玩具空氣手槍（含彈匣一個）指向A女 ，致A女心生畏懼而停車。王鈺祥隨之停車後，對A女嚇稱渠 所騎機車擦撞伊機車，要求A女賠償，A女勢單力孤，未敢質 疑，僅表示現金不足，提議前往臺南藝術大學校園內提款機 提領，惟遭王鈺祥拒絕。因A女亟欲離開，無奈之下，乃表 示可前往臺南市○○區○○里○○街一三○號之7-11超商提 領，王鈺祥應允後，要求A女改乘其所騎乘之前揭機車前往 ，因現場偏僻，A女求救無門，遂依王鈺祥之指示，乘坐王 鈺祥所騎該機車，而吳建寬則坐於A女身後，以此「三貼」 之方式，限制A女行動自由，而將A女挾持至上址7-11超商。 抵達後，由吳建寬在外把風，而王鈺祥則尾隨A女進入該超
商，並站立於A女身後監視提款過程，A女因恐王鈺祥對渠不 利，致不能也不敢抗拒呼救，遂於同日凌晨零時二十八分許 ，在該超商內提款機提領新臺幣（下同）三千元交予王鈺祥 。王鈺祥、吳建寬二人即以此方式，強盜A女財物得手。至 同日凌晨零時三十五分許，王鈺祥與吳建寬以前揭「三貼」 方式將A女載返原停車處途中，王鈺祥藉故將機車騎駛往臺 南市○○區○○里○○○○路燈二○五號前通往舊曾文溪橋 之偏僻田間小路，並於停車後，喝令A女將身上包包、外套 、安全帽等物交予吳建寬，A女受制於人，不敢抗拒，遂再 依指示交付前揭物品。之後王鈺祥欲強拉A女進入該田間小 路深處，A女不從，王鈺祥遂對吳建寬稱：「不然就把那一 支（槍）拿出來」等語，藉以暗示伊等將持槍對A女不利， 致A女心生畏懼，不敢抗拒而遭王鈺祥帶至舊曾文溪橋橋面 。抵達後，王鈺祥喝令A女褪去所著內、外褲，A女不從，掙 扎抵抗，王鈺祥即由後方架住A女雙手，將A女身體抬起，並 命一同步行前往該處之吳建寬將A女褲子脫下，王鈺祥旋以 手指插入A女陰道，以此強暴方式，對A女強制性交得逞。嗣 王鈺祥欲接續以其性器插入A女陰道時，因A女閃躲，王鈺祥 竟徒手毆打A女腹部四次，致A女不能抗拒，而遭王鈺祥以生 殖器插入陰道之方式強制性交得逞。A女並因王鈺祥、吳建 寬二人對渠為強制性交過程中，施用暴力，受有左肋下緣二 公分及四公分兩處挫傷、左膝○．五公分挫傷之傷害。嗣王 鈺祥、吳建寬二人將A女載回原攔阻停車處後，即自A女先前 交付之包包中取走A女之皮包一只（內有A女之郵局提款卡、 汽、機車駕照、機車行車執照、悠遊卡、酷遊卡各一張）， 再將上開包包棄還予A女後，旋即騎車逃逸。
三、王鈺祥於逃逸途中，復意圖為自己不法之所有，基於以不正 方法由自動付款設備取得他人財物之犯意，持其強盜所得之 A女郵局提款卡，於臺南市柳營區柳營郵局，將A女之郵局提 款卡插入該局自動提款機，並輸入其由A女證件所得知之A女 出生年月日為密碼，以此不正方法將A女郵局帳戶內之餘額 四千元提領一空，得手後並將強盜所得之A女汽、機車駕照 、行車執照、悠遊卡、酷遊卡各一張棄置於該郵局旁之籬笆 下。
四、王鈺祥與吳建寬均為成年人，伊等可預見深夜於道路騎駛機 車之女子，可能為十二歲以上未滿十八歲之少年，竟仍不違 背本意，而基於意圖為自己不法所有之強盜強制性交犯意聯 絡，由王鈺祥騎駛其與吳建寬共同竊得如附表一編號13所示 之車號J66-419號重型機車，搭載吳建寬，在臺南市○○區 街道尋找作案目標，嗣於一○○年七月三日凌晨四時許，在
臺南市善化區善化國小前，見未滿十八歲之B女（代號0000- 000000，八十三年二月生，真實姓名、年籍詳卷）獨自騎駛 機車沿臺十九甲線行駛，認有機可乘，乃予以尾隨，至臺南 市善化區臺十九甲線往胡厝里交叉路口北上車道處，王鈺祥 即先以腳踢B女所騎機車左後側，喝令B女靠邊停車，吳建寬 亦持上開玩具空氣手槍（含彈匣一個）指向B女，致B女心生 畏懼，不能抗拒而被迫停車。王鈺祥於B女停車後，旋喝令B 女交出隨身之大型褐色格紋包包一個（內有身分證件、機車 行照及日常用品），B女因見吳建寬持槍，而當時正值深夜 ，地點偏僻，呼救無門，無法抗拒，遂依指示將上開包包交 予王鈺祥後，由王鈺祥將該包包懸掛於所騎機車腳踏墊處， 再喝令B女改乘其等機車，復以上述三貼挾持方式，強押B女 至偏僻之臺南市麻豆區龍泉里溝子墘四十九號對面柚子園。 抵達後，王鈺祥即命吳建寬在外把風，而其則強拉B女進入 柚子園內，喝令B女脫去褲子，並為伊口交，B女不敢反抗， 遂任由王鈺祥以其性器插入渠口腔，而以此強暴方式，對B 女強制性交得逞。嗣王鈺祥復接續以其性器插入B女肛門， 而再度對B女強制性交得逞。之後，王鈺祥命B女交出金錢或 提款卡，並翻找B女交付之包包檢視有無財物，因發現並無 現金或貴重財物，乃將該包包交還B女，隨即與吳建寬共同 駕車逃逸。而B女則自行攔阻機車返回渠機車停放位置。五、A女、B女遭性侵害後，報警處理，員警循線於同年月四日凌 晨零時四十五分許，於臺十九甲線發覺當時再度騎駛車號J6 6-419號重型機車尾隨不詳女子之王鈺祥，乃通報追緝，並 於臺南市○○區○○路與三民路口，將王鈺祥逮捕，並扣得 如附表三所示之物。至同日凌晨二時二十分許，員警經吳建 寬之同意，在其位於臺南市○○區○○里○○○街三○二號 住處，扣得如附表六所示之物；同日凌晨四時五分許，王鈺 祥帶同員警前往臺南市柳營區柳營郵局旁之籬笆處，扣得A 女所有遭其棄置於該處如附表四所示之物（事後均已發還A 女領回）；同日下午五時三十五分許，員警復於臺南市政府 警察局麻豆分局偵查隊，扣得如附表五所示之物。六、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局 麻豆分局偵查暨A女、B女及附表一編號1、6、8、附表二編 號5所示被害人林悻安、王忠安、陳麗珠、黃淑華訴由臺南 市政府警察局麻豆分局移請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一 第二項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定 人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被 告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據 。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施 公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定 人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人 所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供， 其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為 證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯 有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳 述不具證據能力。查本案證人A女、B女、吳建寬於偵查中所 為之陳述，雖均屬傳聞證據，然渠等於偵查中所為證言，均 經具結，而被告及其辯護人未能釋明上開陳述有何「顯不可 信之情況」，且於客觀之外部情狀上，難認有何顯不可信之 情狀，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，得為 證據。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四 規定得為證據之情形，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一 百五十九條之五第一項分別定有明文。經查被告及辯護人對 於卷附各傳聞證據之證據能力於本院行準備程序時均表示同 意有證據能力（見本院卷第六十八頁反面、六十九頁），且 經本院於審理程序逐一提示予被告及辯護人表示意見，經審 酌上開證據資料製作時之情況，並無違法不當之瑕疵，以之 作為證據應屬適當，且被告於程序上之彈劾詰問權利已受保 障等情，認卷附各傳聞證據合於刑事訴訟法第一百五十九條 之五第一項規定，均具證據能力。
貳、實體方面：
一、有關被訴如附表一、二所示竊盜犯行部分： 訊據被告王鈺祥對於上開犯罪事實，均坦承不諱，核與共犯 吳建寬在原審之自白相符，並據如附表一編號1至6、8、11 至13、附表二編號1至3、5、6所示各該被害人及證人胡弘（ 附表一編號7所示被害人陳嬿羽男友）、施怜玉（附表二編 號4所示被害人李寶乾配偶）、陳翠萍（附表一編號9所示被 害人潘啟昌配偶）、許淑芬（附表一編號10所示被害人涂明 義配偶）分別於警詢中指述歷歷；而附表一編號6、8至13及
附表二編號5所示機車，嗣後均已尋獲，並發還各該被害人 領回，亦有臺南市政府警察局就各該機車所製作之車輛協尋 電腦輸入單、車輛尋獲電腦輸入單，以及各該被害人、告訴 人出具之贓物認領保管單等在卷可憑；又被告與吳建寬二人 於附表一編號7所示地點竊得之筆記型電腦及充電插座，業 已發還被害人陳嬿羽所委託之證人胡弘，亦有贓物認領保管 單一紙在卷可按。且員警就本案所採得之指紋送請內政部警 政署刑事警察局鑑定結果，於車號L9W-938號重機車左後視 鏡、車號3HM-810號重機車右後視鏡所採得之指紋，分別與 共犯吳建寬左拇指、右拇指之指紋吻合；另於車號3HM-810 號機車遭竊處之鋁門上、車號3HM-810號機車右後視鏡所採 得之指紋，則分別與被告王鈺祥右中指、左拇指指紋吻合， 亦有該局一○○年七月十一日刑紋字第1000089626號鑑定書 附卷可憑（見警卷㈠第三九七至三八四頁）。此外，復有附 表一編號9所示車號OVS-559號重機車之車籍詳細資料報表一 紙、員警就附表一編號10所示竊案所拍攝之失竊地點照片二 幀、所製作之臺南市政府警察局善化分局現場勘查報告、現 場測繪圖各一份、員警就附表一編號12所示竊案繪製之現場 圖一份、被告帶同員警前往行竊地點指認之現場蒐證照片二 十九幀、被告與吳建寬二人帶同員警前往行竊、丟棄贓車之 地點查證之刑案現場照片八幀、附表一編號12所示竊案現場 監錄畫面截取照片四幀在卷暨如附表三編號14所示機車鑰匙 三把扣案可資佐證。堪認被告王鈺祥與吳建寬二人就此部分 竊盜犯行之自白，與事實相符，應可採信。
二、有關被訴對告訴人A女、B女強盜強制性交犯行，以及被告以 不正方法由自動付款設備盜領A女存款部分：
㈠訊據被告對於此部分犯罪事實，亦坦承不諱，所供情節核與 共犯吳建寬於原審之自白相同，並據A女、B女二人分別於警 詢、偵查中指訴被害情節相符，並有B女指認被告與吳建寬 二人之臺南市政府警察局麻豆分局指認犯罪嫌疑人紀錄表一 紙在卷可按（見警卷㈠第三十至三十一頁）。又員警於臺南 市柳營區柳營郵局旁籬笆處所尋獲如附表四所示物品，業已 發還A女領回，亦有贓物認領保管單一紙附卷可參（見警卷 ㈠第十五頁）。
㈡又被告與吳建寬二人以前述「三貼」方式挾持A女前往臺南 市○○區○○里○○街一三○號之7-11超商提領款項，被告 並尾隨A女進入該7-11超商監視，嗣後二人再以「三貼」方 式將A女挾至機車停放處，之後逃逸之過程，有監視影像翻 拍之刑案蒐證照片十八幀在卷可佐（見警卷㈠第一○三至第 一一一頁）。
㈢被告王鈺祥、吳建寬二人騎乘竊得之車號J66-419號重機車 於臺南市善化區臺十九甲線尾隨B女之過程，亦遭路口監視 器攝得，此有臺南市善化區臺十九甲線溪美派出所前路口監 視器翻拍照片四幀附卷可查（見警卷㈠第一一二至一一三頁 ）。
㈣被告王鈺祥、吳建寬二人對A女為強制性交犯行過程中，施 用暴力，致A女受有左肋下緣二公分及四公分兩處挫傷、左 膝○．五公分挫傷之事實，有臺灣基督長老教會新樓醫療財 團法人麻豆新樓醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書一份， 在卷可稽（見警卷㈠第十頁袋中）。
㈤而被告王鈺祥於強盜取得A女財物後，前往柳營郵局，將A女 之郵局提款卡插入該郵局內自動提款機，並輸入A女出生年 月日為密碼，以此不正方式由自動付款設備取得A女之存款 四千元乙情，亦有A女之郵局存摺影本一份存卷足憑（見警 卷㈠第一六六至一六七頁）。
㈥再者，本案相關跡證經警採集送驗結果：
⒈本案編號1、1-8精液棉棒（採自臺南市官田區臺一線渡頭里 舊曾文溪橋橋上）之DNA與被告之DNA-STR型別均相同，該型 別在臺灣地區中國人中分布之機率預估為3.42×10之負20次 方；而前揭編號1、1-8精液棉棒經與內政部警政署刑事警察 局去氧核醣核酸型別紀錄比對結果，發現與臺南市政府警察 局麻豆分局一○○年二月十六日南市警麻鑑字第1000216083 號刑事案件證物採驗紀錄表送檢「100-CBR號機車尋獲案」 （即附表一編號6之竊案）所採證編號4外套領袖口斑跡DNA- STR型別相同。且本案由DNA-STR型別檢測結果，不排除編號 1-7精液棉棒DNA混有涉嫌人王鈺祥與另一女性DNA之可能， 此有臺南市政府警察局一○○年七月五日南市警鑑字第1002 201190號鑑驗書一份在卷可按（見警卷㈠三七六至三七七頁 ）。
⒉被告與吳建寬二人竊得後作為強盜強制性交犯行交通工具之 車號L9W-938號重機車左後視鏡採得之指紋，與吳建寬左拇 指之指紋吻合，此有前引內政部警政署刑事警察局一○○年 七月十一日刑紋字第1000089626號鑑定書附卷可憑（見警卷 ㈠三七九至三八四頁）。
⒊告訴人A女外陰部棉棒、陰道深部棉棒檢出同一種男性Y染色 體DNA-STR型別，與被告DNA相符，不排除係來自被告或與伊 具同父系血緣關係之人；該型別與吳建寬不符，可排除來自 吳建寬，此有內政部警政署刑事警察局一○○年八月十五日 刑醫字第1000089177號鑑定書一份在卷可查（見警卷㈠三八 五至三九○頁）。
㈦此外，復有臺南市政府警察局針對告訴人A女、B女遭強盜強 制性交案件所為勘查採證報告及各該報告所附附件二份、臺 南市政府警察局麻豆分局刑案現場紀錄照片二十九幀、刑案 現場照片十幀、麻豆分局偵辦嫌疑人（王鈺祥、吳建寬）等 二人共乘贓車涉嫌連續強盜、性侵害現場查證相片十幀、道 路交通事故現場圖一份、刑案蒐證照片九幀、臺南市政府警 察局麻豆分局氣體動力式槍枝（空氣槍）動能初篩報告表一 份在卷暨如附表三編號3至5所示現金、編號9所示空氣手槍 （含彈匣一個）扣案可資佐證。綜上事證，堪認被告與共犯 吳建寬二人此部分之自白，亦與事實相符，應可採信。三、綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科 。又本案卷證資料繁多，為免判決龐雜，本判決所引各項供 述、非供述證據，其出處均如附件證據清單所示，爰不於判 決內逐項標示，併予敘明。
參、論罪科刑：
一、新舊法比較：
㈠查被告王鈺祥於附表一編號1至5、附表二編號1、2所示竊盜 犯行行為後，刑法第三百二十一條第一項修正條文業於一○ ○年一月二十六日公布施行。查修正前刑法第三百二十一條 第一項原規定：「犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以 上、五年以下有期徒刑：一、於夜間侵入住宅或有人居住之 建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或 其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥 三人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯 之者。六、在車站或埠頭而犯之者」。而修正後同條第一項 則規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五 年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：一、侵入 住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、 毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而 犯之者。四、結夥三人以上而犯之者。五、乘火災、水災或 其他災害之際而犯之者。六、在車站、埠頭、航空站或其他 供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者」。查 修正後刑法第三百二十一條第一項之規定，除就第一款關於 犯罪時間之加重構成要件擴大為涵蓋日、夜間時段，並就第 六款關於犯罪地點之加重構成要件擴大為涵蓋「車站、埠頭 、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內 」外，另增列併科罰金之規定，是相較於修正前刑法第三百 二十一條第一項之規定，修正後同條項之規定對被告並非較 為有利，依刑法第二條第一項前段之規定，有關附表一編號 1至5、附表二編號1、2所示竊盜犯行，仍應適用修正前刑法
第三百二十一條第一項之規定。
㈡次按「刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所 生新舊法律比較適用之準據法。所謂行為後法律有變更者， 包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。 行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之 實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。新舊法條 文之內容有所修正，除其修正係無關乎要件內容之不同或處 罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理 之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，非 屬該條所指之法律有變更者，可毋庸依該規定為新舊法之比 較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法」（最高法院 九十七年度台上字第三十七號判決意旨參照）。查被告與吳 建寬對告訴人B女為前開強盜強制性交犯行後，兒童及少年 福利法業經修正名稱為「兒童及少年福利與權益保障法」， 其修正全文經總統於一○○年十一月三十日華總一義字第10 000267831號公布，於同年十二月一日施行，原兒童及少年 福利法第七十條第一項之內容未有任何修正，僅移列於兒童 及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項而已，揆諸前 引最高法院判決意旨，此部分修正既僅有條次移列，而無關 有利或不利於被告，即非屬法律有變更，應依一般法律適用 原則，適用裁判時法，即兒童及少年福利與權益保障法，先 予敘明。
二、論罪：
㈠按「兒童及少年福利法第七十條第一項前段（即現行兒童及 少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段）所定成年 人故意對兒童或少年犯罪之加重，係對被害人為兒童或少年 之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行 為予以加重，自屬刑法分則加重之性質」，最高法院九十六 年度台上字第二三二九號判決意旨可資參照。查告訴人B女 係八十三年二月出生，此有渠代號與真實姓名對照表（外放 封存）可資查考，是渠遭被告與吳建寬二人為強盜強制性交 犯行當時，係十二歲以上未滿十八歲之少年。故核被告所為 ，係犯如附表一、二所示各罪、刑法第三百三十九條之二第 一項之非法由自動付款設備取財罪、同法第三百三十二條第 二項第二款之強盜強制性交罪，以及兒童及少年福利與權益 保障法第一百十二條第一項、刑法第三百三十二條第二項第 二款之成年人故意對少年犯強盜強制性交罪。
㈡被告與吳建寬二人就附表一所示各次竊盜犯行及其等對告訴 人A女、B女所為強盜強制性交犯行，有犯意聯絡及行為分擔 ，均為共同正犯。被告於對告訴人A女為強制性交過程中，
先後以手指、性器插入A女陰道；另於對告訴人B女為強制性 交過程中，則先後以伊性器插入B女口腔、肛門得逞，伊對A 女、B女所為各次強制性交犯行，分屬數行為於同時同地實 施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社 會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上 ，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價 ，較為合理，應認為均屬接續犯，而為包括之一罪。被告所 為各次竊盜（如附表一、二所示）、非法由自動付款設備取 財、強盜強制性交、成年人故意對少年為強盜強制性交犯行 ，均犯意各別，時間有異，應均予分論並罰。
㈢至附表一編號8、13（即起訴書附表編號12、19）所示竊盜 犯行，起訴意旨雖認被告與吳建寬二人所為係犯刑法第三百 二十條第一項之普通竊盜罪，然被告於各該次竊盜犯行實行 中，均有逾越牆垣之舉，此業據被告於原審審理中供述在卷 （見原審卷㈠第一五三頁反面至一五四頁反面），此與告訴 人陳麗珠、被害人李志威分別於警詢中陳稱：渠等遭竊之機 車原係放置於住家車庫內等語，互核相符，自堪認被告竊盜 當時，確有逾越牆垣之舉。公訴意旨認被告二人所為僅涉犯 刑法第三百二十條第一項之普通竊盜罪，尚有誤會，惟法院 審理結果所認定之事實，與起訴之基本社會事實尚屬相同， 此部分起訴法條應予變更。
㈣又起訴書證據並所犯法條欄內，雖未爰引刑法第三百三十九 條之二第一項之規定，然此部分之事實業已於起訴書犯罪事 實欄載明，自屬法院審理範圍。併予敘明。
三、刑之加重、減輕：
查告訴人B女於被告王鈺祥、吳建寬二人對渠為強盜強制性 交犯行當時，為十二歲以上未滿十八歲之少年，已如前述， 其等仍對之為強盜強制性交犯行，應均依兒童及少年福利與 權益保障法第一百十二條第一項前段之規定，加重其刑。惟 刑法第三百三十二條第二項第二款之強盜強制性交罪，法定 本刑為死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑，其中法定本刑 為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重，爰僅就有期徒刑部 分加重之。
四、從而原審以被告罪證明確，依兒童及少年福利與權益保障法 第一百十二條第一項，刑法第二條第一項前段、第二十八條 、第三百二十條第一項、第三百二十一條第一項第一款、第 二款、第三百三十九條之二第一項、第三百三十二條第二項 第二款、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，修 正前刑法第三百二十一條第一項第一款、第二款，刑法施行 法第一條之一等規定論罪，並審酌被告正值青壯，不思以正
當工作營生，竟貪圖己利，多次行竊他人財物，所為非但侵 害一般民眾財產法益，而侵入住宅、逾越牆垣竊盜犯行，更 侵及民眾居家安全；又夥同吳建寬於偏僻道路尾隨夜歸女子 ，強行攔車而對之為強盜強制性交犯行，嚴重侵害告訴人A 女、B女之身體、自由、性自主及財產法益，對渠二人造成 身心巨大創傷，對社會治安亦有重大不良影響；又B女為未 滿十八歲之少年，伊對B女所為犯行，亦嚴重影響B女身心之 健全發展；再者，被告為警查獲當時，係尾隨另一夜歸女子 ，意圖犯案，此業據其於警詢中自承在卷，足認本案二次強 盜強制性交犯行並非偶發決定，堪認被告有連續犯案之心， 惡性重大，雖犯後坦承犯行，然仍不宜輕縱；兼衡以其智識 程度、生活狀況等一切情狀，因認檢察官具體求處定應執行 刑為有期徒刑三十年，尚屬相當，爰分別就上開各罪量處徒 刑後，並定應執行刑為有期徒刑三十年，以示懲儆。至於， 公訴意旨以被告王鈺祥有多次竊盜前科犯行，顯有犯竊盜罪 之習慣，求予依竊盜犯贓物犯保安處分條例第三條第一項之 規定，諭知於刑之執行前令入勞動場所強制工作等情，固非 無見。惟被告既經諭知長期自由刑，已無於刑之執行前令伊 入勞動場所強制工作以矯治犯罪習慣之實益，爰不予宣告刑 前強制工作。另扣案如附表三編號09之空氣手槍一支（含彈 匣一個），乃被告王鈺祥所有供本案二次強盜強制性交犯罪 所用之物，此業據被告與吳建寬二人分別供承在卷，爰依刑 法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。至其餘扣案物 品，除其中屬各該告訴人、被害人所有之物，均已發還各該 告訴人、被害人領回外，其餘屬被告王鈺祥、吳建寬個人所 有之物，均與本案無涉，爰均不予宣告沒收等。應認原審判 決認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適。
五、被告上訴意旨謂：⑴原判決事實三認定：「王鈺祥即加速駛 至A女所騎機車左側，以其右腳踹A女所騎機車。」與A女所 稱：「坐在後座那名男子（身形瘦瘦的，身高高高的，指吳 建寬）就用他的腳踢我的機車左後方」、「當時坐後座的男 子就踢我的車」、「該原本坐後座的男子就用腳踢我的機車 ，我沒有看到他踢，但是他比較高，應該是他踢的」等語不 符。⑵原判決事實五認定「之後，王鈺祥即先以腳踢B女所 騎機車左後側，喝令B女停車」、「王鈺祥命B女交出金錢或 提款卡，並翻找B女交付之包包檢視有無財物，因發現並無 現金或貴重財物，乃即將該包包棄置現場。」亦與B女指稱 ：「快抵達麻善大橋時，坐在後面的男子（指吳建寬）就用 他的腳踢我的機車左後方」、「之後，他（指上訴人）就走 去停機車的地方把我的包包搜一次，然後把包包還給我」等
語者歧異。⑶查科刑時應以行為人之責任為基礎，並應審酌 刑法第五十七條所列舉之一切情狀，為科刑輕重之標準。上 訴人在幼年時，因其父親英年早逝，舉家生活無著，上訴人 與其二姊隨同罹患小兒麻痺症無謀生能力之母親，返回娘家 投靠舅舅維生，上訴人大姊則由姨母協助扶養。上訴人國中 畢業後，因無資力繼續升學，又無一技之長，致無法覓得固 定工作，在飢寒交迫下誤入歧途，初則以行竊所得裹腹，繼 則愈陷愈深。足見上訴人自幼家庭慘遭變故，未受良好教育 ，智識淺陋。再上訴人於原判決事實三所示犯罪，據A女證 稱：「之後，（上訴人）就把我載回我原本停機車的地方。 」；又上訴人於原判決事實五所示犯罪時，據B女證稱：「 之後，他（指上訴人）就走去停機車的地方把我的包包搜一 次，然後把包包還給我」等語。顯然其於犯罪時，並未喪盡 天良，罪無可迨。原判決定上訴人執行刑為有期徒刑三十年 ，有嫌過重云云。惟查：⑴犯罪事實之認定，證據之取捨及 其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不 違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法。查本件雖被害 人A女、B女於警詢均稱由後面較瘦之人即吳建寬用腳踢渠等 所騎機車，然此與被告及吳建寬所述不符，據被告於警詢中 稱：【我就加速到她《A女》騎的機車旁邊，以右腳踹她的 左後側邊…。】、【我就故技重施追到她《B女》後，就用 腳踹她機車左後側…。】（見警卷㈠第四十四、四十九頁） ；另吳建寬亦供稱：【王鈺祥以右腳踹A女所騎乘之機車… 。】、【王鈺祥以右腳踹B女所騎乘機車左側…。】（見警 卷㈠第九十二、九十五頁）。又被告於偵查中稱：【然後我 就踢她《A 女》的車子…。】、【追到之後，我也是踢她《 B女》的機車…。】（見偵八八九八號卷第十四、十五頁） ；另吳建寬亦供稱：【王鈺祥就踢她《A女》的車子…。】 、【追她《B女》之後，王鈺祥也是踢她的機車…。】（見 偵八八九八號卷第九頁）。復於原審審理中就上開事實全部 認罪不爭執（見原審卷㈠第一三六頁）。且A女偵查中亦證 述：【我沒有看到他《指吳建寬》踢，但是他比較高，應該 是他踢的…】等語．顯然並未確定是何人所踢，就A女、B女 在當時緊急恐慌之狀況下，駕駛機車逃命猶且不及，何能再 注意誰人所踢，是A女、B女以吳建寬較高，而想係吳建寬所 踢，或有誤認之虞，而被告與吳建寬均稱係由被告出腳踢A 女、B女之機車，故此部分原審認被告出腳踢機車，應無何 違誤。㈡另被告搜完包包後，把包包還給B女，亦據B女於偵 查中證述在卷（見偵八八九八號卷第三十七頁），雖原審事 實誤載為把包包丟棄，惟此與犯罪構成要件無涉，並不影響
被告與吳建寬成年人共同故意對少年犯強盜強制性交罪之成 立。㈢關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事 項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款 所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不 得任意指摘為違法。本件原判決以上訴人之責任為基礎，依 刑法第五十七條各款所列事項等一切情狀，量定其刑，審酌 欄內已論敘綦詳，既未逾法定刑度，復無失出或失入之情形 。本件上訴人雖執前詞置辯提起上訴，指摘原審判決不當， 並無可取，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 8 月 22 日
刑事第三庭 審判長法 官 高明發
法 官 張季芬
法 官 夏金郎
以上正本證明與原本無異。
關於強盜強制性交罪部分，如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘部分不得上訴。
書記官 汪姿秀
中 華 民 國 101 年 8 月 22 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第320條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
中華民國刑法第321條第1項
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。
修正前中華民國刑法第321條第1項
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯 之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。
中華民國刑法第339條之2第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬元以下罰金。
中華民國刑法第332條第2項
犯強盜罪而有下列行為之一者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑：
一、放火者。
二、強制性交者。
三、擄人勒贖者。