臺灣高等法院臺南分院刑事判決 一０一年度上訴字第七一五號
上訴人
即被告 呂維軒
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院一
０一年度訴字第四六九號中華民國一０一年五月三十一日第一審
判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署一０一年度毒偵字第
六九四、六九五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、呂維軒前於民國（下同）九十年間因強盜等案件，經本院九 十一年度上訴字第六二一號判處應執行有期徒刑六年，減刑 為有期徒刑五年六月確定，於九十五年六月二十三日縮短刑 期假釋出監，於九十六年十一月二十三日縮刑期滿執行完畢 。又於九十九年間因二次施用毒品案件，經臺灣臺南地方法 院檢察署檢察官分別以九十九年度毒偵字第五一０、一九八 六號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，分別於九十九年四 月二十日、九十九年十二月二日確定；復於一００年間因施 用毒品案件，經同署檢察官一００年度毒偵字第一四一二號 緩起訴處分，於一００年八月二十五日確定。詎不知悔改， 於緩起訴處分期間內，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意 ，於㈠一０一年一月九日十九時許，在其臺南市○○區○○ 路一段七０二巷四號之二住處，以將海洛因摻入香菸內點燃 吸食之方式，施用第一級毒品海洛因一次。嗣因上開緩起訴 處分附帶應履行必要命令，於一０一年一月十一日十六時四 十六分許，至臺灣臺南地方法院檢察署觀護人室採尿送驗後 ，在其尿液中驗出嗎啡陽性反應，始悉上情。㈡一０一年一 月十五日十九時許，在其上揭住處，以前開方式，施用第一 級毒品海洛因一次。嗣於一０一年一月十八日十六時二十八 分許，至臺灣臺南地方法院檢察署觀護人室採尿送驗，結果 呈嗎啡陽性反應，而悉上情。
二、案經臺灣臺南地方法院檢察署觀護人告發同署檢察官偵查起 訴。
理 由
甲、程序方面：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固 有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟 法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定（即得 為證據之情形），而經當事人於審判程序同意作為證據，法
院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意；刑事訴訟法第一 百五十九條之五定有明文。本件認定事實所引用證人之言詞 及書面陳述證據，已經本院提示被告表示無意見，迄於言詞 辯論終結前亦未聲明異議，揆諸前揭規定，可認為已同意作 為證據；而本院審酌該證人等之陳述及證據資料作成當時之 過程、內容、功能等之情況，認為適當，亦查無其他違法取 證或其他瑕疵等不實之情事，具備合法可信之適當性保障， 與本案待證事實間並具有相當之關聯性，以之為本案證據尚 無不當，復無顯有不可信之情況，自得採為證據。乙、實體方面：
一、上開被告二次施用毒品海洛因事實，迭據被告於警詢、偵查 中、原審及本院審理時坦承不諱，且被告二次採尿經送請檢 驗結果，均呈嗎啡（即海洛因水解後之反應）之陽性反應， 有台灣檢驗科技股份有限公司101年2月1日KH/2012/0000000 0號、101年2月9日KH/2012/00000000號確認報告各1紙在卷 可稽（見他字第574號偵查卷第四頁、他字第834號偵查卷第 四頁），此外，復有臺灣臺南地方法院檢察署受保護管束人 （被告）尿液檢體監管紀錄表二份在卷可證（見上開偵查卷 第三頁），被告自白與事實相符，事證明確，被告施用毒品 海洛因犯行堪以認定。
二、按毒品危害防制條例對於施用第一、二級毒品者，認其係具 有「病患性犯人」之特質，採行觀察、勒戒以戒除其身癮之 措施。犯同條例第十條之罪者，依同條例第二十條、第二十 三條之規定，將其刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年 內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯 」，始須經觀察、勒戒；經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「 五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒既 已無法收其實效，應依法追訴。至於經觀察、勒戒執行完畢 釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒已足以 遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適 用「初犯」規定，先經觀察、勒戒之程序。於此，僅限於「 初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒程 序。又毒品危害防制條例第二十四條規定本法第二十條第一 項及第二十三條第二項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第 二百五十三條之一第一項、第二百五十三條之二之規定，為 附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法 院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理時，不適用之
（第一項）。前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追 訴（第二項）。係一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴 訟法第1條第1項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。該第 二項既規定，前項（第一項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察 官應依法追訴；即已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後 之法律效果為「依法追訴」，而非適用刑事訴訟法第二百五 十三條之三所定撤銷緩起訴處分後得「繼續偵查或起訴」規 定，此乃因檢察官已依毒品危害防制條例第二十四條第一項 為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，被告事實上已接受等同 「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤 銷緩起訴處分後依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒 戒之必要。循此法理，倘被告犯毒品危害防制條例第十條之 罪，經檢察官先為附命完成戒癮治療之緩起訴處分後，五年 內再犯同條之罪者，自無從再行適用同條例第二十條第一項 聲請法院裁定觀察、勒戒之處遇規定（最高法院一００年度 第一次刑事庭會議決議、一００年度台上字第一四七四號裁 判參照）。被告已於九十九、一００年間因施用毒品經檢察 官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，而接受等同「觀察、 勒戒」之處遇，則其於受緩起訴處分後，五年內再犯本件施 用第一級毒品罪，依前揭最高法院決議、判決意旨，自應依 法追訴、處罰。被告上開犯行，應依法予以論科。三、查海洛因屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所稱之第 一級毒品，不得持有、施用。被告先後二次施用海洛因，均 係犯同條例第十條第一項施用第一級毒品罪。其施用前持有 海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪 。被告曾於九十年間因強盜等案件，經本院九十一年度上訴 字第六二一號判處應執行有期徒刑六年，嗣減刑為有期徒刑 五年六月確定，於九十五年六月二十三日縮短刑期假釋出監 ，於九十六年十一月二十三日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表在卷可參，於五年以內故意再犯有期 徒刑以上之本件二罪，為累犯，均應加重其刑。四、原審認被告罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第十條第 一項、刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第五十一條 第五款規定，並審酌被告素行非佳，為經檢察官附命完成戒 癮治療之緩起訴處分，仍未能戒除毒癮，於緩起訴處分期間 施用海洛因，顯見無戒毒悔改之意，暨施用毒品乃自戕行為 、犯罪後坦承犯行之犯後態度，兼衡智識程度、生活狀況等 一切情狀，分別量處二次施用第一級毒品罪各有期徒刑捌月 ，並定應執行之刑有期徒刑一年二月，以資懲戒。本院經核 原判決，認事用法，均無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意
旨，指摘原判決量刑過重，為無理由，應予駁回。五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官李啟明到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 8 月 8 日
刑事第一庭審判長法官 茆 臺 雲
法官 陳 義 仲
法官 蔡 長 林
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 李 培 薇
中 華 民 國 101 年 8 月 8 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第十條第一項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。