臺灣高等法院臺南分院刑事判決 101年度上訴字第555號
上 訴 人
即 被 告 許藝耀
選任辯護人 彭大勇律師
林士龍律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院
101 年度訴字第184號中華民國101年3月30日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺南地方法院檢察署101年度偵字第1132號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於許藝耀部分撤銷。
許藝耀共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年柒月，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣玖仟元，與郭冠廷連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與郭冠廷之財產連帶抵償之；未扣案之0000000000號行動電話壹具（含ＳＩＭ卡壹張）及0000000000號行動電話壹具（含ＳＩＭ卡壹張）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。又共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年柒月，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣玖仟伍佰元，與郭冠廷連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與郭冠廷之財產連帶抵償之；未扣案之0000000000號行動電話壹具（含ＳＩＭ卡壹張）及0000000000號行動電話壹具（含ＳＩＭ卡壹張）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑肆年貳月，沒收部分併執行之。
事 實
一、許藝耀明知安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二 款所明定之第二級毒品，不得持有、販賣，竟與郭冠廷（81 年12月5日出生，行為時已滿18歲，業經原審各判處有期徒 刑三年八月，應執行有期徒刑四年六月確定）共同意圖營利 ，基於販賣第二級毒品安非他命之犯意聯絡，以郭冠廷所有 之0000000000號行動電話（未扣案，含ＳＩＭ卡 一張）及許藝耀所有之0000000000號行動電話（ 未扣案，含ＳＩＭ卡一張）作為施用毒品者與其等聯繫購買 第二級毒品安非他命之工具，而於下列時、地，共同販賣第 二級毒品安非他命予呂矅銘（75年10月17日出生，起訴書誤 載為呂曜銘）：
㈠民國（下同）一００年十月八日十七時二十四分許，呂矅銘 以0000000000號行動電話與郭冠廷持用之上開0 000000000號行動電話聯絡購買第二級毒品安非他 命一錢，價格為新臺幣（下同）九千元，因郭冠廷為現役軍
人，當天收假正欲返回營區，不及處理販毒事宜，故將後續 販毒事宜委由許藝耀代為處理，嗣於同日十七時二十七分許 呂矅銘再以其持用之上開行動電話，與許藝耀持用之000 0000000號行動電話聯絡交易毒品事宜，並約定在許 藝耀住處附近十二佃某間廟宇見面，許藝耀、呂矅銘均抵達 約定地點後，由許藝耀將呂矅銘帶至許藝耀位於臺南市○○ 區○○路四段一二六巷一００號住處前，雙方以一手交錢一 手交貨方式，由許藝耀以一錢九千元之價格，販賣安非他命 與呂矅銘，並向呂矅銘收取價款九千元，嗣許藝耀再將販賣 第二級毒品安非他命所得之九千元交付郭冠廷。 ㈡一００年十月十二日十七時五十七分許，呂矅銘以0000 000000號行動電話與郭冠廷持用之00000000 00號行動電話聯絡購買第二級毒品安非他命後，因郭冠廷 在營區無法外出，遂由許藝耀代為處理販毒事宜，嗣於同日 十八時十一分許呂矅銘即以0000000000號行動電 話，與許藝耀持用之0000000000號行動電話聯絡 購買第二級毒品安非他命一錢，價格漲價為九千五百元，雙 方並約定至許藝耀上開住處前交易毒品，由許藝耀將一錢之 安非他命交與呂矅銘，然因呂矅銘現金不夠，而先給付六千 元予許藝耀，幾天後呂矅銘再前往許藝耀前開住處付清尾款 三千五百元，之後許藝耀再將販毒所得共九千五百元交付郭 冠廷。
二、嗣經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官向原審聲請對呂矅銘（ 所涉販毒罪嫌，另案偵辦）使用之前揭行動電話實施通訊監 察後，始循線查悉上情。許藝耀、郭冠廷二次共同販賣第二 級毒品安非他命所得合計一萬八千五百元（均未扣案）。三、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。 理 由
甲、証據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百 五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條條之五定有明文。 查本件判決所援引之言詞及書面陳述之證據能力，經本院於 準備程序期日提示與檢察官、被告及其辯護人均表示「同意 列為証據」等語（本院卷第五三頁），且檢察官、被告及其 辯護人迄於本院審理期日終結前均未就上開証據之証據能力
聲明異議，本院審酌該書面作成之資料，及供述證據之取得 過程，並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性， 以之為本案證據尚無不當，自得採為證據。
乙、實體事項
一、上揭上訴人即被告許藝耀如何與原審已判決確定之同案被告 郭冠廷共同販賣第二級毒品安非他命予證人呂矅銘各一次， 得款各九千元、九千五百元等事實，業據被告許藝耀於本院 審理時坦承不諱，核與証人即原審同案被告郭冠廷於偵查及 原審審理中，証人呂矅銘於警、偵訊中證述之情節大致相符 （見警卷第十一頁反面至第十二頁、偵卷第六六頁）；並有 被告及共犯郭冠廷分別持用之0000000000號、0 000000000號行動電話，與證人呂矅銘持用之00 00000000號行動電話雙向通聯紀錄、證人呂矅銘持 用之0000000000號行動電話通訊監聽譯文在卷足 憑（見偵查卷第三六頁至第四十頁、第七四頁、第八八頁） 。足認被告之自白核與事實相符，而可採信。
二、按我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品 者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然 為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣 之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情 之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供 述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一 概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾 何，是販賣毒品之利得，除販毒者坦承犯行或價量俱臻明確 外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖 異，其意圖營利之販賣行為則同一。從而，舉凡其有償交易 ，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難 因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利 之意思，阻卻販賣犯行之追訴（最高法院九十三年度臺上字 第一六五一號、九十五年度臺上字第三０一號判決意旨可資 參照）。查被告及原審同案被告郭冠廷以上開價格各販賣一 次安非他命與証人呂矅銘，係屬「有償」交易行為，而依一 般社會觀念，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其 活動之主要誘因與目的，且毒品之非法交易向為政府查禁森 嚴之行為，若非有利可圖，絕無甘冒被查緝重罰之高度風險 ，而單純代無深切交情之人購買毒品，或輕易將所持有之安 非他命轉讓他人，甘冒於再次向他人購買時，增加被查獲移 送法辦之危險。再觀諸被告及共犯郭冠廷與證人呂矅銘間， 並無特殊交情，竟分別於上開時間，由証人呂矅銘先以上開 行動電話與郭冠廷聯絡，再與被告電話聯繫後，耗費時間依
約前往約定之地點交易毒品，其間若無賺取任何差價之意圖 ，又何須承擔被查獲後面臨重刑之風險。再者，販賣安非他 命係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管 道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，亦常加入非毒品 成分以稀釋純度，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係 深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝 鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估，而異 其標準，非可一概而論。縱因被告否認有自本件販賣安非他 命之行為中獲利，或未能知悉共犯郭冠廷因本件共同販賣安 非他命獲有多少利益，致其等轉手之間究竟獲利多寡，無法 詳細得知，亦不能僅因無法查悉被告與共犯郭冠廷販入價額 作為是否高價賣出之比較，即認為其等無營利之意圖。依此 ，堪認被告有與郭冠廷共同販賣安非他命以營利之不法意圖 甚明。是本件事証明確，被告許藝耀共同販賣第二級毒品安 非他命予呂矅銘之犯行，堪以認定。
三、論罪部分：
㈠按安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規定 之第二級毒品。被告共同販售第二級毒品安非他命予證人呂 矅銘二次，核被告所有，係犯毒品危害防制條例第四條第二 項之販賣第二級毒品罪；被告先後二次販賣安非他命前持有 安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，均不另 論罪。
㈡被告與郭冠廷就前揭二次販賣第二級毒品安非他命之犯行， 其等間有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。又被告 所犯上開各罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。 ㈢被告辯護人雖辯稱「被告於一ＯＯ年十二月二十八日上午到 臺灣臺南地方法院檢察署（下稱台南地檢署）製作警詢筆錄 ，警方係以証人身分傳喚，惟於同日下午檢方即以被告身分 製作偵訊筆錄，檢方未以正式傳票傳喚被告，已違反刑事訴 訟法第七十一條第一、二項之規定；又檢察官製作該日之偵 訊筆錄，雖有告知被告刑事訴訟法第九十五條之相關權利， 但未進一步詢問被告是否要選任辯護人，即對被告改以被告 身分訊問，且被告當日警詢結束至偵訊中僅相隔短短六小時 ，即面對証人身分轉為被告身分如此重大之改變，無法即時 做出對應，亦無充裕之時間選任辯護人及討論案情，則檢察 官該日之偵查程序雖有不當侵害被告之程序權保障，有『蓄 意規避』刑事訴訟法第九十五條告知義務之嫌，與該條之立 法目的相違背，參照最高法院一００年度台上字第三六九二 號判決意旨，被告應有毒品危害防制條第十七條第二項減輕 其刑之適用」云云。但查：
１按毒品危害防制條例第十七條第二項規定：「犯第四條至第 八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。所謂於偵 查及審判中均自白，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要 件之事實，在偵查及審判中向有偵查、審判犯罪職權之公務 員坦白陳述而言；倘對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主 張或辯解，雖為辯護權之行使，仍不失為自白，但必須所陳 述之事實，即其所承認之全部或主要犯罪事實，在實體法上 已合於犯罪構成要件之形式，始足當之。若被告根本否認有 犯罪構成要件之事實，或其陳述之事實，與犯罪構成要件無 關，而不能認為其所陳述之事實已經合於犯罪構成要件之形 式者，即與單純主張或辯解有阻卻責任或阻卻違法之事由有 別，自難認其已經自白犯罪。又所稱於偵查中自白，係指在 偵查階段之自白而言。換言之，凡在檢察官偵查終結提起公 訴以前，包括被告在偵查輔助機關、檢察官及檢察官聲請該 管法院為羈押前訊問時之自白均屬之。至於審判中自白，則 指審判階段之自白，以案件經提起公訴繫屬法院後之審理中 ，所為之自白而言（最高法院一○一年度台上字第三二九二 號、三二九五號判決意旨參照）。
２台南地檢署檢察官就其偵辦中之毒品案件，曾定一００年十 二月二十八日上午九時許傳喚被告許藝耀應訊，有該署送達 証書在卷足憑（見偵卷第四五頁）；而被告於該日至台南地 檢署，係先以証人身分由司法警察製作警詢筆錄，再於同日 下午經檢察官以被告身分，依刑事訴訟法第九十五條規定， 告知被告訴訟法之權利後，就其涉犯本件共同販賣第二級毒 品安非他命與証人呂矅銘之犯罪事實訊問被告，有被告該日 之點名單、警詢筆錄（詢問筆錄）、偵訊筆錄可按（見偵卷 第四六、六九-七二頁、第八九-九０頁）；臺南地檢署檢察 官該日下午傳喚被告訊問之程序，或與該日傳喚被告之送達 証書所載不符，但臺南地檢署檢察官該日下午訊問被告許藝 耀前，既已依刑事訴訟法第九十五條之規定告知被告訴訟法 上之權利，可見該署檢察官並無不當剝奪被告訴訟法上之防 禦權之情事；再者，刑事訴訟法並無規定檢察官於依上開規 定告知被告訴訟法上之權利後，尚須向被告確認「是否要選 任辯護人」，是依被告該日下午偵訊筆錄所載，檢察官未再 進一步詢問被告「是否要選任辯護人」，亦無違法。 ３況查，傳喚被告應以傳票為之，固為刑事訴訟法第七十一條 所明定，然此項規定之目的，僅在於使被告接受訊問，並於 被告經合法傳喚未到庭時，得逕予拘提或逕行判決；且被告 雖有到場義務，但無陳述之義務（刑事訴訟法第九十五條第 二款），是縱檢察官未以傳票傳喚被告，亦難以此即可認檢
察官有何不當剝奪被告訴訟法上之防禦權之情事。且被告該 日接受檢察官訊問時，已年滿二十歲，並非毫無智識之人， 檢察官訊問時並告知被告訴訟法上之權利，被告若認其須選 任辯護人，或就其所涉犯之犯罪事實有進一步釐清，或有與 選任辯護人商討是否認罪之必要，非不得於該日偵訊時向檢 察官明白告之，或改期應訊或待其選任辯護人後再訊問，尚 難以檢察官未進一步訊問是否選任辯護人，或該日下午訊問 時，檢察官未依法以「傳票通知」被告，並於該日上午以証 人身分接受司法警察製作警詢筆錄，同日下午即經檢察官以 被告身分訊問，即認該日之偵查程序有不當侵害被告之程序 權保障，並有『蓄意規避』刑事訴訟法第九十五條告知義務 之情事，被告辯護人此部分所辯，尚無足取。
４又查，被告於檢察官訊問時，雖就其於上開時間，以其持用 之上開行動電話與証人呂矅銘聯絡，約定地點後，即依郭冠 廷之指示，攜帶以包裝紙包裝之物品至約定地點交與証人呂 矅銘，並向証人呂矅銘收取款項後交與郭冠廷等事實，均供 認在卷（見偵卷第八九-九０頁），但被告就其交付與呂矅 銘之物是否為第二級毒品安非他命一節，於偵查中則供稱「 不知道」，且就檢察官訊及「是否承認跟郭冠廷共同販賣安 非他命給呂矅銘」、「是否認罪」等情，則沈默未回答（見 偵卷第九０頁），被告既否認知悉「交付之東西」係屬第二 級毒品安非他命，復未坦認共同販賣第二級毒品安非他命之 犯行，顯見被告於偵查中並未就「共同販賣第二級毒品安非 他命」之主要犯罪事實，或構成要件自白，依上開說明，被 告雖於本院自白犯罪，亦難依毒品危害防制條例第十七條第 二項規定減輕其刑，被告辯護人上開所辯，亦無可採。至被 告辯護人所援引之最高法院一００年度台上字第三六九二號 判決意旨，係針對「在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊 ，即行結案、起訴之特別狀況」，認祇要審判中自白，應仍 有上揭減刑寬典之適用。然本件檢察官訊問被告時，已就本 件共同販賣安非他命之犯罪事實訊問被告，是本件尚無援引 最高法院上開判決意旨，而為減刑之依據，被告辯護人此部 分所辯，尚有誤會。
㈣又按刑法第五十九條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減 輕其刑，同法第五十七條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤 應注意該條所列事項（共十款）為科刑重輕之標準，兩條適 用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」，並 非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切 情狀（包括第五十七條所列舉之十款事項），予以全盤考量 ，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因
與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低 度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第五十九條酌量 減輕其刑時，並不排除第五十七條所列舉十款事由之審酌， 惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院七十年 度第六次刑事庭會議決議可參）。查，被告共同販賣安非他 命，固戕害他人之身心，然觀諸被告共同販賣安非他命各次 所得價額僅九千元至九千五百元不等，較之一般大盤或中盤 毒梟販賣數量眾多，動輒數百萬、千萬元之暴利所生危害情 形顯有不同；且被告與共犯郭冠廷為表兄弟關係，郭冠廷本 件行為時為現役軍人，一００年十月八日該次，因郭冠廷收 假正欲返回營區，不及處理販賣安非他命與証人呂矅銘之事 ，乃將後續販毒事宜委由被告代為處理，另同年月十二日該 次，又因郭冠廷在營區無法外出，乃再委由被告代為處理販 賣安非他命與証人呂矅銘之事，而被告二次交付安非他命與 呂矅銘，並自呂矅銘處收取價金後，均將價金全數交與郭冠 廷，可見本件主要販賣安非他命之人為郭冠廷，被告僅代為 交付安非他命及收取現金，並未自共同販得之價金取得利益 ，本院審酌上情，認被告之犯行，即令處以販賣第二級毒品 最低刑度即有期徒刑七年，依社會一般觀念均仍有情輕法重 之嫌，依其犯罪情節，顯可憫恕，爰分別依刑法第五十九條 規定，酌減其刑。
四、撤銷改判之理由：
㈠原審以被告罪証明確，因予論罪科刑，固非無見。但查：被 告於本院審理中已為認罪之陳述，犯後態度尚屬良好；且被 告就本件共同販賣安非他命之犯行，係依郭冠廷之指示，因 郭冠廷服役未能親自處理與証人呂矅銘交易安非他命之事， 乃委由被告代為處理，被告事後亦未取得安非他命交易之利 益，可見依被告犯罪情節顯可憫恕，已如上述，原審未及審 酌被告於審理中已為認罪，且僅以被告販賣安非他命雖僅二 罪，但非偶發之單一犯行，且無何不得已之情，且販賣安非 他命危害國民身心健康及社會風氣等情，未依刑法第五十九 條予以酌減，顯有未當。被告上訴意旨，指摘原審未依刑法 第五十九條酌減其刑不當，為有理由，應由本院將原判決關 於被告部分予以撤銷改判。爰審酌被告許藝耀前無刑案前科 紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足參，堪認被告 許藝耀品性尚佳；又被告許藝耀正值青壯，不思努力工作賺 取正當酬勞，竟共同販賣第二級毒品安非他命予他人，戕害 國民身心健康，兼衡被告犯罪之手段、共同販毒所得非鉅， 及其智識程度、被告已離婚，且獨自撫養分別僅有五歲、七 歲之二名幼子，並受雇於啟德機械起重工程股份有限公司等
生活狀況，有被告之戶籍謄本一份及啟德機械起重工程股份 有限公司工作證附卷可稽（見原審卷第四十頁至第四二頁、 第四八頁），暨被告犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量 處如主文第二項所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。 ㈡沒收部分：
１按犯第四條至第九條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之 財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或 以其財產抵償之，毒品危害防制條例第十九條第一項定有明 文。惟仍須以該物屬於犯人者為限，始得沒收之，最高法院 九十三年度臺上字第五三三六號判決參照。再按共同正犯因 相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共 同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自 均應為沒收之諭知；又共同正犯之犯罪所得，因係合併計算 ，為避免執行時發生重複沒收之情形，故各共同正犯之間係 採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共 同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收；又按 販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬 於犯罪所得之財物，應均予沒收，最高法院九十一年度臺上 字第五五八三號、九十五年臺上字第一七八一號判決及六十 五年度第五次刑庭庭推總會議決議可資參照。查被告與郭冠 廷共同販賣安非他命二次，分別得款九千元、九千五百元， 合計一萬八千五百元，係共同販毒所得，且為被告與郭冠廷 所有，雖未扣案，但應依毒品危害防制條例第十九條第一項 規定，於各次販賣毒品罪分別諭知與郭冠廷連帶沒收之，如 全部或一部不能沒收時，均各以其等財產連帶抵償之。 ２未扣案之0000000000號行動電話一支（含ＳＩＭ 卡一張）及0000000000號行動電話一支（含ＳＩ Ｍ卡一張），分別係原審同案被告郭冠廷、被告許藝耀所有 ，業據被告及郭冠庭供明在卷（見原審卷第六一頁反面）， 且參酌被告與郭冠庭本件犯罪時間為一００年十月八日、同 年月十二日，若非上開門號分別為被告及原審同案被告郭冠 廷所有，衡情豈有使用該門號達數日之理，足認被告及郭冠 廷上開供述屬實。又上開行動電話門號係被告與郭冠廷共同 販賣第二級毒品安非他命犯罪所用之物，雖均未扣案，惟並 無證據證明業已滅失。況原審同案被告郭冠廷並供陳其所有 上開行動電話於原審另案扣押中；被告許藝耀則供陳其所有 上開行動電話現由其前妻使用中（見原審卷第六一頁反面） ，足見上開二行動電話（含ＳＩＭ卡），係屬被告及共犯郭 冠廷所有，供犯本件販賣安非他命所用之物，均應依毒品危 害防制條例第十九條第一項之規定諭知沒收，如一部或全部
不能沒收時，追徵其價額。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十一條第五款、第五十九條，判決如主文。本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 8 月 14 日
刑事第四庭 審判長法 官 吳志誠
法 官 彭喜有
法 官 陳珍如
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 劉清洪
中 華 民 國 101 年 8 月 14 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第四條第二項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
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