臺灣高等法院臺南分院刑事判決 101年度上訴字第235號
上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 謝育瑩
選任辯護人 陳國瑞律師（法律扶助律師）
上 訴 人
即 被 告 尚淑美
選任辯護人 汪玉蓮律師（法律扶助律師）
上 訴 人
即 被 告 翁揚勝
選任辯護人 廖道成律師（法律扶助律師）
被 告 林煒強
上列上訴人因被告等強盜等案件，不服臺灣嘉義地方法院100年
度訴字第732號中華民國101年2月3日第一審判決（起訴案號：臺
灣嘉義地方法院檢察署100年度偵字第4520號、第4990號、第499
1號、第5156號、第5953號、100年度毒偵字第1126號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
謝育瑩犯如附表一所示之各罪，各處如附表一所示之刑。應執行有期徒刑貳拾年，併科罰金新臺幣貳拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，並於刑之執行前，令入勞動場所強制工作參年。沒收部分併執行之。
尚淑美犯結夥三人以上攜帶兇器強盜罪，累犯，處有期徒刑柒年捌月，扣案如附表四所示編號25、68、89所示之物均沒收。翁揚勝犯結夥三人以上攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑柒年陸月，扣案如附表四所示編號25、68、89所示之物均沒收。林煒強犯如附表二所示之各罪，各處如附表二所示之刑，應執行有期徒刑貳年。沒收部分併執行之。
事 實
一、謝育瑩與尚淑美係夫妻關係，兩人與翁揚勝係好友關係，且 謝育瑩曾暫借林煒強租屋處居住，謝育瑩與尚淑美有下列之 前案紀錄：
㈠、謝育瑩前於民國89年間，因施用毒品案件，經臺灣臺南地方 法院以90年度毒聲字第269號裁定送觀察、勒戒後，認無繼 續施用毒品之傾向，於90年6月26日釋放，並由臺灣臺南地 方法院檢察署於90年6月26日以90年度毒偵字第48、543、13 36號為不起訴處分（初犯）；旋於90年9月27日或其前數日 ，又因施用第二級毒品，經本院裁定以91年度毒抗字第59號 裁定送觀察勒戒，於93年3月30日執行完畢釋放（二犯），
並於99年9月16日、同年9月23日經警查獲之前1、2日施用第 二級毒品，經本院以100年度上易字第505號判處罪刑確定（ 三犯）。
㈡、尚淑美前於94年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以 95年度訴緝字第40號判處有期徒刑10月、4月，並定應執行 刑1年確定，經同院以裁定減為有期徒刑5月、2月，並定應 執行刑6月，如易科罰金，以銀元300元折算1日確定，於96 年7月16日因徒刑執行完畢出監。
二、謝育瑩、翁揚勝、尚淑美、林煒強4人分別為下列之行為：㈠、謝育瑩、翁揚勝、尚淑美意圖為自己不法之所有，3人共同 基於強盜之犯意聯絡，於100年3月4日凌晨2時許，共乘由謝 育瑩所租用之不詳車牌號碼銀色歐寶自用小客車，至嘉義市 ○區○○路之「湯姆熊電子遊藝場」，由尚淑美先撥電話與 紀榮桓（民國○○年○月○日生，綽號大胖），佯稱其需要遊戲 代幣，紀榮桓不疑有他，遂走出上開處所，嗣後搭上由謝育 瑩所駕駛之銀色歐寶自用小客車，甫一上車，謝育瑩便表明 其欲透過紀榮桓找謝國男，由謝育瑩持手銬，翁揚勝幫忙抓 紀榮桓之手，銬住紀榮桓，紀榮桓不從，遭謝育瑩、翁揚勝 分持客觀上足以造成人之生命、身體危害之球棒1支與甩棍2 支痛打後銬住，使紀榮桓不能抗拒，由紀榮桓身上取走其所 有之行動電話1支，撥給謝國男，因謝國男正在熟睡，由郭 文郎（民國○○年○月○日生，綽號牛郎）接到電話，其便佯稱 欲與謝國男交易第二級毒品甲基安非他命，後與郭文郎相約 在紀榮桓位於嘉義市○○里○○○街31號6樓之5之租屋處， 因謝國男仍欲睡覺，遂交由郭文郎自行攜帶甲基安非他命1 包前往紀榮桓租屋處。此時紀榮桓帶同謝育瑩至嘉義縣大林 鎮慈濟醫院旁，欲找謝國男之住處，因遍尋不著，紀榮桓趁 隙脫逃，遭翁揚勝追上，謝育瑩、翁揚勝又分持甩棍毆打紀 榮桓，致使紀榮桓受有左手骨折等傷害（傷害部份未據告訴 ）。後紀榮桓與謝育瑩等3人一起返回紀榮桓於嘉義市之租 屋處，俟郭文郎到達後，謝育瑩向郭文郎質問謝國男處所， 郭文郎稱不知，謝育瑩、翁揚勝即分持客觀上足以構成他人 生命、身體威脅之玩具手槍1支及上揭甩棍2支、球棒1支毆 打郭文郎頭部，至使郭文郎不能抗拒，由翁揚勝強行將郭文 郎身上之行動電話1支、甲基安非他命1包、白色喜美自用小 客車鑰匙1串與車牌號碼1915-JJ號黑色國瑞豐田自用小客車 鑰匙1串及現金新臺幣5、6百元置於桌上，此時謝育瑩繫於 腰間之玩具手槍掉落，便再示意翁揚勝以手銬銬住郭文郎， 繼續逼問郭文郎，此時尚淑美在旁把玩電擊棒，使電擊棒吱 吱作響用以威嚇郭文郎，致郭文郎不能抗拒，告知該2把鑰
匙之自用小客車停放地點與謝國男之彰化住處，謝育瑩、翁 揚勝、尚淑美取走上開郭文郎身上之物品後，先至嘉義市○ ○○路之停車場，持上開由郭文郎身上所強取之白色喜美自 用小客車鑰匙，駕駛此部自用小客車至紀榮桓上開嘉義市租 屋處附近。嗣後帶同被以手銬銬住之紀榮桓、郭文郎，駕駛 上開黑色豐田國瑞自用小客車行走省道至彰化謝國男之住處 ，於路途中要求紀榮桓將其身上之錢拿出來加油與買飲料， 紀榮桓因被手銬銬住而不能抗拒，遂由其身上掏出新臺幣（ 下同）1, 000元與渠等，嗣後到達謝國男彰化住處，由尚淑 美於車上監看紀榮桓與郭文郎，謝育瑩與翁揚勝2人下車尋 找謝國男，因尋找不著，遂再次開車回到紀榮桓嘉義市租屋 處附近，於上午5、6時許，始釋放紀榮桓、郭文郎，同時將 謝國男所有之白色喜美自用小客車、謝國男所承租之黑色國 瑞豐田自用小客車與謝育瑩自臺南所開來之銀色歐寶自用小 客車，3人以1人開1台之方式將其開回臺南，該台白色喜美 自用小客車於事發後經謝育瑩命人開回謝國男所在處而尋獲 ，惟該車上喇叭1個與擴大機2台（含變壓器）均遭謝育瑩取 走。
㈡、謝育瑩明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝、各式槍砲所使用 之子彈，係分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、 第2款規定明文查禁之槍砲、彈藥，依同條例第5條規定，非 經中央主管機關許可，不得持有，竟基於非法持有可發射子 彈具有殺傷力之槍枝、子彈之犯意，先於其假釋出獄後之98 年12月10日後之不詳時間、地點取得具有殺傷力來路不明之 非制式手槍1支及非制式子彈2顆而持有之，再攜帶上開手槍 、子彈於100年4月29日上午5時30分許，駕駛不詳車牌號碼 之黑色國瑞豐田自用小客車，搭載尚淑美與林煒強2人，至 臺南市○○區○○路2段211號之「吉而富超商」把玩電動機 台，謝育瑩因與店員林柏汎發生口角，拿起椅子砸向林柏汎 所在之櫃檯，並要求林柏汎打電話找店長出來，要與店長溝 通，不久謝育瑩等人即離開該店，於停放該店對面不遠路旁 之黑色國瑞豐田自用小客車上等候。嗣店長朱洪慶（民國○○ 年○月○○日生）接獲電話後，駕駛其所有之自用小客車於上 開超商對面向超商觀察內部動靜，此時謝育瑩駕駛上開黑色 國瑞豐田自用小客車，接近朱洪慶所駕駛之自用小客車旁， 搖下副駕駛座車窗，問朱洪慶「你是老闆嗎？」朱洪慶回說 「什麼老闆？」，其明知持上開手槍（已裝填上開子彈）對 人身體射擊時，足以引起人受槍傷並因而致死，竟基於殺人 之犯意，乃執意拉動所持有之上開槍枝滑套，欲對朱洪慶開 槍，朱洪慶因聽到拉動槍枝滑套聲音，馬上低下頭猛踩油門
往前駛去，謝育瑩同時對朱洪慶所在之方向射擊1槍，因朱 洪慶躲避得宜，而僅擊中朱洪慶所有自用小客車左側之B柱 ，未擊中朱洪慶，嗣後謝育瑩繼續開車追逐朱洪慶，於臺南 市○○區○○路與安豐五街口超越朱洪慶之自用小客車，再 對朱洪慶之方向開槍，亦未擊中朱洪慶，嗣朱洪慶繼續開車 逃跑，撞上臺南市政府警察局和順派出所之路旁，員警聽到 聲音向外查看，謝育瑩始作罷離開，朱洪慶身體因未遭射擊 致未生死亡結果。
㈢、謝育瑩於民國○○年○月○○日生，乃18歲以上之人，前犯有竊 盜、贓物、偽造文書、槍砲及施用毒品等前科，因平日即欠 缺正確工作觀念，復無正常固定之工作，為有犯罪習慣之人 。詎謝育瑩不知悔改，僅因缺錢花用，竟意圖為自己不法之 所有，基於竊盜或加重竊盜之犯意，分別於如附表三編號1 、2 、3、10所示之時間、地點、方式分別竊取如附表三編 號1、2、3、10所示之物品（附表三編號1、2、3侵入住宅部 分未具告訴）。又謝育瑩與林煒強共同意圖為自己不法之所 有，基於竊盜或加重竊盜之犯意聯絡，分別於附表三編號4 、5、6、7、8、9所示之時間、地點及手法，分別竊取如附 表三編號4、5、6、7、8、9失竊物品欄所示之物。嗣經被害 人分別報案，始得知上情。
㈣、謝育瑩明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝、各式槍砲所使用 之子彈，係分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、 第2款規定明文查禁之槍砲、彈藥，依同條例第5條規定，非 經中央主管機關許可，不得持有，竟基於非法持有可發射子 彈具有殺傷力之槍枝、子彈之犯意，於100年6月13日晚間10 時許至12時許，在高雄市岡山區台糖加油站，以新臺幣（下 同）8,000元之代價購得具有殺傷力之仿BERETTA廠M9型半自 動手槍製造之改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000，含 彈匣2個、紅外線瞄準器1只），及供上述槍枝使用之制式子 彈2顆（其中1顆經鑑驗試射完畢）、非制式子彈16顆（其中 8 顆經鑑驗試射完畢）而持有之。嗣於100年6月15日晚間10 時5分許在高雄市大寮區○○○路379號「晟發汽車保養廠」 內為警查獲，並扣得上開改造手槍與子彈。
㈤、謝育瑩有前開所載之施用毒品前科，仍不知悔改，基於施用 第二級毒品之犯意，於100年6月15日下午5時許，在臺南市 ○○區○○路73巷38弄2號租屋處，以將甲基安非他命置入 玻璃吸食器內加熱燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲 基安非他命1次。嗣於同年6月15日晚間10時5分許，在高雄 市大寮區○○○路379號為警查獲，並扣得謝育瑩所有供其 施用毒品甲基安非他命之吸食器1組。
三、案經余慧珍訴由臺南市政府警察局刑事警察大隊移送偵辦、 臺南市政府警察局第五分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢 察官呈請臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察長令轉臺灣嘉義 地方法院檢察署檢察官偵查、朱明緯訴由臺南市政府警察局 永康分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等 法院臺南分院檢察署檢察長令轉臺灣嘉義地方法院檢察署檢 察官偵查、臺南市政府警察局歸仁分局報告臺灣臺南地方法 院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察官令 轉嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查被告翁揚勝、林煒 強於警詢及偵訊中之自白，卷內並無任何證據顯示其於偵訊 與警詢時之自白有非出於自由意思陳述之情，且被告2人亦 於原審審理時稱其警、偵訊時未遭不正訊問、亦基於其自由 意思所為之陳述，且其自白核與事實相符，自可作為本案證 據。
二、次按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有 規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項固定 有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『 書面』報告」，同法第206條第1項亦規定甚明，是鑑定人以 書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立 法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。又法院 或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定 ，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定 ，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於 偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑 定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調 查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需 求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須 檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無 毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、 對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案 件等），認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部92年5月2 0日法檢字第092080203號函送之法務部「因應刑事訴訟法修 正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識 結論，以及臺灣高等法院於92年8月1日舉行之刑事訴訟法新 制法律問題研討會第三則法律問題研討結果之多數說（載於
司法院92年8月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第15 頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄 區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體 ）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中 之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定 機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應 視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具 之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外， 當具有證據能力（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號 函可供參照）。查卷附臺南縣警察局99年11月17日南縣警鑑 字第0992200960號鑑驗書、臺南市政府警察局100年3月30日 南市警鑑字第1002200501號鑑驗書、內政部警政署刑事警察 局100年1月20日刑醫字第1000007874號鑑定書、臺南市政府 警察局100年6月7日南市警鑑字第1000033586號函暨檢附內 政部警政署刑事警察局100年5月31日刑紋字第1000060489號 鑑定書、內政部警政署刑事警察局100年5月31日刑鑑字第10 00060345號鑑定書、臺南市政府警察局槍枝初步檢視報告書 及照片、臺南市警察局100年4月19日南市警鑑字第10000226 38號函檢附內政部警政署刑事警察局100年4月8日刑紋字第 1000043623號鑑定書、臺南市政府警察局100年5月6日南市 警鑑字第1002200709號鑑驗書、內政部警政署刑事警察局99 年6月8日刑醫字第0990068560號鑑定書、內政部警政署刑事 警察局100年8月1日刑鑑字第1000082660號鑑定書，係為分 別鑑定及說明被告謝育瑩犯罪事實二㈡持有槍枝、子彈、犯 罪事實二㈣持有之槍枝、子彈是否具有殺傷力，及鑑定及說 明被告謝育瑩、林煒強犯罪事實二㈢竊盜或共同竊盜是否犯 案，性質上雖屬被告以外之人於審判外之書面陳述，惟按司 法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵查前之調查犯 罪階段，先行將查扣之槍砲、彈藥或煙蒂等證物，送請檢察 機關概括選任之專責鑑定機關實施鑑定，基於檢察一體原則 ，該鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑 定業務，其等出具之書面鑑定報告乃現行刑事訴訟法第206 條、第208條所定之鑑定人書面報告，屬傳聞證據法則之例 外，具有證據能力。
三、又按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具 結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」，其 中所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑 事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（ 證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作 證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉
換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢 察官、法官自應依本法第168條有關具結之規定，命證人供 前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據 能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴 人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如 刑事訴訟法第71條、第219條之6第2項、第236條之1第1項、 第248條之1、第271條第2項、第271條之1第1項），其身分 既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結 ，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可 言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之 陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述 ，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟 權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳 述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後 拒絕陳述等情形外，如已經傳喚到庭具結而為陳述，並經被 告之反對詰問，或被告已放棄其反對詰問權，前揭非以證人 身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之 情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例 外之理由；又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，如 該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證 ，且由被告為反對詰問，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上 之陳述，自有證據能力；如係在另案法官面前作成之陳述筆 錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第159 條之1第1項之 規定，認有證據能力。不能因陳述人未經具結，即一律適用 本法第158條之3之規定，排除其證據能力（最高法院97年台 上字第483號判決意旨及96年台上字第3527號判決意旨參照 ）。經查：本件證人謝育瑩、翁揚勝、尚淑美、林煒強等人 業經原審審理時依法傳訊其等到庭具結陳述，並經被告謝育 瑩等人分別予以詰問（見原審卷㈢第179頁至186頁、卷㈣第 112頁反面至128頁、141頁至299頁），足見本件已保障被告 等人對證人之反對詰問權，證人謝育瑩、翁揚勝、尚淑美、 林煒強等人以共同被告之身分或其他非以証人之身分向法官 或檢察官所為之供述，應屬業經完足調查之証據，而得為證 據，合先敘明。
四、另按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄， 性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查 犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權， 證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被
告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致 違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中 已具結而為證述，除反對該項供述具有證據能力之一方，已 釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不能遽指該證人於偵 查中之陳述不具證據能力。查證人即被害人郭文郎、朱洪慶 、紀榮桓等人分別於檢察官偵查時以證人身分具結所為之證 述，均係檢察官令渠等以證人身分具結後所為之證述，有該 證人之結文附卷可稽，被告謝育瑩分別對上開證人之證述， 均未舉證證明檢察官在訊問時有不法取供之情形，亦未釋明 上開證人之證述有何顯不可信之情況，足見證人郭文郎、朱 洪慶、紀榮桓等人於檢察官偵查中具結後或具結前所為之陳 述，應無顯有不可信之情況，且證人郭文郎、朱洪慶、紀榮 桓並經原審以證人之身分傳訊到庭行交互詰問，以保障被告 謝育瑩之反對詰問權，調查證據之程序自屬完備，是揆諸前 開規定，其等於偵查中向檢察官所為之陳述，自得為證據。五、再按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可 信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據 ，刑事訴訟法第159條之2定有明文。是依本條規定，被告以 外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述， 屬傳聞證據，依同法第159條規定，本無證據能力，必具備 「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159 條之2規定，認有證據能力，採為證據。其中所謂「有較可 信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「 憑信性」之證據證明力，法院自應比較其前後陳述當時之原 因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷先前之 陳述，是否出於真意之供述、有無違法取供等，其信用性獲 得確定保障之特別情況。而所稱「為證明犯罪事實存否所必 要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質 真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供 述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他 證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院96年 度台上字第1431號判決意旨參照）。查證人郭文郎、紀榮桓 、證人即共犯翁揚勝係與上開犯罪事實二㈠加重強盜案件發 生時間緊密接觸之人，對於上開案件知悉並較為接近事實之 人，證人郭文郎、紀榮桓、證人即共犯翁揚勝於警詢所為之 陳述，應認係親身體驗之客觀事實所為之證述，且係出於自 己之自由意志所為陳述，且未直接面對被告謝育瑩等人，心 理上因而所受壓力較小等外部情形觀之，彼等於警詢中較有 可能據實陳述，所供顯具有較可信之特別情況；是無論在當
時環境條件及證人郭文郎、紀榮桓、證人即共犯翁揚勝在警 詢時所為陳述，較之在事發後在原審到庭結證陳述不符相較 ，證人郭文郎、紀榮桓、證人即共犯翁揚勝在原審審判上或 語多保留或翻異前詞等情（見原審卷㈣第10頁、14頁、21頁 反面、22頁、23頁、48頁反面、49頁反面、58頁反面、197 頁、200頁、204頁反面、205頁），應認證人郭文郎、紀榮 桓、證人即共犯翁揚勝在上開審判中之陳述，在客觀上去觀 察，顯係對本案之重要關係事項之陳述，多所保留或語多隱 瞞不實，則證人郭文郎、紀榮桓、證人即共犯翁揚勝在警詢 時所為之陳述，自較證人等在上開審判中所為陳述，在客觀 上應認具有較為可信，且就具體個案案情及相關卷證判斷， 為發現實質真實目的，認為除證人等上開警詢筆錄該項審判 外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外 陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一 目的之情形，應認證人等於警詢時所為陳述，應係證明犯罪 事實存否所必要者，揆諸前開說明，其效力不受影響，自得 引用為論罪之依據。
六、末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文 。本判決下列所引用之除公務員職務上製作之紀錄文書，並 無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4第1款規定， 有證據能力外，其餘屬傳聞證據部分，業經檢察官、被告及 其選任辯護人於本院準備程序及審判期日中均明示同意此部 分之證據有證據能力（見本院卷㈡第142頁至146頁、卷㈢94 頁反面、172頁反面），並且迄至言詞辯論終結前亦未撤回 前開同意，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法 不當及證明力明顯過低之瑕疵，且認為以之作為證據應屬適 當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有 證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、犯罪事實二、㈠部分：
㈠、訊據被告謝育瑩、翁揚勝於原審審理時固均坦承有妨害被害 人即證人紀榮桓與郭文郎之行動自由，被告謝育瑩亦坦承有 拿被害人紀榮桓之行動電話撥打電話予謝國男，也有在被害
人紀榮桓租屋處要求被害人郭文郎拿出其身上所有之甲基安 非他命1包、謝國男所有之行動電話1支（含SIM卡）、謝國 男承租之黑色豐田國瑞與白色喜美自用小客車鑰匙2副，且 拿走上開物品，並於事後開走上開2部汽車等情，惟均矢口 否認有任何攜帶兇器與結夥強盜之行為；被告尚淑美矢口否 認其有任何妨害自由與強盜之犯行，被告謝育瑩辯稱：其係 因與謝國男有毒品債務糾紛才會透過被害人紀榮桓來找謝國 男，會拿走被害人郭文郎之行動電話與開走其所管領的2部 汽車，均係因為謝國男與其有債務糾紛，該2部汽車或為謝 國男所租用，或為謝國男所有，其並無任何不法所有之意圖 ，又其當天除身上所攜帶之玩具槍外，並無攜帶任何甩棍， 而球棒係一直放在車上，並無使用過，又該把用來威脅被害 人紀榮桓與被害人郭文郎之槍係玩具槍，無殺傷力，難謂兇 器云云。被告翁揚勝辯稱，其當天只是被告謝育瑩請其一齊 去找謝國男處理事情，其雖有幫忙被告謝育瑩銬住被害人紀 榮桓與郭文郎，但其並不知被告謝育瑩當天會有任何強盜他 人的預謀，此應屬共犯犯意之踰越，且其當天並無攜帶任何 甩棍、球棒與電擊棒，亦無任何攜帶兇器之行為云云。被告 尚淑美則辯稱：其並不知被告謝育瑩帶她至嘉義要做什麼， 只是因為被告謝育瑩邀她，她便一起來嘉義，又縱使被告謝 育瑩有取走犯罪事實欄物品之行為，亦係因被告謝育瑩與謝 國男有債務糾紛，應不屬於有不法所有之意圖，另電擊棒其 雖隨身攜帶，但自始至終皆未取出使用，自難謂攜帶兇器強 盜云云。
二、經查：
⑴、上開犯罪事實二、㈠之犯行，業據被告翁揚勝於警詢及偵查 中坦承不諱，核與證人紀榮桓於偵查中、證人郭文郎於警詢 、偵查與原審審理中、證人林孟加於偵查中、證人柳後明於 原審審理中之證述大致相符（見無卷皮警卷-下稱警㈠卷第3 5至39頁、58至61頁、100年度偵字第4520號卷-下稱偵㈠卷 第37至40頁、223至225頁、231至233頁，原審卷㈣第1至28 頁、34頁反面至45頁反面、47至73頁），復有郭文郎領取物 品領據1張在卷可佐（見南市警刑大偵七字第1001502678號 卷-下稱警㈡卷，第97頁），又有扣案之甩棍2支（經原審當 庭勘驗，該兩支甩棍原長度均為24.5公分，甩開後均為64.4 公分，握柄部分為塑膠材質，主體部分為金屬材質，呈金屬 堅硬質地，見原審卷㈣第231頁）與電擊棒1支可證，被告等 結夥，攜帶兇器強盜之犯行足以認定。
⑵、至被告等以前揭情詞置辯，惟查：
①、關於結夥強盜之犯意部分：
Ａ、被告翁揚勝雖於原審審理時辯稱伊於警詢及偵查中所述均係 因為當時被抓到，腦筋一片空白，且記憶不清，所以皆是說 錯的，應以其審判中所言較為正確云云（見原審卷㈣第202 反面至205頁，本院卷㈠第87至93頁）。然查被告翁揚勝於 原審延押庭時先稱其係因為當時被抓到，人生第一次發生大 事才會說承認，卻又於本院審理時稱在做警詢筆錄時警察先 跟他講一些有的沒的，都是警察講的，衡以常情，若然發生 如此大事，常人多於起始便加以辯駁，何以至原審審理時方 才抗辯其遭誤導，顯見翁揚勝此部份所辯顯係不實。又被告 翁揚勝於原審接押庭時先稱其都會攜帶甩棍，係防身之用， 當天去也有攜帶甩棍，但又於原審審理時稱其並無攜帶甩棍 ，亦屬矛盾（見原審卷㈠第88頁，原審卷㈣第209頁）。又 被告翁揚勝稱其延押之後才仔細回想當日發生之事情（見原 審卷㈣第204、208頁），衡諸常情，一般之記憶，皆以接近 事發之時較為清楚，且就被告被逮捕羈押至延押庭，相隔近 兩月，其有相當的時間可以思考案發當天所為，惟被告翁揚 勝於原審第一次偵查中延押時所陳與其之前在警詢及偵訊時 相同，顯見被告此部分所辯不實，再參以被告翁揚勝於原審 審理時亦自陳係自由陳述（見原審卷㈣第208頁反面），且 警詢與偵查中所言皆為其自己所言，益足徵被告翁揚勝於原 審所辯顯係事後卸責之詞，應以其警詢及偵查中所言較為可 採，被告翁揚勝涉有上開強盜犯行堪以認定。
Ｂ、復證人紀榮桓於原審審理時稱，其於偵查中之所以會說被告 謝育瑩、尚淑美與翁揚勝等3人對其強盜等情，是因為他長 期使用毒品，記憶不太好，且又稱審判期日之101年元月份 對於案發當時之記憶較100年8月份清楚，在偵查中是因為他 照他的印象說的，因為檢察官問後他有反覆推敲，所以審判 中所言較為正確等情（見原審卷㈠第17頁反面）。惟查證人 紀榮桓先於檢察官詰問時稱他當天只有掙扎，並無遭毆打， 後又於原審審理時改稱其該天掙扎時有發生肢體衝突並受傷 等情（見原審卷㈣第3、22、26頁），此部分已然未洽；又 於辯護人詰問中對於謝育瑩散落於地的手槍先稱其為92手槍 ，後又改稱其並不知該把手槍，此部係前後矛盾（見原審卷 ㈣第11頁、第22頁反面）；再其先稱被告謝育瑩並未毆打證 人郭文郎，卻又於原審審理時稱郭文郎額頭上有傷，亦屬矛 盾（見原審卷㈣第20、25頁），綜上所言，足見證人紀榮桓 於原審審理時所述多處前後矛盾，其於原審審理時就此部分 之證述，較為不實。再衡諸常情，常以距離案發時間較近記 憶較為正確、清晰，當距離案發時間越遠，關於記憶之細節 必較為模糊。觀諸證人紀榮桓於偵查中所述，其對於如何接
到被告尚淑美電話，如何被打，如何被銬住等情細節交代較 為清楚，且其偵查中所言亦基於其自由意志，復加以其餘應 以其偵查中所言較為可採。另證人郭文郎於警詢時既證述： 因為伊當時因案通緝中沒有就醫等語（見南市警刑大偵七字 第1001502678號警卷第92頁），證人紀榮桓於警詢時證述： 因為怕被看到，計程車司機就載我們去找密醫等語（見上開 警卷第232頁），故而本院向行政院衛生署中央健康保險局 函詢結果：經查本局現有電腦檔案資料，並無健保特約院所 申報郭文郎、紀榮桓2人之就醫資料乙節，此有行政院衛生 署中央健康保險局101年4月19日健保醫字第1010025905號函 暨檢送資料1件在卷可稽（見本院卷㈡第172頁至176頁）， 應屬當然，而證人郭文郎、紀榮桓所受傷害乙節，亦經證人 謝國男於本院審理時證述明確（見本院卷㈢第96頁反面）， 是此部分不足為被告謝育瑩、翁揚勝、尚淑美有利之認定。Ｃ、證人即被害人郭文郎於原審審理時證稱：當日係謝國男請他 送甲基安非他命過去被害人紀榮桓租屋處，一進到被害人紀 榮桓租屋處，遭被告謝育瑩用槍指著，使其不能抗拒，隨後 被告翁揚勝將他身上的兩副鑰匙、甲基安非他命1包及現金 5、6百元拿出來，即遭被告翁揚勝銬上手銬，並不停以球棒 與甩棍毆打之方式逼問謝國男下落，當時屋內還有被告尚淑 美與被害人紀榮桓2人，被告尚淑美於他被銬住時把玩電擊 棒，旋被告謝育瑩拿走他的行動電話，並得知該兩副鑰匙分 別係謝國男租用之黑色豐田國瑞自用小客車與謝國男所有之 白色喜美自用小客車之鑰匙，被告謝育瑩、尚淑美與翁揚勝 三人便帶著其與被害人紀榮桓到嘉義市的某個停車場將謝國 男所有之白色喜美自用小客車駛至紀榮桓租屋處樓下，之後 又將其與被害人紀榮桓帶往彰化等語，至謝國男住處後，由 被告尚淑美在車上看顧其與被害人紀榮桓2人，待被告翁揚 勝與被告謝育瑩下車尋找謝國男未果後，5人同車再回彰化 ，於該日上午5、6時許在被害人紀榮桓租屋處附近釋放，此 部分與其警詢及偵查中所為證述大致相符等語（見原審卷㈣ 第47至57頁反面、第65至72頁），且證人紀榮桓上開證述亦 核與被告翁揚勝於警詢及偵查中所為供述情節相符（見警㈠ 卷第31至40頁，原審100年度聲羈字第104號卷22至25頁）， 並參諸被告三人於偵查及審理時自陳當日之行程及被害人紀 榮桓於偵查中所言（見原審審判筆錄，偵㈠卷第231至233頁 、100年度偵字第5165號第134至136頁），自堪認證人郭文 郎於偵查中及原審審理時就此部分所為之證述為實在，應屬 可採。至證人謝國男於本院審理時證述：「當天我在睡覺， 電話不是我接的，郭文郎將車開出去我並不知道。」、「（
100年3月4日那天，郭文郎說是你要他送毒品給我？）當天 我都在睡覺，是後來找到他，我才知道。」等語（見本院卷 ㈢第96頁、101頁反面），惟查上開自用小客車分屬證人謝 國男所有或租用，鑰匙應係由謝國男保管，且被告謝育瑩亦 係佯稱欲與證人謝國男交易毒品，業據證人郭文郎於偵查中 及原審審理時證述屬實（見偵字第4520號偵查卷第223頁、2 24頁、原審卷㈣第59頁反面、60頁），是認證人謝國男於本 院審理時所為上開之證述，應不可採，而證人郭文郎、謝國 男就此歧異之證述，亦無法資為被告謝育瑩等人有利之認定 。另證人翁揚勝雖於原審審理時曾證述：被告謝育瑩等人除 了用手銬銬伊與紀榮桓外，謝育瑩等人都沒帶什麼傢伙等語 ，核與認定事實不符，不足採信。
Ｄ、至被告謝育瑩辯稱其與謝國男有毒品交易糾紛乙節，並據證 人謝國男於本院審理時證述屬實（見本院卷㈢第95頁至102 頁），固屬實在。惟證人謝國男於本院審理時證述：「（你 剛才說謝育瑩事後反應毒品品質係怎樣？）重量不夠。」、 「（他用何方式跟你反應？）當面講他也去找很多人說他遇 到這件事，然後他就約我見面，我有再去跟他見過一次面， 該次我有跟他說大家當天金額、數量都已經講清楚了，且東 西已經拿走，哪有人過幾天才反悔。」、「（我【謝育瑩】