臺灣高等法院臺南分院刑事判決 101年度上易字第402號
上 訴 人 楊志忠
即 被 告
現於法務部矯正署台南監獄台南分監執行中
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣台南地方法
院101年度易字第388號中華民國101年5月30日第一審判決（起訴
案號：台灣台南地方法院檢察署101年度毒偵字第431號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、楊志忠㈠於民國87年間曾因施用毒品案件，經原審法院以87 年度毒聲字第77號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，同年7月 29日因無繼續施用毒品傾向，執行完畢出所，經台灣台南地 方法院檢察署檢察官以87年度偵字第7535號為不起訴處分； ㈡同年又因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以87年度毒 聲字第3099號裁定送觀察、勒戒後，同年11月5日因無繼續 施用毒品傾向，執行完畢出所，並由台灣高雄地方法院檢察 署檢察官以87年度偵字第24608號為不起訴處分確定；㈢嗣 又因施用毒品案件，經原審法院以88年度易字第1143號判處 有期徒刑8月確定，於89年5月3日執行完畢；㈣90年間又因 施用毒品案件，經台灣台南地方法院檢察署檢察官以90年度 毒偵字第1301號提起公訴，並聲請移送強制戒治，於91年10 月3日強制戒治期滿出所；刑案部分則經本院以91年度上易 字第630號判處有期徒刑1年6月確定，於93年4月3日執行完 畢；㈤96年間又因施用毒品及竊盜案件，分別經判處罪刑確 定，減刑後合併定應執行有期徒刑1年2月，於97年11月1日 縮短刑期執行完畢；㈥98年間又因詐欺案件，經原審法院以 98年度簡字第872號判處有期徒刑2月又15日確定，於98年10 月8日執行完畢。
詎楊志忠仍不思戒除毒癮，復基於施用第二級毒品之犯意， 於100年11月13日凌晨2時許，在台南市○○區○○路某公園 之公共廁所內，以鋁箔紙燒烤後吸食煙霧之方式，施用甲基 安非他命1次。嗣於同年11月15日下午4時20分許，與朋友曾 秀嵐在台南市○○區○○街100號「新超級座釣蝦場網加」2 號包廂內，因形跡可疑為警盤查，警方在曾秀嵐皮包內發現 毒品吸食器，且楊志忠為毒品列管人口，疑有施用毒品犯行 ，乃將其請回關廟分駐所調查，並採集尿液送驗，結果呈甲 基安非他命陽性反應，始得悉上情。
二、案經台南市政府警察局歸仁分局移送台灣台南地方法院檢察
署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟第159條第1項定有明文；又 被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟 法第159條之1至之4）之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據，復為同法第159條之5第1項所明 定。本件被告以外之人於審判外之陳述，均經檢察官、被告 於本院審理中表示同意作為本案之證據（見本院卷第26頁） ，本院審酌該言詞及書面陳述作成時之情況，核無違法取證 或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，均有證據能力。貳、實體方面
一、上揭事實，業據被告楊志忠於警詢及法院審理中供認不諱， 被告為警查獲後所採集之尿液經送驗結果，呈甲基安非他命 陽性反應，並有台南市政府警察局歸仁分局毒品案件尿液編 號與姓名對照表、毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄清 冊及台灣檢驗科技股份有限公司100年11月30日KH/2011/B0 19005號濫用藥物檢驗報告在卷可佐（見卷第4-6頁），足認 被告之自白與事實相符，應可採信。
二、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10 條第1項及第2項各定有處罰明文。故施用該毒品者，依前揭 規定本應科以刑罰，惟基於施用毒品之人，兼有病患屬性， 乃於刑事政策上對合於一定條件之施用者，依同條例第20條 、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之治療，期以 保安處分替代刑罰，戒斷其身、心癮。嗣因其程序過於繁雜 ，上揭條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，將 該第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、 「5年內再犯」及「5年後再犯」3種；依其立法理由之說明 ：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分 或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放 後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、 勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付 審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮 斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用 「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依 修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形， 始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，不能逕行起訴，亦即
設為施用毒品罪起訴條件之限制。但倘被告於5年內已再犯 ，經依法再為保安處分或追訴處罰者，縱其第3次（或第3次 以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5 年以後，即非屬「5年後再犯」之情形，且因前有「5年內再 犯」情形，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其 實效，毋庸仍予寬典處遇，而應依該條例第10條逕予刑罰制 裁。至於第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有 期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範 圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院 95年度第7次刑事庭會議決議、97年度第5次刑事庭會議決議 、98年度台非字第327號判決、98年度台上字第7296號判決 ）。
本件被告自87年間起，即多次因施用毒品案件，經裁定移送 觀察勒戒、強制戒治及判處罪刑確定，最後一次施用第二級 毒品案件，於97年11月1日執行完畢，有台灣高等法院被告 前案紀錄表及相關起訴書、裁判書可資查考（詳如事實欄一 所載）；本案再度於100年11月13日凌晨2時施用第二級毒品 甲基安非他命，揆諸上開說明，已非屬「初犯」或「5年後 再犯」之情形，自應依法追訴處罰。
三、查甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列 管第二級毒品。核被告所為，係犯同條例第10條第2項之施 用第二級毒品罪；其施用毒品期間，非法持有第二級毒品甲 基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論 罪。又被告有如事實欄所載之前科紀錄，有台灣高等法院被 告前案紀錄表可稽，其受有期徒刑執行完畢後5年內，故意 再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
原審以被告之犯罪事證明確，於審判中為有罪之陳述，裁定 依簡式審判程序審理，論以施用第二級毒品罪，依累犯規定 加重其刑，並審酌甲基安非他命戕害人之身心，被告前因施 用毒品案件，經觀察勒戒、強制戒治及刑事執行後，猶不思 戒絕革除惡習，且於前案（原審法院100年度易字第1135號 施用第二級毒品罪，於100年11月9日經判處有期徒刑6月） 判決後，即再為本件犯罪，顯未因受觀察勒戒、強制戒治或 刑之執行而記取教訓，兼衡被告犯後坦承犯行之態度等一切 情狀，並參酌檢察官具體求刑意見，量處有期徒刑8月；經 核認事用法，並無不合，量刑亦稱妥適。
四、被告提起上訴，雖以其在本案有自首之情形，應予減刑為由 ，指摘原判決不當；惟查，被告於100年11月15日下午4時20 分許，與朋友曾秀嵐在台南市○○區○○街100號「新超級
座釣蝦場網加」2號包廂內，經警方在曾秀嵐皮包內查獲毒 品吸食器，且被告為毒品列管人口，員警懷疑被告施用毒品 ，曾當場詢問被告，然被告否認有施用毒品犯行，警方請被 告回關廟分駐所調查，被告始承認本件犯罪事實等情，已據 承辦員警洪瑞彬於本院審理中證述明確，並有警詢筆錄可稽 （見本院卷第26-27頁、警卷第1頁反面），堪認警方於被告 自白前，已因上開跡證而懷疑被告施用毒品，將之列為偵查 對象，核與自首之要件不符。本件被告之上訴為無理由，應 予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條判決如主文。本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 8 月 30 日
刑事第三庭 審判長法 官 高明發
法 官 夏金郎
法 官 楊清安
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡蘭櫻
中 華 民 國 101 年 8 月 30 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2項
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。