臺灣高等法院臺南分院刑事判決 101年度上易字第209號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 李淑珍
選任辯護人 張清富律師
上 訴 人
即 被 告 董振茂
選任辯護人 彭大勇律師
林士龍律師
被 告 吳瓈觀
上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣臺南地方法院100年度
易字第997號中華民國101年3月7日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺南地方法院檢察署98年度偵續三字第1號、100年度偵續四字第
1號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、董振茂及其配偶吳瓈觀二人在臺南市○○路經營吳瓈觀代書 事務所，營業項目包含從事民間放貸。民國83年9月間，李 淑珍因經營蝦苗場需款週轉，經友人介紹向董振茂借款。李 淑珍與董振茂商議借款利率為「月息2分」，又李淑珍短期 內無法清償借款，因願意提供土地為董振茂設定抵押，並簽 立本票，董振茂認債權可獲擔保，且為收取每月高額之利息 即應允之。董振茂陸續於83年9月16日、83年12月30日、84 年2月24日、84年12月19日先後借款新臺幣（下同）120 萬 元、50萬元、120萬元、70萬元與李淑珍，李淑珍則提供其 所有坐落臺南市○區○○段573地號土地（下稱系爭土地） 為董振茂設定第1、2、3、4順位抵押權。然因董振茂經營代 書業務多年，知悉若將「月息2分（年利率24%）」詳實向地 政機關申請抵押權設定登記，恐遭稅捐機關發覺而高額核課 利息所得，李淑珍、董振茂、吳瓈觀遂共同連續基於使公務 員登載不實之概括犯意，由吳瓈觀請代書事務所內不知情之 員工，填載代書事務所慣用之抵押權設定契約書例稿，在設 定契約書上均填載「借款期間3個月，利息按年息2釐計算， 利息積欠2個月以上即視為到期，遲延利息自違約日起以月 息3分計算，違約金自違約日起以月息3分計算」之不實內容 （詳附表一），至臺南市臺南地政事務所、東南地政事務所 ，申請辦理系爭土地第1、2、3、4順位抵押權登記，使上開 地政事務所僅有形式審查權之承辦公務員於形式審核後，將 上開不實事項登載於職務上所掌公文書之地政登記資料內，
並據以核發他項權利證明書與董振茂，而足以生損害於地政 機關對於地籍管理及地籍資料維護之正確性，並致生損害於 政府之稅收（此部分追訴權時效已完成，亦未經起訴）。二、於84年、85年間，廖王金治因需錢週轉，陸續持支票向李淑 珍貼現告貸，並約定月息2分半，李淑珍欲從中賺取利息差 額，且因經營之蝦苗場仍需資金挹注，亦欲將系爭土地申請 變更地目，及從事土方事業等因素，遂向宋順保提議借款， 並表示願在廖王金治為發票人之支票背書，或由李淑珍之夫 王明芳背書，交付宋順保作為擔保，且願意開立本票，亦願 提供系爭土地為宋順保設定抵押權，並與宋順保約定月息1 分半之長期借貸，宋順保則應允之。李淑珍遂提供系爭土地 予宋順保之子女宋斌宏、宋叡芳設定第5、6順位抵押權。登 記後，李淑珍陸續持廖王金治為發票人之支票，並簽立本票 ，向宋順保借款。未料，其中因支票跳票致宋順保未獲清償 之借款及本票擔保未獲清償之款項，迄85年9月共計有661萬 元（起訴書記載為781萬元，應予更正）。
三、85年9月間，李淑珍因積欠銀行款項無力償還，恐銀行聲請 拍賣系爭土地，遂與董振茂、宋順保2人商談，欲將系爭土 地過戶至其一人名下，因宋順保之債權額較高，且辦理土地 過戶仍須繳納土地增值稅及相關規費，董振茂不願過戶至其 名下，而宋順保因系爭土地價值甚高，若李淑珍日後確實無 法清償積欠伊之債務，宋順保即可取得系爭土地所有權。宋 順保遂於85年9月9日出具「保證書」，保證5年之內，若李 淑珍還清積欠之本利，宋順保無條件交還系爭土地。嗣由宋 順保繳納土地增值稅及各項規費合計131萬3,521元後，由吳 瓈觀之事務所代辦，於85年10月1日將系爭土地以「買賣」 為原因登記與宋順保，並塗銷第5、6順位之抵押權（此部分 涉犯使公務員登載不實，惟追訴權時效已完成，檢察官亦未 起訴）。
四、90年8 月間，因李淑珍積欠董振茂、宋順保之債務仍未清償 ，且李淑珍、董振茂、宋順保均知悉系爭573地號土地將於 91年4月間徵收，徵收補償款略為1,100餘萬元，三方遂展開 多次協商，協議如何分配徵收補償款，但因三方歧見過大， 協商多次仍不了了之。
五、李淑珍不甘系爭土地名義上已歸宋順保所有，若董振茂循法 律途徑解決，不論徵收補償款如何分配，李淑珍均無法取得 任何款項。關於李淑珍債務如何清償之協商過程中，宋順保 主張董振茂不應分得較高之金額，董振茂對此心生不滿，且 認其所分得之金額，甚至不敷其本金360萬元。李淑珍遂找 董振茂商議，欲透過聲請支付命令及強制執行等司法程序，
行使不實之抵押權設定契約書、他項權利證明書、支付命令 ，以俗稱「訴訟詐欺」之手法，取得所有徵收補償款。擬定 ⑴第一步驟，先由董振茂聲請法院核發對李淑珍之支付命令 ，即聲請人與相對人形式上處於司法對立面，實質上則為同 謀合議關係，而法院不進行請求有無理由之實質審查，僅形 式審查即將聲請內容登載於支付命令內，相對人李淑珍對於 債權內容不符之支付命令，不提出異議，由董振茂取得屬公 文書之確定支付命令。⑵第二步驟，以上開屬公文書之支付 命令併同拍賣抵押物之裁定，聲請對系爭土地徵收補償款之 強制執行，透過法院為分配之意思表示，由董振茂取得全數 之徵收補償款。⑶第三步驟，約定董振茂取得之後，再將款 項朋分與李淑珍。其二人為確定上開謀議，於90年8月22日 ，李淑珍及王明芳與董振茂簽立協議書，約定「㈠、董振茂 照李淑珍、王明芳之意思，將土地提出法院拍賣、強制執行 ，所有執行費用由李淑珍、王明芳負擔；㈡、拍賣之後，董 振茂取回本利490萬元，超過部分歸李淑珍、王明芳所有。 但因拍賣產生之利息所得稅以13%計算，由董振茂扣回；㈢ 、李淑珍、王明芳預計於90年12月31日以前還清所有之借款 ，若未履行約定，以本金360萬元再以銀行利率年息9釐加計 利息，直至還清為止；㈣、董振茂積極配合李淑珍之法院強 制行動，不得藉故拖延。」等情（下稱系爭協議書），以此 協議書確認由董振茂配合李淑珍採取法律行動，並確保強制 執行程序終結後，李淑珍會從中取得款項。
六、第一步驟：
謀議既定。董振茂、李淑珍明知其二人間之借款約定為「長 期借貸、月息2分」，竟因前揭訴訟詐欺之計畫，董振茂、 李淑珍基於行使使公務員登載不實公文書、使公務員登載不 實之犯意聯絡，由董振茂提供前揭4筆實際利息約定與記載 不符之抵押權設定契約書影本4紙、屬公文書之土地登記謄 本影本1紙，配合李淑珍向法院聲請核發支付命令。李淑珍 則委任不知情之鄭和傑律師處理聲請支付命令事宜。鄭和傑 律師擬妥支付命令聲請狀，於90年9月20日以董振茂名義具 狀向臺灣臺南地方法院對債務人李淑珍「按本金360萬元… 逾期部分按每月3分計算之違約金」核發支付命令，並向該 法院提出上開屬公文書之土地登記謄本影本作為證據以供行 使之用，使該法院僅有形式審查權之法官於形式審核後，將 「債務人…（應向債權人給付借款360萬元）…，其中120萬 元自83年12月17日起，又其中50萬元自84年3月21日起，又 其中120萬元自84年5月25日起，又其中70萬元自85年3月20 日起，均至清償日止，按每月3分計算之違約金…」等不實
事項（借款本金360萬元實在），登載於職務上所掌公文書 之支付命令內。並於90年10月29日據以核發90年度促字第 46665號支付命令予董振茂、李淑珍。李淑珍收受支付命令 後依原計畫未提出異議，該支付命令旋於90年12月18日確定 。至此，董振茂、李淑珍透過督促程序，取得與確定判決同 一效力之支付命令（登載不實之公文書），藉此督促程序虛 增董振茂對李淑珍不實債權額之目的，足以生損害於法院核 發支付命令內容正確性及司法之公信力。
七、第二步驟：
91年4月25日臺南市政府通知徵收系爭573地號土地，徵收補 償費為1,100萬1,861元（至下述原法院發扣押命令時為1,10 0萬1,900元）。李淑珍、董振茂承前謀議，基於行使使公務 員登載不實公文書、使公務員登載不實之犯意聯絡，由董振 茂提供准予拍賣抵押物裁定、屬公文書之他項權利證明書、 抵押權設定契約書正本4份、屬公文書之土地登記簿謄本、 屬公文書之支付命令等資料予李淑珍，由李淑珍委任不知情 之鄭和傑律師於91年5月7日以董振茂名義具狀向臺灣臺南地 方法院聲請對系爭573地號土地之徵收補償費強制執行（91 年度執字第14333號拍賣抵押物執行事件）。未料，宋順保 收受該執行命令後，就上開執行事件對董振茂提起「債務人 異議之訴」，聲明請求將利息、違約金過高部分之執行程序 撤銷。因民事法庭有別於督促程序、執行程序之程序審查， 將介入審理「違約金、利息等債權實體事項」。李淑珍、董 振茂本於三角詐欺之計畫，為圖獲取不實債權額之不法利益 犯意之聯絡，於債務人異議之訴中委任不知情之鄭和傑律師 、蘇新竹律師，主張違約金、遲延利息均屬實在且未罹於時 效、李淑珍接獲支付命令並未異議等情，並以上開抵押權設 定契約書、支付命令等文書作為證據，致使承辦案件之民事 庭法官陷於錯誤，法院以宋順保無法證明董振茂與李淑珍間 有通謀虛偽之意思表示情事，而前揭支付命令因李淑珍並未 異議而確定，即與確定判決有同一效力，無從酌減違約金， 將原告（上訴人）宋順保之起訴（上訴）駁回。債務人異議 之訴於92年12月25日確定。因而，董振茂、李淑珍以「內容 不實之確定支付命令」作為對李淑珍之執行名義、以「拍賣 抵押物裁定」作為對宋順保系爭土地之執行名義，原法院民 事執行處據該內容不實之支付命令及法院認定宋順保債務人 異議之訴敗訴等情，於93年2月10日製作分配表，而以「徵 收補償款分配金額全歸董振茂所有」之意思表示，將之登載 於職務上所掌公文書之分配表，並進而分配、處分徵收補償 款，分配結果董振茂取得全數徵收款1,100萬1,900元（尚有
不足額之本金239萬9,955元部分未能受償），而獲得高出其 實際債權之不法利益。至此，因董振茂與李淑珍二人共謀虛 增債權至使分配表虛列債權額之行為，已損害形式上物之所 有人、實質上後順位債權人宋順保之財產利益，使宋順保無 從自系爭土地徵收補償款受領分文，因而受有財產損害，並 致生損害於法院訴訟、執行程序之公信與公平。八、董振茂於93年3月24日將其自原法院領取之面額1,104萬563 元國庫支票提出兌領後，依其與李淑珍簽立之系爭協議書第 2點之約定核算，董振茂保留589萬2,770元。於同年月25日 轉帳其餘514萬7,793元入蘇新竹律師（鄭和傑律師過世後， 均由同事務所之蘇新竹律師處理）指定之林秀卿帳戶，委託 蘇新竹律師保管至其三人民事訴訟結束後，再將款項依前揭 協議交付李淑珍。93年3月25日李淑珍即以需款急用為由， 未待民事訴訟確定，即經董振茂同意，至蘇新竹律師處取走 50萬元。95年3月24日李淑珍以民事案件均已確定為由，至 蘇新竹律師處取走444萬7,793元，未領走之20萬元則為李淑 珍支付之律師費用。至此，終達成董振茂與李淑珍謀議藉由 訴訟詐欺，對系爭573地號土地徵收補償費強制執行，並將 款項部分分與李淑珍之結果。董振茂受領589萬2,770元，李 淑珍則分得514萬7,793元（20萬元支付律師費用），宋順保 未能以形式上土地所有人之身分領得剩餘款項，亦未能以實 質上債權人之身分受償。
九、案經宋順保告訴臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
甲、有罪部分（即被告李淑珍、董振茂第一步驟涉犯行使使公務 員登載不實文書罪、使公務員登載不實罪；第二步驟涉犯行 使使公務員登載不實罪、使公務員登載不實罪、詐欺得利罪 部分）
壹、證據能力之說明：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4規定得為證據之情形，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條 之5第1項亦有明文。查本判決所引作為認定被告犯罪事實之 證據資料，被告、辯護人及檢察官於本院審理時均不爭執其 證據能力（見本院卷第101頁反面、第149-158頁），本院審 酌上開言詞或書面陳述作成時之情況，亦無不當之情形，揆 諸前揭規定，均應認具有證據能力，得作為本件證據使用。貳、首堪認定之事實：
㈠被告董振茂、吳瓈觀共同經營代書事務所，董振茂於83年9
月16日、83年12月30日、84年2月24日、84年12月19日先後 借款120萬元、50萬元、120萬元、70萬元與被告李淑珍，約 定月息2分【有無實際約定違約金、遲延利息，則為本案爭 點】。李淑珍提供系爭土地供董振茂設定第1、2、3、4順位 抵押權，於辦理抵押權設定登記時，為規避利息所得遭高額 課稅，在抵押權設定契約書上均填載「借款期間3個月，年 息2釐，每月遲延利息3分及違約金3分」。被告董振茂、吳 瓈觀均坦承此部分年息2釐記載不實，有使公務員登載不實 等語（見原審卷第297頁、第300頁反面）。此部分並有事務 所名片1張（見影卷第222頁）、抵押權設定契約書4份、他 項權利證明書4份可資佐證（見偵1卷第10-32頁）。 ㈡84年、85年間，廖王金治因需錢週轉，陸續持支票向李淑珍 貼現告貸，並約定月息2分半，李淑珍欲從中賺取利息差額 ，且因經營之蝦苗場、變更土地地目、土方事業仍須資金挹 注，遂向告訴人宋順保提議借款，並表示願在廖王金治為發 票人之支票背書，或由王明芳背書，交付宋順保作為擔保， 且願意開立本票，亦願提供系爭土地為宋順保設定抵押權， 並與宋順保約定月息1分半（見原審卷第194頁、第201頁） ，宋順保則應允之。李淑珍遂提供系爭土地與宋順保之子女 設定第5、6順位抵押權，且抵押權設定登記均委託吳瓈觀之 代書事務所辦理。登記後，李淑珍陸續持廖王金治為發票人 之支票，並簽立本票，向宋順保借款。未料，其中因支票跳 票致宋順保未獲清償之借款及本票擔保未獲清償之款項，迄 85年9月共計661萬元。此部分有遭退票之支票18張、本票2 張（見偵2卷第57-69頁）、抵押權設定契約書2份在卷可佐 （見原審卷第95-105頁）。至起訴書記載李淑珍分別於84年 12月23日、85年4月26日向宋順保借款395萬元、386萬元。 就此金額之計算為李淑珍所否認，李淑珍於原審審理時供稱 ：支票領不到的錢才是欠宋順保的錢，宋順保沒有拿到的錢 總共有661萬元等語明確（見原審卷第190頁正反面）。因宋 順保並無提出任何借據，檢察官亦未就此部分詳為舉證。是 本院認定迄85年9月止，宋順保借予李淑珍共計661萬元未獲 清償。
㈢85年9月間，李淑珍因積欠銀行款項，恐銀行聲請拍賣系爭 土地，遂與董振茂、宋順保二人商談，欲將系爭土地過戶至 其一人名下，因宋順保之債權額較高，若李淑珍日後確實無 法清償積欠宋順保之債務，宋順保即可取得系爭土地所有權 。宋順保遂於85年9月9日出具「保證書」，保證5年之內， 若李淑珍還清積欠之債務，宋順保無條件交還系爭土地。嗣 由宋順保繳納土地增值稅及各項規費合計131萬3521元後，
由吳瓈觀之事務所代辦，於85年10月1日將系爭土地以「買 賣」為原因登記與宋順保，並塗銷第5、6順位之抵押權（此 部分涉犯使公務員登載不實，惟追訴權時效已完成，檢察官 亦未起訴）。此部分有土地登記謄本（見偵1卷第42-45頁） 、85年9月9日保證書（見偵2卷第94頁）、土地所有權移轉 契約書在卷可憑（見偵2卷第95-96頁）。 ㈣拍賣抵押物裁定部分（董振茂先取得第一個執行名義）： ①董振茂於90年8月16日具狀向原法院聲請拍賣抵押物。 ②90年8月24日原法院裁定准許拍賣。
③90年9月20日拍賣抵押物之裁定確定。
經原審調閱原法院90年度拍字第3010號拍賣抵押物卷宗核閱 無訛。
㈤90年8月22日，李淑珍與董振茂簽訂協議書，該協議書由吳 瓈觀執筆，約定：
①董振茂照李淑珍之意思將系爭土地提出法院拍賣、強制執 行，執行費用由李淑珍負擔。
②拍賣之後，董振茂取回本利490萬元，超過部分歸李淑珍 所有，但因拍賣產生之利息所得稅以13%計算由董振茂扣 回，所得若未超過490萬元，則李淑珍不得再埋怨與異議 。
③李淑珍預計於90年12月31日以前還清所有之借款，若未履 行約定，則以360萬元再以銀行利率9釐加計利息，至清償 為止。
④董振茂積極配合李淑珍之法院強制行動，不得藉故拖延。 有該協議書在卷可考（見偵1卷第33-34頁）。 ㈥支付命令部分（董振茂取得第二個執行名義）： ①90年9月20日，以董振茂名義具狀向原法院聲請對債務人 李淑珍按本金360萬元、利息年息20%及逾期部分按每月3 分計算之違約金核發支付命令。
②90年10月29日，原法院核發90年度促字第46665號支付命 令（其中利息以年息2%，逾期部分按每月3分計算之違約 金）。
③李淑珍於收受支付命令後，未提出異議，該支付命令於90 年12月18日確定。
經調閱原法院90年度促字第46665號支付命令卷宗核閱無誤。 ㈦系爭573地號土地之徵收補償費：91年4月25日臺南市政府以 91南市地權字第09102148400號函通知徵收系爭573地號土地 ，補償款1,100萬1,861元。因宋順保、李淑珍、董振茂無法 達成協議而未前往領取。因受領遲延存入臺南市土地徵收補 償費保管專戶乙節。有臺南市政府91年4月25日南市地權字
第09102148400號函（見偵1卷第38頁）、91年度保字第53號 保管通知書在卷可稽（見偵1卷第40-41頁）。 ㈧強制執行程序之開啟：
①91年5月7日，董振茂以「拍賣抵押物之裁定、支付命令」 作為執行名義，具狀向原法院民事執行處聲請對系爭573 地號土地之徵收補償費強制執行（執行名義之競合）。 ②91年5月20日，原法院核發對第三人臺南市政府就系爭573 地號土地徵收補償費之扣押命令（臺南市政府91年5月27 日回函表示將1,100萬1,900元徵收補償款扣押）。 ③91年5月28日，宋順保收受原法院執行命令。 經調閱原法院91年度執字第14333號執行卷宗查閱無訛。 ㈨宋順保提起債務人異議之訴（原告宋順保、被告董振茂）： 91年8月20日，宋順保就上開執行事件對董振茂提起「債務 人異議之訴」（原法院91年度訴字第1887號、本院92年度上 字第69號、最高法院92年度台上字第2772號），法院以宋順 保無法證明董振茂與李淑珍間有通謀虛偽之意思表示情事， 而前揭支付命令因李淑珍並未異議而確定，即與確定判決有 同一效力，無從酌減違約金而為宋順保敗訴之判決，該案於 92年12月25日敗訴確定等情，業經原審調閱各該案卷核閱無 誤。
㈩強制執行程序之終結：
①債務人異議之訴已告確定，原法院民事執行處於93年2月 10日製作分配表，分配結果，董振茂債權本利和1,337萬 6,213元，執行清償（拍賣）所得金額即系爭573地號徵收 款1,100萬1,900元，全部清償董振茂後尚有本金239萬9,9 55元未能清償。
②宋順保無從自徵收補償款受領任何款項。業經原法院調閱 上開執行卷宗確認無誤（分配表詳見附表五）。 93年3月24日，董振茂自原法院領取面額1,104萬563元國庫 支票提出兌領。於同年月25日轉帳514萬7,793元入蘇新竹律 師指定之林秀卿帳戶，委託蘇新竹律師保管至原法院93年執 全字第191號及93年重訴字第70號訴訟結果再行處理，有保 管條1張（見偵8卷第43頁）、原法院發還民事強制執行案款 通知1份（見偵11卷第21頁）、財政部臺北區支付處99年1月 22日台支二字第0990000326號函（見偵11卷第31頁）、香港 上海匯豐銀行99年4月23日函檢附之帳戶交易明細表（見偵 11卷第41-50頁）、匯豐（臺灣）商業銀行股份有限公司99 年5月27日檢附董振茂帳戶轉帳支出資料（見偵11卷第53-57 頁）、中華商業銀行取款、存款憑條（見偵11卷第55 頁） 、匯豐（臺灣）商業銀行99年6月28日函檢附林秀卿帳戶交
易明細在卷可稽（見偵11卷第71-73頁）。 93年3月25日，李淑珍以需款急用為由，徵得董振茂之同意 ，至蘇新竹律師處取走50萬元。95年3月24日，李淑珍以前 揭確認抵押權存在之訴已確定為由，至蘇新竹律師處取走 444萬7,793元，亦有林秀卿帳戶影本在卷可查（見偵11卷第 34頁）。
綜上，被告董振茂就系爭573地號土地徵收補償費共領取1,1 04萬563元。其中李淑珍取得514萬7,793元（其中20萬元支 付律師費用）。宋順保未能以系爭土地所有權人身分領得剩 餘款項，亦未能以實質債權人之身分受領分文等情，業如前 揭事證所示。
叁、訊據被告董振茂、李淑珍均矢口否認有何訴訟詐欺情事，被 告董振茂辯稱：伊係經由法院之確定判決而取回該款項，若 依原約定利率，伊尚有部分借款未收取云云；被告李淑珍辯 稱：系爭協議書係董振茂所主導，伊只是依該協議委託律師 以董振茂名義聲請核發支付命令，並不知董振茂會持支付命 令及拍賣抵押物裁定聲請強制執行，且強制執行中，董振茂 自可提出其他證據以證明債權額，根本不須提出支付命令， 且伊並非執行當事人，縱支付命令不實，亦非董振茂得否就 土地徵收補償款執行取償之要件，伊自無以訴訟詐欺使董振 茂受有利益之情，本件係宋順保對於土地價值評估錯誤導致 未能受償，並不是因訴訟詐欺所致云云。被告董振茂辯護人 辯護意旨略以：⑴董振茂與李淑珍就借款利息、遲延利息、 違約金之約定為真實。⑵系爭協議書係受李淑珍及其先生之 脅迫而簽立，況同年12月31日李淑珍未能清償所有之借款， 故系爭協議已合意解除，董振茂自可取回原來約定之借款金 額，另董振茂既受脅迫而簽訂系爭協議書，則該協議書內容 不能認有效，故嗣所聲請核發之支付命令或聲請拍賣抵押物 裁定，均屬保障權利之合法行使，其嗣後亦非依據系爭協議 書之內容而將514萬7,793元匯入蘇新竹指定之帳戶內。⑶董 振茂向法院聲請核發支付命令係為促使李淑珍早日清償借款 ，希望李淑珍知悉依協議書清償490萬元較為划算，此乃董 振茂為維護自身權益採取之保障手段，不能以李淑珍未提出 異議即認有訴訟詐欺之不法行為。⑷董振茂若依系爭協議書 內容而分配，則其可分得691萬7,901元，其何需匯入514 萬 7,793元至蘇新竹指定之帳戶內，可見其確未系爭協議書內 容而為匯款；且若有與李淑珍共謀詐欺，於領得分配款，扣 除自己應分得部分，直接將餘款交予李淑珍即可，何須大費 周章放在律師事務所長達2年之久。⑸若董振茂真有訴訟詐 欺，自應請求月息2分，並加計違約金、遲延利息每月各3分
，何以於支付命令聲請狀要求較低之利息為年息20%及違約 金，而法院僅准許年息2%時，董振茂亦未提出抗告，足證其 並無訴訟詐欺之意圖而製造假債權。⑹宋順保對於董振茂之 優先債權有抵押權之擔保，且違約金、遲延利息均可查證， 宋順保無法獲得清償，係其對於土地之價值評估錯誤。⑺李 淑珍自蘇新竹律師處取得444萬7,793元，未經董振茂同意， 否則董振茂豈會發函警告李淑珍？被告李淑珍辯護人辯護意 旨略以：⑴遲延利息、違約金之記載均為真實，若記載不實 ，稅捐機關將會核課稅捐，是設定契約書上記載每月遲延利 息3分、違約金3分顯然不能規避利息所得，反而增加稅賦； 而李淑珍身為借款孔急之人，在商議借款條件時本無籌碼， 雖然於然抵押權設定契約對其不利之處，但債權人有經濟優 勢，李淑珍只得接受，故該約定並無虛偽之情。⑵李淑珍因 缺乏證據優勢而選擇不對支付命令異議，難謂其明知支付命 令內容不實而默不作聲。⑶由宋順保與李淑珍85年9月9日保 證書、90年8月28日簽立之切結書觀察，李淑珍已將土地抵 償債務（代物清償），對於宋順保之債務已然免責。⑷系爭 協議書，已因李淑珍未能履行而解除，董振茂具狀聲請強制 執行，自可依原先約定之條件請求李淑珍履行債務。⑸董振 茂於90年8月22日與李淑珍簽訂系爭協議前，已聲請拍賣抵 押物，且董振茂採取強制執行之方式，是對系爭土地強制執 行（對物執行），毋庸支付命令作為執行名義，並無所謂利 用訴訟詐欺取得不實內容之支付命令作為執行名義之情形， 故李淑珍對於支付命令有無異議，與宋順保未能受償並無關 聯。⑹系爭土地實質上仍屬李淑珍所有，故李淑珍取回自法 院拍賣所得之金額，自屬取回自身之財物，並無不法所有； 而董振茂乃依其法定程序行使權利，並無以訴訟詐欺致法院 陷於錯誤，其將部分補償費交付予被告乃屬自己處分財產之 行為，並非與李淑珍有自始之謀議，而宋順保未能分得分配 款乃係因先順位之董振茂行使債權及李淑珍未予清償所致， 與詐欺無關。⑺又法院對支付命令之聲請並非僅有形式審查 ，此觀之法院核發之90年促字第4665號支付命令將原聲請之 利息由「20%」核定為「2%」即明，是此部分縱有不實，亦 不成立使公務員登載不實罪。況系爭協議書既因李淑珍無法 履約構解除該協議，則雙方債權額已回復，董振茂聲請核發 支付命令時，李淑珍深知無法主張系爭協議書內容，故而未 予異議，難認有何「明知」為不實事項而為聲請，與成立使 公務員登載不實罪之「明知」要件有別，自觀論以該罪云云 。是以，本件是否構成行使使公務員登載不實文書罪、公務 員登載不實罪、詐欺罪之爭點厥為：被告董振茂與李淑珍是
否有行使登載不實之公文書欲虛增債權，致督促程序之 法官核發內容不實之支付命令？被告二人是否以該內容不實 之支付命令作為執行名義，以之為施用詐術之手段，使法院 陷於錯誤，而製制不實之分配表，使董振茂獲得高於90年8 月22日系爭協議書所約定之債權額之財產利益，並使形式上 物之所有權人宋順保未能取得拍賣清償董振茂真實債權後之 餘額，或以實質債權人之身分未能分文受償，而致生宋順保 財產之損害？細究上開爭點依序為：㈠被告董振茂、李淑珍 二人4次借款（共360萬）之約定，是否為3個月短期借貸， 且到期未清償本金，即約定遲延利息及違約金，均高達每月 3分？㈡被告董振茂、李淑珍是否有共同行使使公務員登載 不實文書之行為，以取得法院核發內容登載不實之公文書即 支付命令？㈢李淑珍主張代物清償是否有理由？㈣詐欺之過 程及如何致生財產損害於宋順保，並使被告取得財產利益， 施用詐術、財產損害、利益取得間之關連性為何？㈤被告董 振茂及李淑珍是否有詐欺罪故意，尤以被告董振茂最終取得 之金額小於實際約定利率（每月2分），董振茂有無詐欺罪 之主觀犯意？以下悉述之。
肆、實體認定之理由：
一、被告董振茂與被告李淑珍二人間之借款，抵押權設定契約書 上填載「借款期間3個月，利息按年息2釐計算，並附加每月 遲延利息3分及違約金3分」等，並非屬實：
㈠由被告三人、告訴人、證人王明芳等人歷來供述觀之（就董 振茂、李淑珍二人借款之約定，詳見附表二），被告董振茂 曾供承「利息1分半左右」、「約在2分左右」，被告吳瓈觀 亦稱「利息差不多2分」等語，證人王明芳即李淑珍之夫證 稱「向宋順保借款是2分」，而被告李淑珍則稱：「向宋順 保借款約定的利息，實際上與董振茂一樣」等語，有該等筆 錄可參，綜合上情，堪認李淑珍向董振茂借款之利率為月息 2分無訛，被告李淑珍或則稱已忘記了，或則於審判中改稱 約定有寫在契約書裡，利息是2分、違約金3分，遲延利息3 分等情，前後供述不一，且其歷次偵訊時皆稱「忘記了」， 卻於審判期日清楚記憶等情，殊有違常情，顯然是因為已列 為本案被告，且知悉本案之爭點在於有無違約金及遲延利息 之約定，涉及其罪責之有無。是李淑珍之供述或證述，就利 息若干，有無遲延利息、違約金之約定，已不可採信。而被 告董振茂與吳瓈觀坦承借與李淑珍之借款實際利率與契約書 所記載之利率（年利2釐）不符，係為避稅而為，而契約書 上記載之違約金及遲延利息，是因為當時大家都這麼寫，是 抵押契約書的格式等語，前後供述尚稱一致，且於原審審理
時，其委任律師陳報狀敘及：契約附加遲延利息及違約金之 約定，為被告董振茂與吳瓈觀長久以來之習慣，亦為社會常 態等語（見原審卷第146頁）。復與其二人提出之4份事務所 辦理之抵押權設定契約書相符（詳下述）。亦與事務所提供 與宋順保子女設定抵押權之契約上記載相符（見原審卷第96 頁、第102頁），均為「年息2釐，遲延利息自違約日起以月 息3分計算，違約金自違約日起以月息3分計算」。是以，就 利息之約定及遲延利息、違約金之記載，應以被告董振茂、 吳瓈觀所述較為信實。
㈡由被告吳瓈觀代書事務所提供之抵押權設定契約書觀之： 查，卷內抵押權設定契約書共有10份，分別係李淑珍向董振 茂借款時，為權利人董振茂設定抵押有4份（見偵1卷第12- 15頁、第18-21頁、第24-27頁、第29-32頁），李淑珍向宋 順保借款時，為權利人宋斌宏、宋叡芳設定抵押有2份（見 原審卷第96頁、第102頁），為權利人呂興昌設定抵押1份（ 見原審卷第147頁）、為權利人吳瓈觀而設定抵押1份（見原 審卷第148頁）、為權利人吳瓈觀而設定抵押1份（見原審卷 第149頁）、為權利人董振茂而設定抵押1份（見原審卷第15 0頁）。上開契約均係由吳瓈觀代書事務所人員製作填寫。 而契約之擔保借款金額、抵押標的物均有不同，然利息、遲 延利息及違約金卻完全一致，尤以遲延利息、違約金之欄位 均已預先打印完成，而利率部分亦一致以印章蓋上「年息貳 釐」之印文，權利存續期限亦均為3個月短期借貸。衡情， 各借款人之債信不同，借款金額亦有落差，提供之抵押物狀 況亦有價值優劣，設定之抵押權順位、借款人之還款能力、 借款需求、有無資金可以短期到位，均有差異，上開因素均 會影響到借款利率、違約金、遲延利息之多寡或有無。而吳 瓈觀代書事務所之抵押權設定契約書卻為「統一式例稿約定 」，除將利率寫低之部分，係為求避稅之目的，其餘違約金 、遲延利息、短期借貸之記載，是否反於借款當事人間借款 時之真意（亦即並無約定，卻持此例稿辦理抵押權登記）， 已有可疑之處。
㈢遲延利息、違約金記載是否符合真意，應自被告李淑珍借款 時之經濟狀況、還款能力加以判斷：
⑴被告李淑珍為何向民間借款（利息較高）而不向銀行借款（ 利息較低）？依被告李淑珍於原審審理時供稱：因為向銀行 、農會借款比較慢等語（見原審卷第187頁）。被告吳瓈觀 供稱：李淑珍當初借款是信用不好，根本沒辦法跟銀行借貸 等語（見原審卷第192頁）。再細究其因積欠銀行等其他債 務人款項，擔心系爭土地遭銀行拍賣，而於85年10月間過戶
予宋順保等情，應可認定李淑珍向民間借款之原因，一來係 向民間借款週轉較快，二來係因其債信不佳，未必能向銀行 告貸款項。則以84、85年間經濟已陷入窘迫之李淑珍而言， 其唯一有價值之物即系爭土地。在當時李淑珍並無大額現金 可供週轉，已難以期待其能短期內還清積欠之款項（包含銀 行），其唯一方法只有賣掉系爭土地變現，但由李淑珍將土 地過戶給宋順保之情，即可看出其無變賣土地變現之意願。 則被告李淑珍於此種情形之下，豈可能於3個月短期借貸期 限屆至，還清所借之本金？若3個月清償日到期，仍不清償 本金，即須負擔月息3分之遲延利息及月息3分之違約金？殊 難想像其有此清償能力，由此可見其並無該等約定之真意。 ⑵被告李淑珍於原審審理時供稱：借錢之後有付利息，到了後 面都是借這裡付那裡，到了後面都付不起，因為都借不到錢 。跟宋順保借錢時，他會先扣利息，本來票都會兌現，直到 跳票的時候，我就沒有付款了，時間大概是85年，那麼久我 忘記了，反正到了跳票以後，我就借不到錢等語（見原審卷 第174頁、第175頁反面）。以時間點而論，被告董振茂第一 次借款給李淑珍之日期為83年9月16日借120萬元（記載83年 12月16日要清償）。若違約金、遲延利息之記載為二人之真 意，則李淑珍83年12月16日未清償本金，即須負擔每月7萬
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