臺灣高等法院臺中分院民事判決 101年度上字第180號
上 訴 人 陳彥綸
陳上勤
追加被告 陳蓮姿
陳玉燕
紀王不
兼上五人共同
訴訟代理人 陳樂志
上 訴 人 陳蔡月
上 訴 人
兼追加被告 謝卯生
上 訴 人 謝林策
上二人共同
訴訟代理人 吳照寬
上 訴 人
兼追加被告 謝豐
訴訟代理人 羅珍義
追加被告 洪謝錦綉
訴訟代理人 洪金安
追加被告 王秋梨
王嘉瑞
王淑眞
兼上三人共同
訴訟代理人 王謝招治
追加被告 謝榮華
被上訴人 蔡寄草
訴訟代理人 黃國璋律師
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國101年2月
29日臺灣臺中地方法院100年度重訴字第319號第一審判決提起上
訴，被上訴人並為訴之追加，本院於民國101年8月14日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。（原判決主文第六項關於命上訴人謝林策應將坐落臺中市○○區○○段第一一九之二地號土地上如鑑定圖【即本判決附圖】所示Ｆ部分面積三七平方公尺之地上物拆除，並將土地返還予被上訴人及其他共有人部分，減縮為被上訴人謝林策應將上開Ｆ部分之土地返還予被上訴人及其他共有人）。追加被告陳玉燕、陳蓮姿、紀王不應與上訴人陳彥綸、陳樂志、陳蔡月、陳上勤共同將坐落臺中市○○區○○段第一二五地號土地上如附圖所示Ｎ部分面積一六二平方公尺之地上物拆除，並將
土地返還予被上訴人及其他共有人。
追加被告陳玉燕、陳蓮姿應與上訴人陳彥綸、陳樂志、陳蔡月、陳上勤共同將同前項土地上如附圖所示Ｒ部分面積八０平方公尺之地上物拆除，並將土地返還予被上訴人及其他共有人。追加被告洪謝錦綉、王謝招治、王秋梨、王嘉瑞、王淑眞、謝豐、謝榮華，應與上訴人謝卯生共同將坐落臺中市○○區○○段第一一九之二地號土地上如附圖所示Ｆ部分面積三七平方公尺之地上物拆除，並將土地返還予被上訴人及其他共有人。被上訴人謝林策應自上開Ｆ部分地上物遷出。
追加被告洪謝錦綉、王謝招治、王秋梨、王嘉瑞、王淑眞、謝卯生、謝榮華，應與上訴人謝豐共同將同前項土地上如附圖所示Ｇ部分面積九一平方公尺之地上物拆除，並將土地返還予被上訴人及其他共有人。
其餘追加之訴駁回。
第二審（含追加之訴）訴訟費用，由上訴人陳彥綸、陳樂志、陳蔡月、陳上勤及追加被告陳玉燕、陳蓮姿、紀王不負擔百分之四十四，上訴人陳彥綸、陳樂志、陳蔡月、陳上勤及追加被告陳玉燕、陳蓮姿負擔百分之二十一，上訴人謝林策、謝卯生及追加被告謝豐、洪謝錦綉、王謝招治、王秋梨、王嘉瑞、王淑眞、謝榮華負擔百分之十，餘由上訴人謝豐及追加被告謝卯生、洪謝錦綉、王謝招治、王秋梨、王嘉瑞、王淑眞、謝榮華負擔。上訴人謝卯生、謝林策就原判決主文第六項部分如以新臺幣肆拾捌萬壹仟元為被上訴人預供擔保，得免為假執行。上訴人謝豐就原判決主文第七項部分如以新臺幣壹佰壹拾捌萬參仟元為被上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之， 但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。 又請求之基礎事實同一者；該訴訟標的對於數人必須合一確 定時，追加其原非當事人之人為當事人者，縱於訴狀送達後 ，原告仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意，此觀 民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款及第5款規定 自明。本件被上訴人起訴主張臺中市○○區○○段125、 119-2地號2筆土地（下稱系爭125、119-2地號土地）係被上 訴人及訴外人蔡垂茂等31人所共有，惟遭他人無權占有及興 建地上物，於原審請求：①上訴人陳彥綸（原名陳樂智）、 陳樂志、陳蔡月、陳上勤應將系爭125地號土地上如原判決 所附臺中市清水地政事務所民國（下同）100年11月14日鑑 定圖（下稱附圖）所示Ｎ、Ｒ部分之地上物拆除，並將土地
返還予被上訴人及其他共有人。②上訴人謝卯生、謝林策應 將系爭119-2地號土地上如附圖所示Ｆ部分之地上物拆除， 並將土地返還予被上訴人及其他共有人。③上訴人謝豐應將 系爭119-2地號土地上如附圖所示Ｇ部分之地上物拆除，並 將土地返還予被上訴人及其他共有人。嗣於本院審理期間， 被上訴人以前述Ｎ、Ｒ部分之地上物，應為訴外人陳再得出 資興建所有，而由其繼承人即上訴人陳彥綸、陳樂志、陳蔡 月、陳上勤及追加被告陳玉燕、陳蓮姿、紀王不公同共有。 另編號Ｆ、Ｇ部分之地上物，均為訴外人謝金銅出資興建所 有，而由其繼承人即洪謝錦綉、王謝招治、謝豐、謝卯生、 謝榮華、王秋梨、王嘉瑞、王淑眞（按：被上訴人書狀記載 為王淑真，惟依戶籍謄本記載應為王淑眞，見本院卷110 頁 ）公同共有，上開訴訟標的對於全體繼承人均必須合一確定 ；而謝林策係謝卯生之配偶，非謝金銅之繼承人，並非Ｆ部 分地上物之處分權人，而撤回原審所請求其拆除Ｆ部分地上 物部分之部分，而於本院追加請求謝林策應自Ｆ部分地上物 遷出，故被上訴人之聲明經追加後為：①上訴人陳彥綸、陳 樂志、陳蔡月、陳上勤及追加被告陳玉燕、陳蓮姿、紀王不 （下合稱陳彥綸等七人）應將系爭125地號土地上如附圖所 示Ｎ、Ｒ部分之地上物拆除，並將土地返還予被上訴人及其 他共有人。②上訴人謝卯生、及追加被告（兼上訴人）謝豐 、及追加被告洪謝錦綉、王謝招治、謝榮華、王秋梨、王嘉 瑞、王淑眞（下合稱謝卯生等八人）應將系爭119-2地號土 地上如附圖所示Ｆ部分之地上物拆除，並將土地返還予被上 訴人及其他共有人；上訴人謝林策應自上開Ｆ部分之地上物 遷出，並將土地返還予被上訴人及其他共有人。③上訴人謝 豐、及追加被告（兼上訴人）謝卯生、及追加被告洪謝錦綉 、王謝招治、謝榮華、王秋梨、王嘉瑞、王淑眞應將系爭 119- 2地號土地上如附圖所示Ｇ部分之地上物拆除，並將土 地返還予被上訴人及其他共有人。核其訴之追加，符合首引 規定，且上訴人謝林策就其撤回部分於本院亦無異議，自應 准許。
二、上訴人謝豐、追加被告王謝招治、謝榮華、王秋梨、王嘉瑞 、王淑眞經合法通知，未於最後一次言詞辯論期日到場，核 無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請 ，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、被上訴人主張：
(一)系爭125、119-2地號土地係被上訴人及訴外人蔡垂茂等31人 所共有，惟遭他人無權占有，其上如附圖所示Ｎ部分有鐵皮
屋頂平房1間（未經辦理第一次所有權登記，門牌號碼臺中 市○○區○○路214號）；Ｒ部分有圍牆、水塔；Ｆ、Ｇ部 分各有磚造瓦頂平房1間（均未經辦理第一次所有權登記， 門牌號碼皆為同區○○路219號）。前揭Ｎ、Ｒ部分地上物 ，為陳再得之全體繼承人即陳彥綸等七人公同共有，Ｆ、Ｇ 部分地上物則均為謝金銅之全體繼承人即謝卯生等八人公同 共有。至於謝林策雖主張就Ｆ部分房屋有所有權，惟其為謝 卯生之配偶，僅係該房屋之使用人等情，爰依民法第767條 第1項、第821條所有物返還請求權規定，請求①陳彥綸等七 人應將系爭125地號土地上如附圖所示Ｎ、Ｒ部分之地上物 拆除，並將土地返還予被上訴人及其他共有人。②謝卯生等 八人應將系爭119-2地號土地上如附圖所示Ｆ部分之地上物 拆除，並將土地返還予被上訴人及其他共有人；謝林策應自 上開Ｆ部分之地上物遷出，並將土地返還予被上訴人及其他 共有人。③謝卯生等八人應將系爭119-2地號土地上如附圖 所示Ｇ部分之地上物拆除，並將土地返還予被上訴人及其他 共有人。（被上訴人於原審另請求原審被告謝朝欽、謝林美 隨、謝金益、謝賜村、楊蔡美蘭、蔡錦誠、蔡文祥、李靜雯 、李碩峰、李逸羣、蔡裕榮、蔡如欣拆屋還地部分，經原審 判決准許，未據各敗訴被告聲明不服，已告確定）。(二)就對造抗辯之陳述：
⒈由陳樂志、陳蔡月、謝林策於原審之陳述，僅可知陳樂志等 人有居住在系爭土地之事實而已，徒憑單純占有即謂係以行 使地上權意思使用土地，難以採信。
⒉陳樂志向臺中市清水地政事務所（下稱清水地政事務所）提 出「清登資(11)字第138870號」時效取得地上權申請登記， 已在被上訴人提出本件返還土地訴訟之後，參諸最高法院88 年度台上字第1729號判決意旨，法院毋庸就陳樂志等人是否 具備時效取得地上權登記之要件，為實體上之裁判。二、上訴人及追加被告抗辯：
(一)陳彥綸等七人部分：
⒈其等知系爭125地號土地非其等所有，惟自陳樂志之曾祖父 陳江占有該土地之始，即有於該土地上建造房屋之目的而使 用土地，並興建房屋，嗣經祖父陳再得、父親陳偕及其等於 居住期間亦均以相同之目的使用該土地，且亦有修建房屋之 情事（陳江建屋為土造，陳再得翻修為磚造屋頂蓋瓦房屋， 陳偕翻修鐵皮屋頂等）。附圖所示Ｒ部分自祖父陳再得時即 以燈籠花做成樹木圍籬，嗣陳偕改做成磚造圍牆，並設置水 塔。以上足認其等自始即係以行使地上權之意思占有該部分 土地，且以行使地上權之意思居住至今，自先祖時起迄今已
歷時40年以上。復查其等占有該部分土地，別無其他法律關 係或占有之原因存在，參諸最高法院85年度台上字第609 號 判決，自難謂其等於占有之始無行使地上權之意思。是依民 法第769條、第770條及第772條規定，其等即得請求登記為 地上權人，且其等於收受被上訴人本件起訴狀繕本送達前， 即已向清水地政事務所提出時效取得地上權登記之聲請，是 其等就系爭125地號土地非無權占有，被上訴人請求其等拆 屋還地，為無理由。
⒉上訴人陳彥綸、陳樂志、陳蔡月、陳上勤上訴聲明：①原判 決不利於其四人部分及該部分假執行之判決均廢棄。②上開 廢棄部回，駁回被上訴人第一審之訴。③如受不利判決，願 供擔保請准免為假執行。
⒊追加被告陳玉燕、陳蓮姿、紀王不答辯聲明：追加之訴駁回 。
(二)謝卯生等八人及謝林策部分：
⒈謝卯生等八人自先祖時起即居住在系爭119-2地號土地上， 如附圖所示Ｆ、Ｇ部分房屋均是謝卯生等八人之被繼承人謝 金銅所建。現由謝卯生、謝林策居住於Ｆ部分房屋，謝豐居 住於Ｇ部分房屋。謝林策為謝卯生之配偶，Ｆ部分房屋曾因 颱風受損，其二人曾出錢修繕。Ｇ部分房屋因老舊會漏水， 謝豐曾出錢修補，將屋頂換成現在的屋頂。對被上訴人請求 拆屋還地，謝卯生、謝林策希望被上訴人能以金錢補償；追 加被告王謝招治、王秋梨、王嘉瑞、王淑眞、謝榮華、洪謝 錦綉均無意見。
⒉謝卯生、謝林策、謝豐上訴聲明：①原判決不利於其三人部 分及該部分假執行之判決均廢棄。②上開廢棄部回，駁回被 上訴人第一審之訴。③如受不利判決，願供擔保請准免為假 執行。
⒊追加被告洪謝錦綉、王謝招治、謝榮華、王秋梨、王嘉瑞、 王淑眞答辯聲明：追加之訴駁回。
三、得心證之理由：
(一)被上訴人主張系爭125、119-2地號2筆土地係其及訴外人蔡 垂茂等31人所共有，其上如附圖所示Ｎ部分面積162平方公 尺，有鐵皮屋頂平房1間（未經辦理第一次所有權登記，門 牌號碼臺中市○○區○○路214號）；Ｒ部分面積80平方公 尺，有圍牆、水塔；Ｆ部分面積37平方公尺、Ｇ部分面積91 平方公尺，各有磚造瓦頂平房1間（均未經辦理第一次所有 權登記，門牌號碼皆為同區○○路219號）等情，業據其提 出系爭土地之地籍圖、土地登記第二類謄本及各別所有系爭 地上物之照片等件為證，復經原審於100年10月6日囑託地政
機關派員會同至現場勘驗屬實，製有勘驗筆錄及臺中市清水 地政事務所函附鑑定圖在卷為憑，並為上訴人謝豐於原審、 其餘上訴人及追加被告於本院均不爭執，被上訴人此部分之 主張，堪信為真實。
(二)又陳彥綸等人主張編號Ｎ部分之位置原由其曾祖父建有土造 房屋，其祖父陳再得翻修為磚造屋頂蓋瓦房屋，嗣其父陳偕 將該屋翻修鐵皮屋頂，牆壁粉刷過，牆壁並沒有重新蓋等語 ，其又主張Ｒ部分土地，其祖父陳再得時的圍牆是用燈籠花 做成樹木圍籬，其父陳偕才做成磚造圍牆，水塔也是陳偕設 置等語（見本院卷72頁），此為被上訴人及其餘上訴人、追 加被告所不爭執，堪信為真正，則系爭Ｎ部分房屋，應係由 陳再得所出資興建取得所有權，陳偕僅加以整修，並未改變 其主結構，是Ｎ部分應屬陳再得之全體繼承人公同共有，又 Ｒ部分之地上物則係陳偕出資興建所有，則應由陳偕之全體 繼承人公同共有。又陳再得生有陳氏硯、收養陳水池，及收 養陳偕、陳氏不（陳氏不與紀太結婚後更名為紀王不），惟 陳氏硯於日據時期大正12年7月24日死亡、陳水池於日據時 期昭和9年11月8日死亡，均無子女，陳再得於65年7月22日 死亡後，其繼承人為陳偕及紀王不，陳偕於88年7月3日死亡 後，陳偕之繼承人為其配偶陳蔡月及其子女即上訴人陳彥綸 、陳樂志、陳上勤、及追加被告陳玉燕、陳蓮姿（下稱陳彥 綸等六人），且陳偕之繼承人均未聲明拋棄繼承，又陳再得 之繼承人即陳彥綸等六人及紀氏不，共七人，此有上訴人陳 樂志等人提出之除戶謄本、戶籍謄本，及本院依職權查詢經 函覆之臺中地院101年5月17日中院彥家繼字第52645號函附 卷可憑（見原審卷㈠70-84頁、本院卷85-98、58頁），復為 兩造所不爭執，是編號Ｎ部分建物為陳再得之繼承人即陳彥 綸等七人公同共有，並占有該部分之土地；另編號Ｒ部分建 物則為陳偕之繼承人即陳彥綸等六人公同共有，而占有該部 分之土地。被上訴人此部分之主張，即屬實在。被上訴人另 主張紀王不就Ｒ部分地上物亦公同共有及占有Ｒ部分土地， 則不可採。
(三)再查，編號Ｆ、Ｇ部分房屋均為謝金銅所興建，上訴人謝卯 生、謝林策現居住於Ｆ部分房屋，上訴人謝豐居住於Ｇ部分 房屋，Ｆ部分房屋曾因颱風受損，謝卯生、謝林策出錢修繕 。Ｇ部分房屋因老舊會漏水，上訴人謝豐出錢修補，將屋頂 換成現在的屋頂等事實，業據謝卯生、謝林策、洪謝錦綉、 王謝招治、謝榮華、王秋梨、王嘉瑞、王淑眞等人於本院準 備程序中陳明，並為被上訴人所不爭執，且謝豐收受載有上 開內容之準備程序筆錄未以書狀或到場為爭執，上開事實應
屬實在。則Ｆ、Ｇ部分地上物，均係由謝金銅出資興建，雖 謝卯生、謝林策、謝豐曾各為修補，惟未改變各該房屋之主 結構，故被上訴人主張Ｆ、Ｇ部分之地上物，均為謝金銅出 資興建所有，應屬可採。又謝金銅之子女有洪謝錦綉、王謝 招治、謝貴、謝昭男、謝豐、謝卯生及謝榮華，謝金銅死亡 前，其子謝昭男於日據時期昭和19年（即民國33年）5月3日 出生後即於同月5日死亡，故謝昭男無繼承人；謝貴於64年5 月22日死亡，其子女有王秋梨、王嘉瑞、王淑眞；謝金銅於 93年3月1日死亡（其配偶謝周春已於90年5月5日死亡），則 王秋梨、王嘉瑞、王淑眞為謝金銅之代位繼承人，故謝金銅 之繼承人為洪謝錦綉、王謝招治、王秋梨、王嘉瑞、王淑眞 、謝豐、謝卯生及謝榮華八人，且均未聲明拋棄繼承，有被 上訴人提出之繼承系統表、除戶謄本、戶籍謄本等件，及本 院依職權查詢經函覆之臺中地院101年7月13日中院彥家繼字 第7470 1號函附卷可憑（見本院卷12-113、1 67頁），上開 事實應屬實在。故被上訴人主張Ｆ、Ｇ部分地上物，均為謝 金銅之繼承人即謝卯生等八人公同共有，及上訴人謝林策亦 有占有使用Ｆ部分地上物即亦占用Ｆ部分土地等情，亦屬實 在。
(四)茲應審究者，乃上訴人及追加被告各就其占用系爭土地位置 為否有權占用？
⒈陳彥綸等七人雖抗辯自其陳彥綸之曾祖父陳江以來，即以於 該土地上建造房屋之目的而占有使用土地，自始即係以行使 地上權之意思占有該部分土地，且以行使地上權之意思居住 至今，迄今已歷時40年以上，已有時效取得地上權登記請求 權，且已向地政機關提出地上權登記之聲請，並非無權占有 云云，惟此為被上訴人所否認，經查：
⑴按因時效取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已 ，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所 有人，而謂其係有權占有。又占有人之占有，縱已具備時 效取得地上權之要件，倘係在土地所有權人或管理權人依 民法第767條規定提起訴訟後，始向管轄地政機關聲請登 記者，受訴法院毋庸就占有人是否具備時效取得地上權登 記之要件，為實體上裁判（參最高法院87年度台上字第30 81號、88年度台上字第1729號判決、88年度台聲字第203 號裁判意旨）。另按主張因時效取得地上權者，依民法第 772條準用同法第769條或第770條之規定，須以行使地上 權之意思而占有他人之土地，經過一定之期間，始得請求 登記為地上權人。上揭規定之「意思」，並無依民法第94 4條第1項之規定得為推定之列，自須由占有人負證明之責
。另按占有人無法律上之權源在他人土地上有建築物或其 他工作物或竹木，可能係基於侵權行為之意思，亦可能基 於越界建築使用，亦或界址不明致誤認他人土地為自己所 有，或因不知為他人土地而誤為占有使用，尚難僅以占有 人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之客觀事實 ，自認占有人係基於行使地上權之意思而占有（參最高法 院87年台上字第1284號、100年台再字第6號判決意旨）。 ⑵查依卷附之原審民事科查詢簡答表「臺中郵局特投股普掛 段區段投遞簽收清單」所示被上訴人之起訴狀郵件編號00 000000000000係於100年8月4日上午9時40分送至原法院（ 見原審卷㈠103、105頁），而有關上訴人陳樂志所提「清 登資(11) 字第138870號」時效取得地上權申請登記係於 100年8月4日下午4時57分，始向臺中市清水地政事務所提 出登記之申請，此有該所100年9月19日清地一字第100001 4257號函在卷可憑（見原審卷㈠113-115頁）。準此，足 認上訴人陳樂志之時效取得地上權申請登記，顯係於被上 訴人提出本件拆屋還地訴訟之後，揆諸上開判決意旨說明 ，本院自毋庸就陳彥綸等七人是否具備時效取得地上權登 記之要件，為實體上之裁判，申言之，陳彥綸等七人自不 得執上開事由而以地上權人之地位對被上訴人主張並非無 權占有。
⑶況依陳彥綸等人所提出申請時效取得地上權登記之相關資 料，僅能認定渠等公同共有之地上物有占有系爭土地之事 實，並無法確切證明自始即有以行使地上權之意思占有系 爭土地。又渠等於原審所提出謝林策簽名之證明書固記載 略稱：陳樂志確係住在台中市○○區○○路214號（坐落 清水區○○段125地號土地上）住戶，陳樂志自出生後即 和父親陳偕、母親陳蔡月、兄陳樂智（按即陳彥綸）…… 等家族成員以行使地上權之意思表示居住在上開房屋至今 ，未曾他遷，恐口無憑，特立此書等語（見原審卷㈡14 頁），惟上訴人陳樂志在原審陳稱：不清楚曾祖父及父親 為何在系爭土地搭蓋房屋。上訴人陳蔡月亦稱：系爭土地 上面的房屋是從祖父時代就有，當初為何會在系爭土地搭 建房屋不清楚等語。另上訴人謝林策於原審亦已陳稱：證 明書內容是事先寫好，由陳樂志拿給伊簽名蓋章。伊在上 開證明書上簽名，只是要證明陳樂志從小就居住在該處。 不清楚所謂之地上權的意思。當初在該證明書簽名蓋章， 我的認知只是陳樂志他們從小就居住在該處而已等語（見 原審卷㈡37頁反面）。則由謝林策上開陳述，可知其並不 瞭解何謂「以行使地上權之意思表示」，是上開證明書並
不能證明上訴人陳樂志等人或其父、祖自始即有以行使地 上權之意思占有系爭土地。則渠等抗辯已有時效取得地上 權登記請求權及有權占有云云，均不可採。
⒉又被上訴人主張Ｆ部分地上物之公同共有人即謝卯生等八人 ，及現使用人謝林策係無權占有該部分土地，及編號Ｇ部分 地上物之公同共有人即謝卯生等八人亦係無權占有該部分土 地等語，為謝卯生等八人及謝林策所不爭執，則渠等係無權 占有，應堪認定。謝卯生、謝林策、謝豐雖稱：希被上訴人 能給予金錢補償云云，然被上訴人就渠等分別無權占有系爭 土地，依法並不負有補償金錢之義務，渠等自不得據此而解 免無權占有系爭土地之事實，其等上開抗辯，依法無據，亦 不足採。
(五)按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人 ，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之 請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項、 第821條定有明文。上訴人為系爭土地之共有人，對於分別 無權占有系爭土地之人，自得本於所有權而為請求返還土地 予全體共有人之請求。從而，被上訴人本於上開法律關係， 於原審起訴及於本院為訴之追加，請求：⑴陳彥綸等七人應 將Ｎ部分面積162平方公尺之地上物拆除，並將土地返還予 被上訴人及其他共有人；⑵陳彥綸等六人（不含紀王不）應 將Ｒ部分面積80平方公尺之地上物拆除，並將土地返還予被 上訴人及其他共有人，⑶謝卯生等八人（不含謝林策）應將 Ｆ部分面積37平方公尺、Ｇ部分面積91平方公尺之地上物拆 除，並將土地返還予被上訴人及其他共有人；⑷謝林策應自 上開Ｆ部分之地上物遷出，並將土地返還予被上訴人及其他 共有人均有理由，應予准許。另被上訴人於原審請求謝林策 將編號Ｆ部分面積37平方公尺之地上物拆除，並將土地返還 予被上訴人及其他共有人部分，已於本院減縮為僅請求謝林 策應將Ｆ部分土地返還予被上訴人及其他共有人，即撤回請 求其拆除該部分地上物，故關於其撤回請求部分，其訴已不 存在，爰於本判決主文第一項予以更正，以資周全。原審於 上開應准許部分範圍內所為被上訴人勝訴判決，及准被上訴 人假執行聲請，及上訴人陳彥綸、陳樂志、陳蔡月、陳上勤 預供擔保免為假執行之裁判，均無不合。上訴人陳彥綸、陳 樂志、陳蔡月、陳上勤、謝卯生、謝林策、謝豐上訴意旨， 摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴 。又上訴人謝卯生、謝林策、謝豐於本院聲明就其敗訴部分 ，如受不利判決願供擔保免為假執行，就其於原審敗訴部分
，核無不合，爰准由渠等分別預供擔保得免為假執行。被上 訴人於本院另追加請求紀王不亦應將上開Ｒ部分面積80平方 公尺之地上物拆除，並將土地返還予被上訴人及其他共有人 部分，為無理由，應駁回此部分追加之訴。
四、據上論結，本件上訴為無理由，被上訴人追加之訴為一部有 理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第463條 、第385條第1項前段、第78條、第79條、第85條第1項但書 、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 8 月 28 日
民事第七庭 審判長法 官 饒鴻鵬
法 官 李平勳
法 官 張瑞蘭
以上正本係照原本作成。
上訴人及追加之被告得上訴。
被上訴人不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文件書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 康孝慈
中 華 民 國 101 年 8 月 29 日