臺灣高等法院臺中分院民事判決 100年度重上更㈠字第6號
上 訴 人 陳敏雄
陳敏照
陳廷嘉
卓 對
陳廷豪
陳宗民
陳宗生
共 同
訴訟代理人 蔡文彬律師
林明賢律師
被上訴人 陳瑞德
劉林素禎
共 同
訴訟代理人 黃英傑律師
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於民國98年1月23日
臺灣臺中地方法院96年度重訴字第522號第一審判決提起上訴，
經最高法院第一次發回更審，本院於民國101年8月8日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
上訴駁回（原判決主文第一項至第八項應減縮為：㈠上訴人陳敏雄與陳敏照應將坐落臺中市○○區○○段沙鹿小段第63地號上如附圖二所示Ｄ部分，面積合計14平方公尺之地上物拆除，並將土地返還被上訴人。㈡上訴人陳敏雄應將坐落臺中市○○區○○段沙鹿小段第63地號上如附圖二所示A、B、C部分，面積合計20平方公尺之地上物拆除，並將土地返還被上訴人。㈢上訴人陳敏雄應給付被上訴人陳瑞德及劉林素禎分別各新臺幣肆萬肆仟肆佰肆拾元，及自民國九十六年十二月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈣上訴人卓對、陳廷豪、陳廷嘉、陳宗民與陳宗生應連帶給付被上訴人陳瑞德及劉林素禎分別各新臺幣貳萬玖仟肆佰捌拾元，及自民國九十七年一月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈤上訴人陳敏照應給付被上訴人陳瑞德及劉林素禎分別各新臺幣壹拾捌萬叄仟玖佰玖拾伍元，及自民國九十六年十二月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈥上訴人陳敏雄及陳敏照應各給付被上訴人陳瑞德及劉林素禎分別各新臺幣陸萬柒仟叄佰貳拾元，及自民國九十六年十二月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息）。第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按「在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意
，不得為之。但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形 ，不在此限。又減縮應受判決事項之聲明者，縱於訴狀送達 後，原告仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意。此 觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款規定自明 。經查，被上訴人原請求聲明為：「㈠上訴駁回。㈡上訴人 陳敏雄與陳敏照應將坐落臺中市○○區○○段沙鹿小段第63 地號上如附圖一所示A、C、D部分，面積合計300平方公尺（ 面積以實測為準）之地上物拆除，並將土地返還被上訴人。 ㈢上訴人陳敏雄應將坐落臺中市○○區○○段沙鹿小段第63 地號上如附圖一所示E部分，面積計25平方公尺之（面積以 實測為準）地上物拆除，並將土地返還被上訴人。㈣上訴人 陳敏照應將坐落臺中市○○區○○段沙鹿小段第63地號、第 63-1地號、第63-7地號及第63-9上如附圖一所示I部分面積 合計2平方公尺，K、M、N部分面積合計104平方公尺，O、Q 部分面積合計90平方公尺之（面積以實測為準）地上物拆除 ，並將土地返還被上訴人㈤上訴人陳敏雄應給付被上訴人陳 瑞德及劉林素禎分別各新臺幣（下同）44,440元，及自96年 12月20日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。㈥上訴 人卓對、陳廷豪、陳廷嘉、陳宗民與陳宗生應連帶給付被上 訴人陳瑞德及劉林素禎分別各29,480元，及自97年1月1日起 至清償日止按年息百分之5計算之利息。㈦上訴人陳敏照應 給付被上訴人陳瑞德及劉林素禎分別各183,995元，及自96 年12月20日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。㈧上 訴人陳敏雄及陳敏照應各給付被上訴人陳瑞德及劉林素禎分 別各67,320元，及自96年12月20日起至清償日止按年息百分 之5計算之利息。」，嗣於101年7月9日更正答辯中變更聲明 為：「㈠上訴駁回。㈡上訴人陳敏雄與陳敏照應將坐落臺中 市○○區○○段沙鹿小段第63地號上如附圖二所示D部分， 面積合計14平方公尺之地上物拆除，並將土地返還被上訴人 。㈢上訴人陳敏雄應將坐落臺中市○○區○○段沙鹿小段第 63地號上如附圖二所示A、B、C部分，面積合計20平方公尺 之地上物拆除，並將土地返還被上訴人。㈣上訴人陳敏雄應 給付被上訴人陳瑞德及劉林素禎分別各44,440元，及自96年 12月20日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈤上 訴人卓對、陳廷豪、陳廷嘉、陳宗民與陳宗生應連帶給付被 上訴人陳瑞德及劉林素禎分別各29,480元，及自97年1月1日 起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈥上訴人陳敏 照應給付被上訴人陳瑞德及劉林素禎分別各183,995元，及 自96年12月20日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息 。㈦上訴人陳敏雄及陳敏照應各給付被上訴人陳瑞德及劉林
素禎分別各67,320元，及自96年12月20日起至清償日止，按 年息百分之5計算之利息。」（見本院卷第143至144頁）， 核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸前開說明，應予准許。乙、實體方面：
壹、聲明部分：
一、上訴人方面：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴及假 執行之聲請均請駁回。㈢訴訟費用由被上訴人負擔。㈣上訴 人願供擔保請准免為假執行。
二、被上訴人方面：㈠上訴駁回。㈡上訴人陳敏雄與陳敏照應將 坐落臺中市○○區○○段沙鹿小段第63地號上如附圖二所示 D部分，面積合計14平方公尺之地上物拆除，並將土地返還 被上訴人。㈢上訴人陳敏雄應將坐落臺中市○○區○○段沙 鹿小段第63地號上如附圖二所示A、B、C部分，面積合計20 平方公尺之地上物拆除，並將土地返還被上訴人。㈣上訴人 陳敏雄應給付被上訴人陳瑞德及劉林素禎分別各44,440元， 及自96年12月20日起至清償日止，按年息百分之5計算之利 息。㈤上訴人卓對、陳廷豪、陳廷嘉、陳宗民與陳宗生應連 帶給付被上訴人陳瑞德及劉林素禎分別各29,480元，及自97 年1月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈥上 訴人陳敏照應給付被上訴人陳瑞德及劉林素禎分別各183,99 5元，及自96年12月20日起至清償日止，按年息百分之5計算 之利息。㈦上訴人陳敏雄及陳敏照應各給付被上訴人陳瑞德 及劉林素禎分別各67,320元，及自96年12月20日起至清償日 止，按年息百分之5計算之利息」。
貳、陳述及理由部分：
一、被上訴人方面：
㈠、請求拆屋還地部分：
⒈緣分割前坐落臺中縣沙鹿鎮○○段沙鹿小段第63、63-1、63 -2地號之系爭土地為兩造及訴外人陳孟佑、陳加峯、陳宏璋 、陳憬篁所分別共有，上訴人陳敏雄、陳敏照及訴外人陳敏 寬（即上訴人卓對、陳廷嘉、陳廷豪、陳宗生、陳宗民之被 繼承人）未經共有人全體之同意，竟擅自在系爭土地上搭建 違章之磚造房屋及鐵皮屋，充作住宅、洗車場、倉庫、停車 場等使用，詳如附圖一所示。本件共有人全體對於系爭土地 並無分管協議，而上訴人陳敏雄、陳敏照及訴外人陳敏寬（ 即上訴人卓對、陳廷嘉、陳廷豪、陳宗生、陳宗民之被繼承 人），未經共有人全體之同意，擅自占有系爭土地為使用收 益，被上訴人自得依法訴請上訴人等人拆除違章之地上物， 返還共有土地。再本件於原審判決後，前開分割前之63、63 -1、63-2地號土地三筆業於99年9月16日經判決分割，並已
登記完畢。分割前系爭63地號土地，經判決分割為63、63-5 地號兩筆土地，分割後63地號為被上訴人所有，分割前之系 爭63-1地號土地經判決分割為63-1、63-6、63-7、63-8地號 四筆土地，分割後63-1、63-7地號為被上訴人所有，分割前 之系爭63-2地號土地經判決分割為63-2、63-9地號兩筆土地 ，分割後63-9地號為被上訴人所有。是本件被上訴人請求拆 屋還地之範圍，應以分割後之63、63-1、63-7、63-9地號等 四筆土地為限。
⒉茲將判決分割後，上訴人無權占用被上訴人分得土地之位置 及面積如下述，被上訴人依民法第767條規定請拆屋還地， 於法有據，況上訴人在原審之共同訴訟代理人於97年1月11 日言詞辯論期日亦已表明：「將來分割確定後，被告願意拆 除建築物返還土地。」等語，被上訴人自得請求拆屋還地： ⑴陳敏雄與陳敏照占用63地號上如附圖所示D分，面積14平 方公尺原為木材工廠、倉庫使用，乃陳敏雄與陳敏照自行 拆除後殘餘未拆之部分。
⑵陳敏雄占用63地號上如附圖所示A、B、C部分，面積合計 20平方公尺，作為住家及廁所使用。
㈡、請求給付相當於租金之損害金部分：
⒈緣分割前63、63-1、63-2地號之系爭土地三筆，為兩造及訴 外人陳孟佑、陳加峯、陳宏璋、陳憬篁所分別共有，上訴人 陳敏雄、陳敏照及訴外人陳敏寬（即上訴人卓對、陳廷嘉、 陳廷豪、陳宗生、陳宗民之被繼承人）未經共有人全體之同 意，竟擅自在系爭土地上搭建違章之磚造房屋及鐵皮屋，充 作住宅、洗車場、倉庫、停車場等使用（上訴人各占用位置 及面積詳附圖一所示），原審判決後，前開三筆土地業經法 院判決分割，被上訴人分得63、63-1、63-7、63-9地號四筆 土地，上訴人陳敏雄、陳敏照仍占用如附圖二所示位置及面 積之土地。上訴人陳敏雄、陳敏照及訴外人陳敏寬（即上訴 人卓對、陳廷嘉、陳廷豪、陳宗生、陳宗民之被繼承人）， 未經共有人全體之同意，擅自占有分割前之系爭土地三筆為 使用收益。上訴人無正當權源而分別或共同占有分割前之系 爭土地三筆建有地上物居住使用，上訴人陳敏雄、陳敏照在 判決分割後仍有占用行為，均為無權占有，屬侵權行為或共 同侵權行為，並因無正當權源使用系爭土地而受利益，使被 上訴人受損害，應對被上訴人等負損害賠償或連帶損害賠償 之責任。而上訴人卓對、陳廷嘉、陳廷豪、陳宗生、陳宗民 為訴外人陳敏寬之繼承人，依法繼承陳敏寬之財產（即系爭 不法佔用共有土地之房屋等地上物），並就被繼承人所負債 務連帶負責，故其對於本件不當得利之賠償金亦應連帶負責
。
⒊按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益，但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價 額，民法第179條前段、第181條後段分別定有明文。又無權 占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之 觀念，最高法院61年台上字第1695號判例可資參照。而利息 、紅利、租金、贍養費、退職金及其他1年或不及1年之定期 給付債權，其各期給付請求權，因五年間不行使而消滅，民 法第126條亦有明定。又按土地法第97條第1項規定：「城市 地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息 百分之十為限」，第105條規定：「第97條第99條及第101條 之規定，於租用基地建築房屋均準用之」，而土地法第97條 所謂土地價額，應依法定地價定之；土地所有權人依土地法 所申報之地價為法定地價，土地法施行法第25條、土地法第 148條定有明文。又在平均地權條例施行區域，法定地價係 指土地所有人於地政機關舉辦規定地價或重新規定地價時之 公告期間內申報之地價，未於該期間內申報者，以公告地價 之100分之80為其申報地價，平均地權條例第16條定有明文 。經查，系爭沙鹿段沙鹿小段第63地號土地96年度公告現值 每平方公尺為16,000元、同地段第63-1地號土地96年度公告 現值每平方公尺為17,886元、第63-2地號土地96年度公告現 值每平方公尺為23,500元。依96年1月申報地價系爭沙鹿段 沙鹿小段第63地號土地96年度申報地價每平方公尺為3,520 元，同地段第63-1地號土地96年度申報地價每平方公尺為3, 922.4元，第63-2地號土地96年度申報地價每平方公尺為5,1 20元。而系爭土地臨60米中棲路，屬於沙鹿鎮○○街區，距 沙鹿高工、竹林國小亦僅幾百公尺，交通情況便利，周遭土 地路旁之建物以供店舖營業使用為主，就系爭土地附近繁榮 程度及土地利用情形，應可認上訴人等就系爭土地每月所受 相當於租金之利益，以按申報地價年息百分之10為相當。而 被上訴人就系爭土地三筆土地之應有部分均為16分之5（即 陳瑞德5/16、劉林素禎5/16），依法請求五年間相當於不當 得利之損害賠償金。
⒋被上訴人劉林素禎自78年8月23日起取得分割前之系爭63、 63-1、63-2地號三筆土地之持分4/16，自96年5月15日起再 取得該三筆土地之持分1/16；被上訴人陳瑞德自90年5月24 日起取得原63、63-1、63-2地號三筆土地之持分4/16，自96 年5月15日起再取得該三筆土地之持分1/16（見全體上訴人 於97年11月20日所提答辯狀之附表三、四、五）。故被上訴 人非自96年5月15日始登記取得系爭土地所有權，本案為求
計算簡便，被上訴人可主張之金額均各以4/16計算即可。 ⒌被上訴人即原告請求五年間相當於不當得利之損害賠償金， 計算如下表：
┌───┬────┬────┬────┬────┬────┬────┐
│占用人│附圖一編│占用面積│申報地價│五年間不│陳瑞德可│劉林素貞│
│ │號 │ │ │當得利 │主張金額│可主張金│
│ │ │ │ │ │（4/16）│額（4/16│
│ │ │ │ │ │ │） │
├───┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤
│陳敏雄│E │101㎡ │3520/㎡ │177760元│44440元 │44440元 │
├───┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤
│陳敏寬│G │ │ │ │ │ │
│繼承人│ │67㎡ │3520/㎡ │117920元│29480元 │29480元 │
│共5人 │ │ │ │ │ │ │
├───┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤
│陳敏照│H+I │71㎡ │3520/㎡ │ │ │ │
│ ├────┼────┼────┤ │ │ │
│ │J+K+M+N │151㎡ │3922.4/ │ │ │ │
│ │ │ │㎡ │735981元│183995元│183995元│
│ ├────┼────┼────┤ │ │ │
│ │O+Q │123㎡ │5120/㎡ │ │ │ │
├───┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤
│陳敏雄│A+C+D │306㎡ │ │陳敏雄及│ │ │
│陳敏照│ │ │3520/㎡ │陳敏照各│67320元 │67320元 │
│ │ │ │ │269280元│ │ │
└───┴────┴────┴────┴────┴────┴────┘
㈣被上訴人依民法第179、184規定，請求相當於不當得利之損 害賠償金，亦有理由。
二、上訴人則以：
㈠、⒈上訴人等之祖先於日據時代即已在系爭三筆土地上建屋居 住，上訴人及上訴人之前人使用系爭土地係經過被上訴人之 前手及前手祖先同意，並非無權占有，被上訴人係繼受其前 手取得系爭土地之持分，自應繼受其前手與上訴人間之法律 關係。被上訴人之前手及前手之祖先自日據時代以來即不在 系爭三筆土地上居住使用，其係因另案本院96重訴字第69號 有關系爭三筆土地之分割共有物訴訟敗訴，才提起本件訴訟 以尋求替另案分割共有物訴訟翻案。
⒉系爭63地號土地於日據時代明治45年7月6日辦理保存登記， 當時登記為陳安（上訴人陳敏雄、陳敏照之曾祖父，上訴人 陳廷豪、陳廷嘉、陳宗生、陳宗民之曾曾祖父）、陳天來（
被上訴人前手陳福成、陳福松之祖父）、陳天德（上訴人陳 敏雄、陳敏照之父親陳木霖之乾爹）、陳天葛（被上訴人前 手紀進榮之祖父）等四人共有，持分各為1/4。嗣於昭和17 年（民國31年）5月7日分割出系爭63-1、63-2地號土地，當 時登記為陳木村持分1/8（上訴人陳敏雄、陳敏照之伯父） 、陳木霖持分3/8（上訴人陳敏雄、陳敏照之父親）、陳天 來持分2/8、陳天葛持分2/8。
⒊系爭63地號土地於日據時代之地號為「大肚中堡沙轆庄土名 沙轆六參番」，當時該筆土地上即已興建有建物（參照被證 二『建物敷地』之記載），而陳安之居住地亦為「大肚中堡 沙轆庄土名沙轆六參番地」，至於其他共有人陳天來、陳天 德、陳天葛之居住地則為「大肚中堡沙轆庄土名沙轆二九四 番地」。故知其他共有人自日據時代起即不在系爭土地上居 住使用。另據戶籍資料記載內容可知，系爭屋地自始即由陳 安在居住使用，而且上訴人陳敏雄、陳敏照、陳廷豪、陳廷 嘉、陳宗生、陳宗民均是在系爭屋地出生長大。被上訴人之 前手，不論是從日據時代一開始之陳天來或陳天葛，或者是 到上訴人之直接前手林蔡秋紅、林金枝、陳福成、陳福松、 紀進榮、陳長吉、陳長福、陳國樑、陳肇聰、陳俊明等人， 自始至終，從來不曾向上訴人或是上訴人之前人主張過無權 占有系爭土地之事。由此足證上訴人及上訴人之前人使用系 爭土地是有經過被上訴人之前手及前手祖先之同意，並非無 權占有。被上訴人係繼受其前手取得系爭土地之持分，自應 繼受其前手與上訴人間之法律關係。
⒋再上訴人陳敏雄於95年1月24日發現一份大正四年（民國4年 ）11月27日系爭63地號之原共有人陳天來、陳天葛、陳氏鸞 將彼等在系爭63地號土地各自之持分1/4贈與陳送（上訴人 陳敏雄、陳敏照之祖父）之「持分贈與證書」，以及一份大 正三年五月十五日陳安過世而陳送申請繼承登記之申請書。 由上開「持分贈與證書」當可推知，陳天來、陳天葛、陳氏 鸞應是基於將彼等各自之持分1/4贈與陳送，使陳送取得系 爭土地全部所有權之故（註：日據時代不動產所有權之移轉 不需經過登記即生效力），乃由陳送取得系爭土地之全部占 有使用權利。雖然在民國35年、36年間辦理總登記當時，不 知因何緣故，卻仍由「陳天來」及「陳氏雪霞」（陳天葛之 女兒）登記為系爭土地之共有人（註：陳氏鸞嗣後有依約將 其持分移轉予陳木霖），然而陳送取得系爭土地之全部占有 使用權利，是早在日據時代即已有之，是故上訴人等人並非 無權占有系爭土地。另上訴人卓對、陳廷豪、陳廷嘉、陳宗 生、陳宗民等人與其被繼承人陳敏寬於76年間即已舉家搬遷
至台中市○○區○○里○○路○段32號，系爭屋地自當時起 即交由上訴人陳敏雄及陳敏照使用，故被上訴人對上訴人卓 對、陳廷豪、陳廷嘉、陳宗生、陳宗民提起本件訴訟，亦顯 無理由。
⒌又被上訴人提起本件訴訟主張拆屋還地，係權利濫用。按於 原審法院96年度重訴字第69號分割共有物訴訟中，上訴人之 系爭二層樓加強磚造建物大部分均坐落在上訴人分配取得之 土地內，而且上訴人亦當庭明白表示同意拆除超出上訴人分 得土地外之系爭二層樓加強磚造建物部分。是被上訴人之權 利於上開共有物分割訴訟中已受到保障，被上訴人沒有提起 本件訴訟主張拆屋還地之必要，且將破壞整體之社會經濟利 益。
⒍上訴人陳敏雄及陳敏寬並非占有使用系爭土地之全部面積， 此觀諸被上訴人起訴狀「附件一：系爭土地之佔用情形」圖 說自明。按：上開圖說標明「住家」者，係自上訴人祖先陳 安以來即已佔有使用之部分；標明「木材工廠」者，係民國 55或56年間由上訴人先人陳木霖所興建，而今也只剩下工廠 屋頂及三面圍牆而已，早已不做工廠使用；其他標明「洗車 場」、「停車場」者，根本只是簡陋之鐵棚架而已；除此之 外則均是空地。是故被上訴人計算不當得利之面積部分，顯 然有誤等情。
㈡、在本院補充陳述：
⒈上訴人等因贈與關係之存在，非無權占有：自系爭「持分贈 與証書」、陳氏鸞嗣後有履行其贈與義務及其他共有人自日 據時代起即不在系爭土地居住使用等事實，已足證明上訴人 之先人陳送與陳天來、陳天葛及陳氏鸞間，就系爭63地號土 地已有贈與之合意。退步言之，縱認上開贈與契約不成立， 被上訴人請求上訴人等拆屋還地，仍無理由：查上訴人等之 系爭地上物，63、63-1、63-2地號土地上已數十年、面積非 小，然被上訴人明知上情執意買受在先，又惡意主張拆屋還 地在後，實有權利濫用及違背誠信原則等情，應可推斷被上 訴人已默許被上訴人等之地上物繼續使用系爭土地，方符誠 信原則與社會正義（參照最高法院95年度第16次民事庭決議 、同院96年台上字第2828判決、96年台上字第1359號判決） 。
⒉次查，依另案分割判決之分配結果，有使用被上訴人分得土 地部分者，僅餘水源天井（即原審判決附圖E部分鄰近C部分 之角落），其他部分均已拆除。已拆除部分固再無拆屋還地 之問題，至於該尚未拆除之水源天井部分：
⑴被上訴人之前手，過去曾使用該水源，可見該水源天井亦經
被上訴人之前手同意而存在，被上訴人繼受取得系爭土地應 有部分，明知或可得而知此一占有情形，自應受此分管協議 所拘束。
⑵被上訴人曾於分割土地案件之第三審審理中，曾繕具答辯狀 承諾「假設上訴人有使用該水源之需要，陳瑞德、劉林素禛 均願供水予上訴人」，則被上訴人應受此一承諾之拘束，不 得主張拆除此水源天井。
⑶此水源天井乃上訴人之樓房維其使用效益之唯一水源，若無 前開水源，則難以維持樓房之效用，如准被上訴人主張拆除 此水源天井，將斷絕樓房之使用效益，難謂無權利濫用並違 反誠信原則。
⒊被上訴人請求不當得利部分，亦無理由：查縱認上訴人等占 有系爭土地為無權占有，惟上訴人等既受推定為善意適法之 占有人（被上訴人如欲主張惡意占有，自應負舉證之責）， 且系爭土地原即為家族親人所共有，上訴人等占有係沿續先 人、長輩長期以來之占有，故上訴人等並不知無權占有，即 使陳福松曾於72年間寄發存證信函有所爭執，惟此亦僅影響 上訴人等是否為和平占有爾，不影響上訴人等為善意占有， 蓋上訴人等因一直以來仍係認為有法律上原因而為占有。又 上訴人等過去所受占有使用之利益現已不存在，則依民法第 182條第1項，上訴人等免負返還或償還價額之責任。 ⒋原審判決以申報地價年息10％計算不當得利數額，係屬過高 ：原審以申報地價年息10％計算不當得利數額，顯屬過高； 又公告現值重在交易價值、申報地價則重在用益價值，兩者 性質迥不相侔，計算不當得利數額自應以申報地價為準，原 審混淆公告現值與申報地價二者（形式上雖以土地申報總價 額為準，然實際上已不當混雜公告現值之酌量在內），誠如 最高法院所明揭，其判決主文有認定事實之違誤以及判決不 備理由之違法。
⒌被上訴人所主張之五年間相當於租金之不當得利之損害賠償 金，有期間認定上之違誤：查被上訴人均於96年5月15日始 登記取得系爭土地之所有權，則於此時點前，被上訴人自無 請求返還該部分之不當得利可言。次查，樓房以外之部分， 早已於99年1月6日前即已拆除完畢，故被上訴人聲請假執行 時，民事執行處人員至現場即認已無地上物可供拆除，從而 ，計算不當得利之時間點，應僅至99年1月6日為止，此日之 後自無繼續不當得利之事實存在。
⒍內政部國土繪測中心之鑑定圖，與現況相符，惟需特別說明 者：
⑴該圖D部分廢棄平房，現僅餘下三面牆，無法使用、收益，
且既是廢棄，可見上訴人等已無事實上管領力。至於未完全 拆除之原因，係因該廢棄平房之後牆，與鄰地無鋼筋之磚造 圍牆相連，如將廢棄之三面牆拆除，則鄰地之圍牆將失去支 撐而倒塌。
⑵該圖A、B、C部分之建物，應類推適用民法第796條之1： ①按「土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或 變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一 部之移去或變更。但土地所有人故意逾越地界者，不適用之 。前條第一項但書及第二項規定，於前項情形準用之」民法 第796條之1可參。
②查被上訴人於另案分割共有物案件中，迭次陳稱「其實我也 不希望拆到被上訴人的房子」、「以力求保存其上三棟合法 房屋為原則」等語，惜另案分割共有物之訴判決結果，卻仍 有如鑑定圖A、B、C部分，建物與土地所有權人不一之情形 ，可見，系爭土地於裁判分割後，存有逾越分割後土地界線 之建築物，乃兩造所不欲見之結果。又鑑定圖A、B、C部分 ，占用被上訴人之土地面積甚小，如將之拆除，對上訴人陳 敏雄之利益損害甚大，且拆除建物之結果，與兩造於分割共 有物之訴所期望之目的不符，故斟酌公共利益與當事人利益 ，應可類推適用民法第796條之1，免於拆除鑑定圖A、B、C 部分，而改由被上訴人陳敏雄以支付相當償金之方式，或以 相當價額購買越界部分之土地。
⒎上訴人同意被上訴人依96年之申報地價計算不當得利金額。三、經查，兩造對於下列事項不爭執，堪信為真，並得採為判決 基礎：
㈠、分割前系爭63地號土地為被上訴人劉林素禎、陳瑞德、上訴 人陳敏雄、陳敏照、陳廷豪、陳廷嘉、陳宗生、陳宗民及訴 外人陳孟佑、陳加峯共有。分割前同地段63-1地號土地為被 上訴人劉林素禎、陳瑞德、上訴人陳敏雄、陳敏照、陳廷豪 、陳廷嘉、陳宗生、陳宗民及訴外人陳宏璋共有。分割前同 地段63-2地號土地為被上訴人劉林素禎、陳瑞德、上訴人陳 敏雄、陳敏照、陳廷豪、陳廷嘉、陳宗生、陳宗民及訴外人 陳憬簧共有。
㈡、分割前系爭63地號土地於日據時代明治45年7月6日辦理保存 登記，當時登記為陳安（上訴人陳敏雄、陳敏照之曾祖父， 上訴人陳廷豪、陳廷嘉、陳宗生、陳宗民之曾曾祖父）、陳 天來（被上訴人前手陳福成、陳福松之祖父）、陳天德（上 訴人陳敏雄、陳敏照之父親陳木霖之乾爹）、陳天葛（被上 訴人前手紀進榮之祖父）等四人共有，持分各為1/4。嗣於 昭和17年（即民國31年）5月7日分割出系爭63-1、63-2地號
土地，當時登記為陳木村持分1/8（上訴人陳敏雄、陳敏照 之伯父）、陳木霖持分3/8（上訴人陳敏雄、陳敏照之父親 ）、陳天來持分2/8、陳天葛持分2/8。
㈢、上訴人陳敏雄、陳敏照及訴外人陳敏寬（已死亡；由上訴人 卓對、陳廷豪、陳廷嘉、陳宗民及陳宗生繼承）所有之未保 存登記建物確有部分占用系爭土地。
四、至於被上訴人主張上訴人無權占有系爭土地，上訴人應將無 權占有土地上之地上物拆除並返還土地，及給付五年相當於 租金之損害金等語，則為上訴人所否認，並以前詞抗辯。是 本件爭點為：被上訴人依民法第821、767條、第184條、第 185條、第179條規定，請求上訴人拆除地上物返還土地，及 賠償五年間相當租金之不當得利之損害，是否有理由？經查 ：
㈠、被上訴人請求拆除地上物並返還土地部分：分割前系爭63、 63-1、63-2地號土地三筆，業經法院判決分割確定，被上訴 人共同取得分割後之臺中市○○區○○段沙鹿小段63、63-1 、63-7、63-9地號土地四筆，其所有權應有部分比例各為1/ 2，並於100年6月30日登記完畢等情，業經本院調閱本院96 年度重上字第154號分割共有物（含臺中地院96年度重訴字 第69號）民事案卷屬實，並有土地登記第二類謄本在本院卷 為佐（見本院卷第66、67、75、78頁），堪信為真。再查， 被上訴人主張上訴人陳敏雄、陳敏照占有分割後63地號土地 使用之事實，為上訴人陳敏雄、陳敏照所不爭，並經本院囑 託內政部國土測繪中心測量人員會同兩造履驗測量系爭土地 遭占用情形一節，有本院勘驗筆錄、內政部國土測繪中心10 1年6月7日測籍地字第1010003064號函及所附土地鑑定書、 鑑定圖（按即本判決附圖）在本院卷為佐（見本院卷第128 、130-132頁），堪信被上訴人之主張為真，被上訴人在本 院減縮聲明為請求上訴人陳敏雄及陳敏照應將63地號附圖二 所示D部分、面積14平方公尺之地上物拆除，並將土地返還 被上訴人，上訴人陳敏雄應將同上地號附圖二A面積15平方 公尺、B面積4平方公尺、C面積1平方公尺之地上物拆除，並 將土地返還被上訴人，為有理由，自應准許。
㈡、上訴人抗辯被上訴人之前手，不論是從日據時代一開始之陳 天來或陳天葛，或者是到上訴人之直接前手林蔡秋紅、林金 枝、陳福成、陳福松、紀進榮、陳長吉、陳長福、陳國樑、 陳肇聰、陳俊明等人，自始至終，從來不曾向上訴人或上訴 人之前人主張過無權占有系爭土地之事，足證上訴人及上訴 人之前人使用系爭土地是有經過被上訴人之前手及前手祖先 之同意，並非無權占有，被上訴人係繼受其前手取得系爭土
地之持分，自應繼受其前手與上訴人間之法律關係等事實， 因之上訴人並非無權占有等語，並以其提出之地價謄本正本 、臺中地院96年度重訴字第69號民事判決、土地登記謄本、 房捐稅單繳納通知書、自然人戶稅稅單收據、「祭祀公業與 台灣特殊法律的研究」節本等影本等件（見原審卷㈠第55- 148頁、第150-156頁），及證人即上訴人陳敏雄、陳敏照之 阿姨楊不碟在原審之證詞為據（見原審卷㈡第77頁反面、第 78頁）。惟查，訴外人即分割前系爭63、63-1、63-2地號土 地之前共有人陳福松、陳長福曾於72年3月17日以沙鹿郵局 第558號存證信函寄送予上訴人陳敏雄之父親陳木霖，主張 渠等無權占有系爭土地興建房屋、鋸木廠、洗車場、魚池及 鑿井，並請渠等停止該行為，並回復原狀等情，有被上訴人 提出上開存證信函影本1份附在原審卷為證（見原審卷㈡第 100頁），非如上訴人抗辯，前所有權人並未向上訴人或其 前手主張無權占有之事實，上訴人前揭抗辯，與事實不符， 自無可採。退步言之，縱上訴人主張被上訴人之前手不曾向 上訴人或其前手主張過無權占有系爭土地之事，亦不足據以 認定上訴人或其前手之占用使用使用系爭土地業經被上訴人 之前手或其前前手之同意之事實，是上訴人此部分抗辯，自 無足採。再證人楊不碟在原審係證稱略以：上訴人陳敏雄、 陳敏照是我外甥，我姐姐的兒子，姐姐出嫁後，我有去過， 那時有一棟大的三合院，被告1、2（按指上訴人陳敏雄、陳 敏照，下同）的祖母、大伯父、被告1、2的父親都住在該處 ，．．系爭土地是否共有我不清楚，．．我不清楚住在上面 （按指系爭土地）要經過其他人的許可（見原審卷㈡第76頁 反面、第77頁），足認證人並不清楚系爭土地是否共有，亦 不清楚上訴人等使用系爭土地是否要經過其他共有人之同意 等情，自無從據為上訴人有利之證明。
㈢、上訴人另抗辯稱：上訴人陳敏雄於95年1月24日發現一份大 正四年（民國4年）11月27日系爭63地號之原共有人陳天來 、陳天葛、陳氏鸞將彼等在系爭63地號土地各自之持分1/4 贈與陳送（上訴人陳敏雄、陳敏照之祖父）之「持分贈與證 書」，以及一份大正3年5月15日陳安過世而陳送申請繼承登 記之申請書（見原審卷㈠第149、第157-160頁），可推知陳 天來、陳天葛、陳氏鸞應是基於將彼等各自之持分1/4贈與 陳送，使陳送取得系爭土地全部所有權之故（註：日據時代 不動產所有權之移轉不需經過登記即生效力），乃由陳送取 得系爭土地之全部占有使用權利等語。然查，上訴人提出之 「持分贈與証書」（見原審卷㈠第149頁），其內容記載為 ：「未尾記載之土地係拙等應得持分四分，參分般無償贈與
貴殿前去掌管永為已業此乃二比喜悅，各無反悔恐口無憑即 立此持分贈與証書壹枚付執為照。大正四年拾壹月貳拾七日 ，大肚中堡沙鹿庄土名沙鹿第294番地，贈與人陳天來（蓋 印）、仝上陳天葛（蓋印）、仝上陳氏鸞（蓋印），右陳氏 鸞親雁者陳蔡氏教，代書陳廷惠。土地表示：大肚中堡沙轆 庄土名沙轆第拾八番：一八則畑參分壹厘壹亳五分，同所第 貳壹番：一八則畑參分壹厘七亳，以上貳筆價格金壹百六拾 日元，持份四分之三價格金壹百貳拾日元，仝所第六參番地 持分四分之參受贈人陳送殿」等語。惟查，依原審卷附被證 二之日據時代土地登記簿第2頁所示，陳送係於大正3年9月 繼承陳安就系爭63地號之持分1/4，陳氏鸞則於大正3年8月 27日繼承陳天德就系爭63地號之持分1/4，嗣陳氏鸞於太正 11年10月11日將系爭63地號土地持分1/4移轉與陳木霖，陳 送死亡後，於昭和10年12月31日由陳村、陳木霖二人各繼承 ，系爭63地號土地持分1/8，另陳天葛於大正12年11月27日 將系爭63地號土地持分1/4移轉與陳雪霞等情（見原審卷㈠ 第195頁反面、第193頁反面），陳木霖因而有持分3/8，核 與民國36年總登記時土地登記簿記載陳木霖持分為3/8一節 相符，並無陳天來、陳天葛、陳氏鸞等三人於大正4年將其 持分贈與移轉與陳送之記載，足認前開「持分贈與證書」（