違反證券交易法
臺灣高等法院 臺中分院(刑事),金上訴字,99年度,941號
TCHM,99,金上訴,941,20120829,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 99年度金上訴字第941號
　　　　　　　　　　　　　　　　　 99年度金上訴字第948號
上　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　黃安中
選任辯護人　陳彥希律師
被　　　告　張世傑
選任辯護人　陳光龍律師
　　　　　　劉衡慶律師
上　訴　人
即　被　告　謝正德
選任辯護人　鄭金溪律師
　　　　　　黃昭仁律師
　　　　　　梁宵良律師
上列上訴人等因被告等違反證券交易法案件，不服臺灣臺中地方
法院97年度金重訴字第3491號中華民國99年3 月26日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第26504 號、
97年度偵字第2608號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、緣黃安中係股票上市公司中福振業股份有限公司（下稱中福 公司，代號1435，址設臺北縣中和市○○路666號2樓）之前 任董事長；謝正德曾任臺灣日光燈股份有限公司、台光生化 科技股份有限公司、新鑫證券投資顧問股份有限公司等三家 公司董事；張世傑（綽號古董張）係日月證券投資顧問有限 公司（址設臺北市○○路○段71號2 樓之1 ，登記負責人李 麗珍）及網新科技股份有限公司（設臺北市○○區○○路二 段71號3 樓之1 ，登記負責人胡超群，下稱網新公司）之實 際負責人，平日以股市分析為業。黃安中、謝正德、張世傑 均明知依民國95年1 月11日修正公布前證券交易法第155 條 第1 項第4 款規定，對於在臺灣證券交易所股份有限公司所 開設股票集中交易市場上市之有價證券，不得有「意圖抬高 或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他 人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出」之 行為，惟於92年6 月間，黃安中意圖拉抬中福公司之集中交 易市場股票價格，以美化財務帳面，減少轉投資公司即國維 投資股份有限公司（負責人黃小茜為黃安中之胞妹；下稱國 維公司）、福順投資股份有限公司（負責人黃小敏為黃安中 之胞妹；下稱福順公司）、中天投資股份有限公司（負責人



先後為黃安中、黃安中之胞弟黃立中；下稱中天公司）、福 興投資股份有限公司（負責人黃小敏為黃安中之胞妹；下稱 福興公司）及中泰紗廠股份有限公司（負責人黃國樟為黃安 中之父；下稱中泰紗廠）持有中福公司股票帳面虧損及套取 持有大量中福公司股票因股票上漲出售之利益，黃安中乃約 集謝正德商討炒股計畫，再由謝正德擔任中間人覓得張世傑 謀議炒股計畫定案後，黃安中、謝正德、張世傑即共同基於 意圖抬高及壓低集中交易市場中福公司股票之交易價格，以 他人名義連續以高價買入及以低價賣出之單一接續犯意聯絡 ，對於中福公司股票，以下述連續高價（含漲停價）及連續 低價方式買進、賣出中福公司股票，用以抬高或壓低中福公 司股票之交易價格，另利用張世傑為股市分析師之身分，在 投顧公司擁有眾多投顧會員，及在媒體、廣播主持股市節目 、撰寫文章分析個股享有高知名度之便，向不特定投資人及 投顧會員推薦買進該股，藉以擴大中福公司股票在集中交易 市場之成交量與交易價格，用以引誘不特定投資大眾從事中 福公司股票之買賣。黃安中、謝正德、張世傑約定以數千張 （每張1000股）中福公司股票作為報酬之計算基準，以每股 10元計算底價（即每張底價1 萬元），作為計算拉抬中福公 司股價酬勞之標準，每日或每計算期間所拉抬中福公司股價 超過10元以上之價差，乘以前述約定之基準張（股）數所計 算之利得，由黃安中支付予謝正德後，再由謝正德與張世傑 對分。
二、謀議完成後，黃安中、謝正德、張世傑即先後於92年6 月2 日起至同年7 月7 日間、同年9 月1 日起至同年10月22日間 ，由黃安中以其所掌控、使用之傅素嫈、傅天君、中天公司 等帳戶，由謝正德以其所掌控、使用之劉鳳嬌、謝正裕、謝 柔妤、謝皓洋、陳建文、林吉榮及蔡育伸等帳戶，由張世傑 以其所掌控、使用之薛寶卿、張世俊、陳如昀（已改名為陳 穎筠）、林金鵬、陳慶年、呂天炎、呂啟銓、蘇林桂花、陳 慶芳、陳建文、羅國政等帳戶，以連續高價（含漲停價）及 連續低價等方式買進、賣出中福公司股票，藉以製造中福公 司股票在集中市場交易活絡之假象；另張世傑又以日月證券 投資顧問股份有限公司及網新科技股份有限公司名義，在財 訊快報、中央社及精實財經電子報刊登【中福公司轉戰液晶 面板市場、由虧轉盈】等利多消息（尚無證據證明為流言或 不實資料），以取信投資大眾。黃安中、謝正德、張世傑基 於前開協議，分別使用前開他人名義之帳戶，以上開炒股方 式，先於92年6 月2 日起至同年7 月7 日間之炒股期間（共 25個營業日），共買進7,793 千股（即752 ＋923 ＋6,118



），賣出9,931 千股（即3,018 ＋795 ＋6,118 ），各占分 析期間該股票市場總成交量18,839千股之41.35 ％（即3.99 ＋4.89＋32.47 ）及52.69 ％（即16.01 ＋4.21＋32.47 ） ，其中92年6 月2 日、同年6 月5 至6 日、同年6 月9 至13 日、同年6 月16至19日、同年6 月23至27日、同年6 月30日 、同年7 月1 至4 日、同年7 月7 日等營業日之買進或賣出 數量達該股票當日市場成交量20％以上；該段期間如附表一 所示之各營業日，均有連續以當日漲（跌）停價或高（低） 於當時成交價之價格委託買賣中福公司股票，使該股票當時 成交價格上漲3 檔至13檔，或下跌4 檔至19檔，核有明顯影 響中福公司股票成交價之情形。渠等再於92年9 月1 日起至 同年10月22日間之炒股期間（共36個營業日），共買進11,9 28千股（即426 ＋7,359 ＋4,143 ），賣出15,562千股（即 4,559 ＋6,860 ＋4,143 ），各占分析期間該股票市場總成 交量41,476千股之28.74 ％（即1.02＋17.74 ＋9.98）及37 .5％（即10.99 ＋16.53 ＋9.98），其中92年9 月1 至5 日 、同年9 月8 至10日、同年9 月12日、同年9 月15至19日、 同年9 月24至26日、同年9 月29日、同年10月1 至3 日、同 年10月8 日、同年10月13至16日、同年10月22日等營業日之 買進或賣出數量達該股票當日市場成交量20％以上；該段期 間如附表二所示之各營業日，均有連續以當日漲（跌）停價 或高（低）於當時成交價之價格委託買賣中福公司股票，使 該股票當時成交價格上漲3 檔至10檔，或下跌4 檔至18檔， 核有明顯影響中福公司股票成交價之情形。黃安中、謝正德 、張世傑於上開期間，以上開炒股方式，使中福公司股票量 、價並揚，並成功抬高、壓低中福公司股票之交易價格，輔 以張世傑向不特定投資大眾及投顧會員大力推薦買進中福公 司股票，誘引、套殺投資散戶進場購買中福公司股票，操縱 中福公司之股價，嚴重影響股票公開市場之自由買賣機能。三、黃安中、謝正德、張世傑以上開方式共同操縱中福公司股價 後，股價自全年均價每股10元拉抬至最高價每股15元。黃安 中於前揭期間內，各以傅素嫈、傅天君名義買入後又賣出之 中福公司股票達1,178 千股，以兩段期間之平均買價（各為 每股10.70 元、9.82元）及平均賣價（各為每股13.39 元、 13.57 元）計算價差，各獲利2,022,880 元及1,597,500 元 ；又黃安中於前揭期間內，另分批將其原已持有之中福公司 股票於交易市場出售，計分別以其個人名義賣出88千股、轉 投資公司福順公司賣出259 千股、中天公司賣出948 千股、 傅素嫈帳戶賣出1,739 千股、傅天君帳戶賣出3,365 千股， 兩段期間分別共計賣出（賣超）2,266 千股及4,133 千股，



以股價全年均價約每股10元與兩段期間之平均賣價（各為每 股13.39 元、13.57 元）計算，各獲利7,681,740 元、14,7 54,810元；總計黃安中於前揭兩段期間共獲利26,056,930元 。而張世傑因配合黃安中、謝正德拉抬中福公司股價，輾轉 自謝正德處獲取黃安中所交付之報酬150 萬元現金，以此推 估謝正德所得報酬亦為150 萬元。
四、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局中部 地區機動工作組偵查起訴。
理 由
壹、程序事項
一、管轄權之說明
㈠按案件由犯罪地或被告住所、居所或所在地之法院管轄，刑 事訴訟法第5 條第1 項定有明文，又所謂「被告所在地」， 乃指被告起訴當時所在之地而言，且以起訴時為準，至其所 在之原因，無論自由或出於強制皆所不問（最高法院87年度 台上字第3063號判決要旨供參）；又案件由犯罪地被告之住 所、居所、或所在地之法院管轄，而被告住所、居所或所在 地，以起訴時為準，所謂「起訴時」，係指案件繫屬於法院 之日而言，亦即以函送審判之起訴書正本，送達法院收發室 之日期為準（最高法院81年度台上字第87 6號判決要旨及臺 灣高等法院暨所屬法院65年度法律座談會刑事類第78號【詳 臺灣高等法院歷年法律座談會彙編《下冊》第933 至934 頁 】供參）。次按數同級法院管轄之案件相牽連者，得合併由 其中一法院管轄；數人共犯一罪或數罪者，為相牽連之案件 ，刑事訴訟法第6 條第1 項、第7 條第2 款亦分別定有明文 。又按刑事案件除有特別規定外，固由犯罪地或被告之住所 、居所或所在地之法院管轄；但數同級法院管轄之案件相牽 連而未繫屬於數法院者，自得依刑事訴訟法第6 條第1 項， 由其中一法院合併管轄；故數人共犯一罪或數罪之情形，若 其中一被告住所、居所或所在地，在某地方法院所轄境內， 縱令其餘被告散居其他地方法院轄境，且其犯罪地亦屬其他 地方法院轄境，然該地方法院依法既得合併管轄，即不能謂 無管轄權（最高法院28年上字第3635號判例即揭示此旨可參 ）。
㈡查本件檢察官公訴意旨，係認被告黃安中、謝正德、張世傑 等人共同違反95年1 月11日修正公布前證券交易法第155 條 第1 項第3 、4 、6 款等規定，而應依93年4 月28日修正公 布前證券交易法第171 條第1 款處斷，亦即認為本件被告黃 安中、謝正德、張世傑屬於前揭刑事訴訟法第7 條第2 款所 規定之「數人共犯一罪」之「相牽連之案件」。而查，被告



黃安中、謝正德、張世傑同時經臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官以同一案即96年度偵字第26504 號、97年度偵字第2608 號向本院起訴，雖被告黃安中、謝正德2 人之住所、居所及 所在地均不在本院轄境，亦無積極證據證明本案犯罪行為地 或結果地係在本院轄境，然臺灣臺中地方法院檢察署係於97 年9 月1 日上午11時50分將本案起訴書正本及全案卷證資料 函送達到臺灣臺中地方法院收發單位，有該署97年9 月1 日 中檢輝發96偵26504 字第065678號函上臺灣臺中地方法院刑 事收案戳章上載收案時間在卷可按（詳原審卷一第1 頁）， 而查被告張世傑於97年9 月1 日正於臺灣臺中看守所附設勒 戒處所執行觀察、勒戒中，此有臺灣高等法院被告前案紀錄 表存卷可憑（詳原審卷一第25頁、第303 頁），是以本案繫 屬原審即臺灣臺中地方法院當時，被告張世傑之所在地確在 本院轄境之內，要屬明確，故依前揭規定，本院非唯對被告 張世傑為有管轄權之法院，亦對同案同時被訴共同犯罪之被 告黃安中、謝正德等人為有管轄權之法院，是被告黃安中之 選任辯護人以本院為無管轄權法院置辯，容有誤會，合先敘 明。
二、證據能力之說明
㈠按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官 係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所 為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述， 性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、 適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義 之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟 法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告 之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人 之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察 官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定 ，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於 修正刑事訴訟法時，增列第159 條之1 第2 項，明定被告以 外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述， 除顯有不可信之情況者外，得為證據（最高法院93年度台上 字第2397號判決要旨參照）。查本案證人劉玉麗、劉鳳嬌、 蘇美蓉及證人即同案被告張世傑等人於偵查中之證述內容， 係就其等親自見聞之事而為證述，依據本案卷證，並無顯有 不可信之特別情形，而被告等及其等選任辯護人並未於本院 審理時聲請調查證人劉鳳嬌、蘇美蓉，當屬反對詰問權之放 棄，至於證人即同案被告張世傑業經原審於審理時以證人身 分踐行交互詰問程序，證人劉玉麗則經本院於審理時以證人



身分踐行交互詰問程序，並予被告等及其等辯護人對質詰問 之機會，適足補正其證據能力，從而，上開證人等於偵訊時 之供述及證述，均堪認有證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之陳述，並非全然無證據能力，如 被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中 所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之 特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，或被告以外之 人於審判中所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事 務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具 有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，仍 得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。又按共犯不 利於己之陳述，倘予相當調查，足證有其情事者，仍得資為 被告犯罪之證據，此由刑事訴訟法第156 條第2 項規定之意 旨自明。雖同案被告對於其他同案被告之案件而言，固為被 告以外之第三人，本質上屬於證人，其他同案被告對其仍享 有詰問權。因此對其他同案被告案件之審判而言，未使該同 案被告立於證人之地位而為陳述，逕以依同案被告身分所為 之陳述採為不利於其他被告之證據，自屬剝奪被告之憲法上 所保障之刑事被告詰問證人之權利。惟法院若已使該同案被 告立於證人之地位接受其他同案被告之詰問，則因同案被告 業經以證人之身分於審判中具結陳述，並給予解釋或否認之 機會，而其他同案被告亦經給予對該同案被告就此事項詰問 之機會，此時法官亦能目睹該同案被告陳述之情形，則同案 被告先前於司法警察詢問時、檢察官偵查中或在審判外向法 官所為之陳述，與審判不符時，其先前之陳述具有較可信之 特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，參諸刑事訴訟 法第159 條之1 、第159 條之2 及大法官會議釋字第582 號 解釋，並參考美國聯邦證據法第613 條（ｂ）但書及日本刑 事訴訟法第321 條第1 項第2 、3 款之立法例，亦得為證據 。質言之，共犯所為之不利於被告之陳述，僅須於本案審判 中踐行被告對該等共犯之詰問權、對質權等法定調查證據程 序，而予以被告之攻防機會，以保障其訴訟上之權益，即與 大法官會議釋字第582 號解釋意旨無悖，倘經調查而與事實 相符，該共犯不利於被告之供述，仍得援為本案審判上之證 據。本件被告張世傑於原審審理時，已使其立於證人之地位 具結證述，並給予其解釋或否認之機會，且亦經分別給予被 告謝正德及其選任辯護人對其進行詰問、詢問之機會，則被 告張世傑先前以犯罪嫌疑人之身分，在司法警察詢問時所為 之陳述與審判中不符時，因其先前之陳述距離案發時間較近 ，記憶較深刻清晰深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久



而遺忘案情；且較無來自被告或其他成員同庭在場之壓力而 出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會， 揆諸上開說明，其於司法警察詢問中所為之陳述，客觀上應 具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要， 依上揭規定，其於司法警察詢問中之證言自亦有證據能力。 ㈢按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽 危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159 條 第1 項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法 律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159 條之1 至159 條之4 有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審 判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第159 條之5 定有明文。查證人陳韻文、劉玉麗、 劉鳳嬌、謝正裕、蔡育伸、薛寶卿、林金鵬、陳如昀、沈江 男、黃三郎、陳韻文、呂天炎等人於司法警察詢問時所為之 陳述，均經本院於審理期日踐行調查證據程序，被告等人於 本院審理時，均未具體爭執該等審判外之陳述有何遭外部不 當干涉而違背陳述任意性之情事，且除證人陳韻文、蔡育伸 外，均未聲請交互詰問，屬於對質詰問權之放棄，本院審酌 後認為該等證據均為本院事實認定之重要依據，作為本案之 證據均屬適當，故依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均具有 證據能力。至於證人陳韻文、蔡育伸於本院審理時已到庭具 結證述，且亦經分別給予被告3 人及其等選任辯護人對其進 行詰問、詢問之機會，而證人陳韻文、蔡育伸前於司法警察 詢問時所為之陳述與審判中不符之部分，因其先前之陳述距 離案發時間較近，記憶較深刻清晰深刻，可立即反應所知， 不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自被告或其他成員同 庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴 護被告之機會，揆諸上開說明，其於司法警察詢問中所為之 陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事 實存否所必要，依上揭規定，其於司法警察詢問中之證言自 亦有證據能力。
㈣按證券交易所，係依證券交易法之規定，設置場所及設備， 以供給有價證券集中交易市場為目的之法人，其設立應經財 政部證券暨期貨管理委員會（原為財政部證券管理委員會， 下稱證期會）之許可，並受其監督，證券交易法第11條、證 券交易所管理規則第2 條、財政部證券暨期貨管理委員會組



織條例第1 條分別定有明文，且上開分析意見書之製作人郭 冬霖已於原審審理中到庭作證，且依證人郭冬霖證述該分析 意見書係依據中福公司股市觀測站公布之重大訊息及媒體報 導剪報等相關資料所製作，針對分析意見書中之數據、分析 過程及所憑詳述在卷，是關於臺灣證券交易所股份有限公司 先後以台證密字第0950016817號函、台證密字第0960013649 號函、台證密字第0960019229號函、台證密字第0960019617 號函、台證密字第0960025243函、台證密字第0980022790號 函所檢送中福股票交易分析意見書（分析期間92年6 月2 日 至92年7 月7 日及92年9 月1 日至92年10月22日）、投資人 交易明細及其餘附件等資料，其中關於投資人交易明細及其 餘附件等資料，堪認係從事業務之人於業務上所製作之紀錄 文書；另股票交易分析意見書係臺灣證券交易所股份有限公 司專責人員依據上開附件所製作之文書，因該公司所憑之附 件，均係以電腦之作業予以紀錄，其誤差之機會極少，且係 就客觀上所發生之事實予以引用提出，又該公司亦具有公信 力，該分析意見書既係依據上開客觀之事實而製作之結論， 所製作之文書自屬於可信之特別情況下所製作；依上開刑事 訴訟法第159 條之4 第3 款規定，亦核有證據能力。又被告 等人與各該關係人金融機構帳戶之開戶資料及交易明細資料 、中福公司股價之每日收盤線型圖、日線圖、月線圖及週線 圖、被告等人所掌控、使用帳戶之買賣中福公司股票交易明 細資料、公司登記資料及董監事資料等，均係從事業務之人 於業務上所製作之紀錄文書，且均係以電腦之作業予以紀錄 ，均係就客觀上所發生之事實予以引用提出分析，其誤差之 機會極少，被告等人亦未指出該資料有何錯誤之處，僅泛稱 內容與待證事實無關聯或為審判外之書面陳述云云，尚非有 據。則依據上開客觀之事實而製作之結論及所製作之文書， 自屬於可信之特別情況下所製作，依上開刑事訴訟法第159 條之4 第3 款規定，均有證據能力。
㈤除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定 程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障 及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有明文 。本案其餘如被告等人或關係人於金融機構填寫之匯款申請 書、92年中福公司損益表、資產負債對照表、財訊快報社股 份有限公司96年3 月6 日財快廣字第20070306號函及所附統 一發票2 張、被告張世傑寄發內有中福公司利多消息之電子 報載資料5 張、委託授權代理買賣證券授權書等證據，並無 證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得 ，自應認均具有證據能力，併予敘明。




貳、被告黃安中、謝正德有罪部分
一、被告黃安中之辯解及其選任辯護人之辯護要旨 ㈠訊據被告黃安中固不否認有於上開期間，以其所掌控、使用 之傅素嫈、傅天君、福順公司及中天公司之帳戶，買賣中福 公司股票一事，惟矢口否認有何違反證券交易法之犯行，辯 稱：伊於所指期間買賣中福公司股票，僅係單純進行持股、 資金之調節，其間或有因應市場價格變動買賣中福公司股票 ，兼賺取股票交易價差利潤，惟並無抬高中福公司股票交易 價格之意圖，更無抬高中福公司股票交易價格之犯罪行為云 云。
㈡被告黃安中之選任辯護人為其辯護略以：
⒈公訴意旨認定被告黃安中與其餘被告間，共謀違反證券交易 法行為之最主要理由，無非係以被告張世傑於他案在調查局 中部機動組之自白及歷次偵、調訊問中之自白為依據，然此 節業經被告黃安中、謝正德於偵查及審理中堅詞否認，復無 其他積極事證證明被告張世傑前開攀誣之詞屬實，則該自白 牽涉被告黃安中部分，要難作為對被告黃安中不利認定之依 據，且觀被告張世傑前後之供述，多有矛盾、不符之處，其 供述之內容，已難遽信而作為本案判斷之基礎。 ⒉公訴意旨依據證券交易所分析意見書之內容，認中福公司股 票於92年6 月2 日至7 月7 日及同年9 月1 日至10月22日之 二段期間成交量異常，且特定群組關係人有「相對成交」及 「連續高價買入及低價賣出」等操縱股價行為；然上開證券 交易所製作之報告書，屬該所人員自行判斷資料所製作之文 書，性質上仍屬人之陳述，依刑事訴訟法第160 條規定，應 無證據能力；且證券交易所性質亦非公行政部門，無法適用 刑事訴訟法第159 條之4 第1 款所謂「公務人員職務上製作 之記錄文件、證明文書。」之例外情形；又該報告書乃針對 特定事件經由人員分析所為之個人特定意見，與一般業務內 容所製作「通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載」之 業務上文書尚屬有間；另其製作係依據檢調機關所提出之函 詢意旨，擇取不同投資人集團而歸類為同一集團加以分析， 證交所分析條件中，並未查核該不同集團彼此間有何關連性 ，此經該所制作意見書人員即證人郭冬霖到庭證述明確，則 該分析意見因分析樣本已事先加以特定，所得出之分析意見 ，欠缺客觀性而無法信採，徵諸證券交易所訂有「有價證券 監視報告查核作業歸納相關投資人集團參考標準」，作為分 析意見設定分析樣本之依據，惟本案所制作之分析意見樣本 ，全為檢方事先提出而事先指定之投資人，其意見並無具備 公正性及客觀性；故認該所製作之分析意見書無證據能力，



且無從證明經檢察官擇定之對象間，就本件被訴違反證券交 易法犯行，有何共同犯意之聯絡可言。
⒊被告黃安中於公訴意旨所指期間買賣中福公司股票，僅係單 純進行持股、資金之調節，其間或有因應市場價格變動買賣 中福公司股票，兼賺取股票交易價差利潤，惟其並無抬高中 福公司股票交易價格之意圖，更無抬高中福公司股票交易價 格之行為；然因中福公司股票非股票市場買賣之主流股，較 不受投資大眾青睞及注目，故在股市之成交量本極小，導致 被告黃安中買賣中福公司股票之成交量占該時段成交量之比 例較高，此乃客觀情勢所生之必然，並非被告黃安中之行為 所致，倘逕以此認定被告黃安中買賣中福公司股票具有不法 意圖，如此一來，豈非中福公司股票在市場上一有買賣交易 ，為買賣行為之任一方即隨時可能陷於不法，實難合理；本 案原由被告張世傑涉犯他案而展開調查，由被告張世傑自白 內容而牽連於被告黃安中，設想如無被告張世傑之自白，全 卷內並無任何證據能加以認定被告黃安中確有與其他同案被 告聯絡拉抬中福公司股價之情事；而被告張世傑之行事作風 傾向虛妄招搖，由其常在未有根據下，在媒體猛爆他人密辛 以圖自己登上新聞版面等行為，可見一斑，其隨意指摘之說 詞，豈能作為認定他人犯罪之依據，請鈞院明察。二、被告謝正德之辯解及其選任辯護人之辯護要旨 ㈠訊據被告謝正德固不否認有於上開期間，以其所掌控、使用 之謝正裕、劉鳳嬌、謝柔妤、謝皓洋之帳戶買賣中福股票一 事，惟矢口否認有何違反證券交易法之犯行，辯稱：伊未與 被告黃安中、張世傑等人有何炒作中福公司股票之謀議，亦 無抬高中福公司股票交易價格之意圖，更無抬高中福公司股 票交易價格之行為云云。
㈡其選任辯護人為其辯護略以：
⒈被告張世傑對於其如何與被告謝正德約定炒作中福股價，於 其偵查中歷次自白，對於諸多重要事項前後供述不符，尤其 關於獲利如何分贓一節，先後所述不同，且被告張世傑於96 年11月22日在調查站中部機動組供稱：「伊與中福公司、謝 正德等人各自使用各自之帳戶，不會彼此告知，買賣時機各 自決定，三方下單買賣中福股票的時機並沒有協議，純粹是 不定時為拉抬股價而下單而已，並未接受中福公司或謝正德 之委託使用渠等之人頭戶於該期間下單買賣中福股票」等語 。既然彼此各自下單，被告張世傑如何得知中福公司賣出股 票之張數？不知其賣出之張數，則如何計算差價獲利？又各 自下單之情形下，如何得知渠等彼此之間是否有相對交易而 製造成交活絡之假象，以達吸引投資人參與買賣股票之目的



？故被告張世傑所述是否可採，並非無疑。
⒉本案證券交易所之查核分析意見屬傳聞法則不具有證據能力 ，不得作為不利於被告之依據，且證交所與上市公司間係私 法上之契約關係，故非刑事訴訟法第159 條之4 第1 款所稱 之「公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書」。而當集中 市場若發生涉嫌違反證券交易法之刑事案件，或者有「重大 事件」發生時，證交所或依檢調機關之要求，或依其內部法 令、章程與上市契約，主動進行查核並就查核結果作成文書 報告，此種文書之製作是當有具體之個案發生後，證交所人 員方主動或依檢調機關之要求而製作，顯然並不符合於「通 常業務過程不間斷、有規律而準確之記載」業務上文書之要 件，是以證交所之查核報告原則上應屬傳聞證據，無證據能 力。又本案卷附之中福股票分析意見書係依檢調機關函詢之 意旨，將不同投資人集團列為同一投資集團以為分析，證交 所並未查核彼此間是否有關聯性，此業據證人郭冬霖到庭證 述明確，則其分析意見書顯無特別可信性。蓋證交所為製作 股票分析意見書設有「有價證券監視報告查核作業歸納相關 投資人集團參考標準」以為標準，惟本案查核意見書係由法 務部調查局中部機動組指定證交所針對黃安中等投資人為分 析之標的，證交所實質上形同調查局之助手，該股票分析書 之性質相當於司法機關之調查報告，自無證據能力。另股票 查核分析意見書不具證據能力，不因製作人郭冬霖到庭作證 而治癒其瑕疵。
⒊證券交易法第155 條第1 項第4 款規範之連續交易，其構成 要件主觀上除需行為人對構成要件事實有故意外，尚應包含 「抬高或壓低某種有價證券交易價格」及「引誘他人從事有 價證券買賣」之特定意圖。依目前學界之通說，連續交易之 主觀構成要件必須有「抬高或壓低某種有價證券交易價格」 及「引誘他人從事有價證券買賣」之特定意圖：⑴按學者李 開遠教授對於連續交易之主觀意圖要件，認為證券交易法第 155 條第1 項第4 款意圖之內容未如美、日立法以「誘使他 人買賣有價證券之目的」而連續買賣為主觀構成要件，將使 該款規定適用過廣並違背當初立法原意，亦使合法之證券交 易與違法之連續買賣操縱無區別之標準。與刑事法上並不禁 止有利投資人類推之觀點，解釋上仍應參照美、日立法例， 認為主觀上仍需具有誘使他人買賣之操縱意圖方為妥適。⑵ 學者劉連煜教授亦參考美國法制，認為：「所謂抬高或壓低 某種有價證券交易價格之意圖，應具有引誘他人從事有價證 券買賣之意圖。」⑶學者王志誠教授亦同此見解，其認為： 「依國內學界之通說，則參考美國及日本之法制經驗，而將



所謂抬高或壓低某種有價證券交易價格之意圖，引伸為必須 具有引誘他人從事有價證券買賣之意圖。申言之，連續交易 之主觀不法構成要件，應具備試圖造成證券市場交易活絡之 表象，而誘使他人買進或賣出股票以牟利，藉以抬高某種有 價證券交易價格之意圖，始具有操縱市場之嫌疑。因此，就 我國證券交易法第155 條第1 項第4 款及第2 項所禁止之連 續交易而言，其主觀不法構成要件非僅應有抬高或壓低某種 有價證券交易價格之意圖，尚應具備引誘他人從事有價證券 買賣之意圖。申言之，是否構成連續以高價買入，應先就行 為人主觀上是否具有造成證券市場交易活絡之表象，而誘使 他人買進或賣出股票以謀利，藉此抬高某種有價證券交易價 格之意圖，依證據詳加調查認定，而不得單憑行為人之委買 價格係高於前一盤揭示之委賣價格，即認定行為人有連續以 高價買入股票以抬高價格之意圖。例如行為人委託買進股票 之檔位選擇，雖係高於前一盤揭示之委賣價格，但行為人若 先前曾有以前一盤揭示之成交價或委賣價格掛單買進，而未 能成交或無法全部成交之情事，無異顯示該檔股票之買盤強 勁或漲勢強勁，若不改以高於前一盤揭示之委賣價格重新掛 單，則難以達成其買進股票之投資目的。因此，若有是類情 事，則不宜認定行為人有影響證券市場行情或引誘他人從事 有價證券買賣之主觀意圖」；另現行實務見解亦同此見解， 有最高法院92年台上字第4613號判決及96年度台上字第1044 號判決為例。
⒋本件被告謝正德買賣中福股票均自行下單，並未與被告黃安 中或被告張世傑為任何聯繫，因而縱使有分析意見書所載與 其他被告使用之帳戶之間有相對成交之情事，亦非事先共謀 彼此互為買賣之結果，因而所謂成交量異常之情形，並非被 告等人所造成，尚難認其有影響股價之意圖。又被告謝正德 所使用下單買賣中福股票之帳戶僅有謝正裕、劉鳳嬌之帳戶 ，證交所將其使用之帳戶與其他不同投資人之帳戶共同加以 分析，已難窺知被告謝正德是否有影響股價之意圖，又被告 謝正德之帳戶雖有以漲停價委託買進之情事，然實務上證券 投資人為達快速成交之目的，經常以漲停價委託買進，此屬 一般股票投資人均知悉之事，若其成交量未達一定之數額， 又或其以漲停價買進並無接續買進且逐步抬高股價之情事， 尚難以投資人以高於前一盤成交價委託買進，即謂其有影響 股價之意圖。而本件被告謝正德實際上買進中福股票之數量 均屬微小，占當日成交量之比例亦低，根本不足以影響股價 之漲跌，從而起訴書以分析意見書內容謂被告謝正德有連續 高價買進之情事即認定其有違反證券交易法操縱股價之行為



云云，認事用法顯有疏誤。
⒌被告謝正德雖於偵查中對於利用自己及弟謝正裕、劉鳳嬌、 子女謝柔妤、謝皓洋之帳戶買賣中福股票坦承不諱，然否認 利用陳建文、林吉榮、蔡育伸、林志男、莊昭瑞、莊蔡惠淑 、李蕙讌等人之帳戶買賣中福股票，且綜觀卷內資料，並無 證據足證陳建文、林吉榮、蔡育伸、林志男、莊昭瑞、莊蔡 惠淑、李蕙讌等人之帳戶內中福股票係被告謝正德下單買賣 ，從而分析意見書將陳建文、林吉榮、蔡育伸、林志男、莊 昭瑞、莊蔡惠淑、李蕙讌等人與被告謝正德與劉鳳嬌、謝正 裕、謝柔妤、謝皓洋編為同群組而為分析，其結論即未能作 為認定被告謝正德是否有操縱股價之依據。
⒍在「價格優先、時間優先」的電腦撮合交易原則下，行為人 委託證券商買賣之後，究竟能否成交？撮合筆數如何？撮合 價格如何？撮合時間如何？行為人事前均無法預知，且開盤 交易時間內，數百萬戶股票投資人均得以隨時下單進入集中 交易市場電腦撮合系統進行交易，是買賣股票既均由電腦撮 合，則非單一任何人所得操縱，縱使其下單之數量、價格造 成股價之上漲，亦無從推測係行為人意圖抬高該股票之股價 所致。況且行為人買賣之成交價如何，實際上仍須視市場中 其他投資人買賣股票之價格及數量而定，非其所能控制操縱