臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 101年度抗字第623號
抗 告 人
即再審聲請人 何進成
上列抗告人即再審聲請人因聲請再審案件，不服臺灣臺中地方法
院中華民國 101年7月30日裁定（101年度聲再字第16號），提起
抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
理 由
一、抗告人即再審聲請人何進成（下稱抗告人）抗告意旨略以： ㈠就原裁定對於原審法院99年度訴字第240、681號判決部分： 原裁定認抗告人未就事實證據提出抗告，並認抗告人無意見 ，及另43案件係抗告人單獨犯行，然抗告人從頭到尾均未陳 述毒品來源係共同被告葉尾及張永杰，而為葉尾運送毒品以 換取吸食毒品之事實。又抗告人並不知法律，如何懂得抗告 ？對此抗告人無意見，法官應依職權調查事實真相，此乃攸 關被告量刑輕重之問題。又該43案件中，犯罪時間交錯，而 毒品來源係葉尾，犯罪地點亦大部分在葉尾住處，自行販賣 有可能在葉尾住處嗎？抗告人自警訊、偵查、審理中均坦承 犯罪，亦係代人送毒品，卻判決最重之刑，顯與公平正義、 比例原則及罪責相當原則有違。
㈡就原裁定對於原審法院99年度訴字第 332號判決部分：本案 件查扣電話號碼 0000-000000號是抗告人、葉尾、張永杰及 證人賴蘭莉、尤建富、張啟明、林柏吉等做為販賣毒品聯絡 之用，電話有時是葉尾接聽，電話號碼是葉尾給上開證人， 非屬抗告人單獨販賣之行為。本案證人賴蘭莉、尤建富、林 柏吉、張啟明等人均證稱，被告何進成係向葉尾運送毒品之 車手，而毒品同出一源，法院未究明，即認定係抗告人自行 犯罪，顯有違誤。又本案係同一時間查獲送檢方，其犯罪時 間交錯接續，犯罪地點亦大部分相同，係屬審判不可分之案 件，卻分為 2案件起訴，分案審理造成判決矛盾、事實認定 不明確，自有違誤。
二、按有罪之判決確定後，有左列情形之一者，為受判決人之利 益，得聲請再審︰(一)原判決所憑之證物已證明其為偽造或 變造者。(二)原判決所憑之證言、鑑定或通譯已證明其為虛 偽者。(三)受有罪判決之人，已證明其係被誣告者。(四)原 判決所憑之通常法院或特別法院之裁判已經確定裁判變更者 。(五)參與原判決或前審判決或判決前所行調查之法官，或 參與偵查或起訴之檢察官，因該案件犯職務上之罪已經證明 者，或因該案件違法失職已受懲戒處分，足以影響原判決者
。(六)因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪 、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者。前項第 1款 至第3款及第5款情形之證明，以經判決確定，或其刑事訴訟 不能開始或續行非因證據不足者為限，得聲請再審，刑事訴 訟法第420條定有明文。又刑事訴訟法第420條第1項第6款， 所謂「發現確實之新證據」，係指該證據於事實審法院判決 前業已存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其 後始行發現，且就證據本身形式觀察，固不以絕對不須經過 調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判 決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名 之判決者為限。亦即該「新證據」須可認為確實具有足以動 搖原確定判決，而對受判決人為更有利判決之「確實性」外 ，尚須具備該證據係在事實審法院於判決前已存在，因未經 發現，不及調查斟酌，或審判時未經注意，至其後始行發現 之「嶄新性」特質，二者均屬不可或缺，倘若未具備上開「 確實性」與「嶄新性」兩種聲請再審新證據之特性，即不能 據為聲請再審之原因（最高法院 70年度台抗字第161號裁定 、85年度台抗字第308號裁定意旨參照）。三、本件原裁定意旨略以：
㈠就原審法院99年度訴字第240、681號判決部分：抗告人於本 案係犯 3次共同販賣毒品罪，同案被告張永杰係犯31次共同 販賣毒品罪，同案被告葉尾係犯24次共同販賣毒品罪，同案 被告黃勇係犯31次共同販賣毒品罪，而抗告人於另案係犯43 次販賣毒品罪，張永杰、黃勇於另案則無販賣毒品犯行，檢 察官於抗告人上開 2案判決均確定後，聲請定應執行之刑， 經原審法院以101年度聲字第604號裁定定應執行刑為30年， 因抗告人未提出抗告而於101年2月29日確定，有上開判決書 及臺灣高等法院被告前案紀錄表各 1份附卷可佐。本案係抗 告人與黃勇、張永杰、葉尾共同販賣毒品，而另案係抗告人 與其弟何進春單獨或共同販賣毒品，兩者毒品來源或有相同 ，然犯罪情節、販賣毒品次數及金額均有不同，且黃勇、張 永杰於另案並無犯罪，自難以抗告人於 2案確定後所定刑之 刑度，與僅在 1案中犯罪之黃勇、張永杰所受刑度互為比較 ，尚難認有何違反公平正義，比例原則及罪刑相當原則之處 ，抗告人所提再審顯無理由。況抗告人於上開 2案之總刑度 為有期徒刑403年，原審法院 101年度聲字第604號裁定依刑 法第51條第5款規定定應執行刑為 30年，亦無任何違法或不 當之處，且抗告人亦未對上開裁定提起抗告，足認並無抗告 人所指之聲請再審理由。
㈡就原審法院99年度訴字第332號判決部分：
⒈原確定判決認定抗告人與葉尾於 98年8月初，在臺中縣豐原 市（現已改制為臺中市豐原區）葉尾住處附近早餐店，共同 販賣第一級毒品海洛因與證人尤建富，原確定判決既認定抗 告人係共同正犯，抗告人以原確定判決認定係單獨販賣毒品 與證人尤建富為由聲請再審，顯有誤會。次查，證人尤建富 於偵查中證稱：向姐仔購買毒品，有時由姐仔交付毒品，有 時由何進成交付，由何進成交付毒品之次數約有2、3次，時 間約在7月底至8月初等語；於99年5月24日原審法院 99年度 訴字第 332號毒品案件審理時證稱：向姐仔購買海洛因之時 機約為98年7、8月間等語，依上開證人尤建富於偵查及原審 法院審理時之證言顯示，抗告人與葉尾販賣海洛因與證人尤 建富之時間係在 98年8月初應與事實相符，抗告人指摘原確 定判決認定販賣毒品與證人尤建富之時間有誤，顯與事實不 符。況抗告人於檢察官當庭更正販賣海洛因與尤建富時間為 98 年8月初後，亦表示「沒有意見，我確實有送交葉尾販賣 給尤建富之海洛因 2、3次，98年『8月初』應該有，正確時 間我記得，我認罪，沒有意見」等語。足見抗告人所指原審 判決認定販賣毒品與證人尤建富之時間有誤而提起再審，應 認為無理由。
⒉次查，證人張啟明於 98年9月15日警詢中證稱：不曾向他人 購買毒品，只有向何進成索討毒品；於 98年9月15日偵查中 證稱：於98年8月25日23時26分及98年8月31日14時39分係以 電話與何進成聯絡，聯絡之目的係向何進成索討 500元海洛 因， 2次都是在豐原市○○路何進成住處附近土地公廟，由 何進成交付海洛因等語；於原審法院則因抗告人對證人張啟 明於偵查中證述之證據能力表示不爭執而未傳喚證人張啟明 到庭。
⒊再查，證人賴蘭莉於 98年9月14、15日警詢中並未就本院原 確定判決附表一編號十三所示販賣毒品與證人賴蘭莉之時間 為證述，僅證述曾於98年8月12日撥打抗告人何進成所持000 0000000號行動電話聯絡購買毒品事宜，及98年9月13日向姐 仔購買毒品之事實，而證人賴蘭莉於 98年9月15日偵查中證 稱：分別於98年8月13日13時、98年8月14日0時、98年8月14 日13時、98年9月2日0時、98年9月8日 16時，以行動電話或 公用電話或娘家室內電話與何進成持有之0000000000號行動 電話聯絡購買海洛因，都是由何進成攜至約定地點交付海洛 因等語；於原審法院則因抗告人對證人賴蘭莉於偵查中證述 之證據能力表示不爭執而未傳喚證人賴蘭莉到庭。 ⒋又查，證人林柏吉於警詢中並未到案，亦未為任何證言；而 於98年9月15 日偵查中證稱：一開始是認識胖姐，而阿弟仔
（按係抗告人）係在胖姐家中見過，他應該是在幫胖姐送毒 品，阿弟仔之電話是胖姐給的，98年8月15 日在謝尊宇家中 以室內電話與阿弟仔聯絡，當天購買 1,000元海洛因，由阿 弟仔交付毒品，錢是交給阿弟仔等語；於原審法院則因抗告 人對證人林柏吉於偵查中證述之證據能力表示不爭執而未傳 喚證人林柏吉到庭。
⒌依上開證人張啟明於警詢、偵查；證人賴蘭莉、林柏吉於偵 查中之證言，均一致證稱毒品係向抗告人購買或受贈而來， 而無一證述係抗告人與葉尾共同販賣或轉讓與上開證人，抗 告人上開再審理由稱係與葉尾共同販買或轉讓毒品與證人張 啟明、賴蘭莉、林柏吉，顯與事實不符。又抗告人及辯護人 對證人張啟明、賴蘭莉、林柏吉於偵查中之證言均表示對證 據能力無意見而同意作為證據，如證人張啟明、賴蘭莉、林 柏吉於偵查中之證言與事實不符，抗告人及及辯護人豈有未 當庭表示異議，而對證據能力表示不爭執之理，足見證人張 啟明、賴蘭莉、林柏吉於偵查中之證言應與事實相符，原確 定判決以抗告人不爭執證據能力之證人張啟明、賴蘭莉、林 柏吉於偵查中證言，作為判決認定事實之依據，難認證據與 事實有何矛盾之處，聲請人所提再審，應無理由。 ㈢綜上所述，抗告人就原審法院99年度訴字第240、681號及99 年度訴字第 332號刑事確定判決，所提出之再審理由均非屬 合法之再審理由，且上開判決亦均無抗告人所指之再審事由 ，復與刑事訴訟法第420條第1項其他各款所列法定再審事由 亦無一相符，抗告人據以聲請再審均為無理由，俱應予以駁 回。
四、本院審核原審依據上述理由裁定駁回抗告人再審之聲請，核 無不合，抗告人不服提起抗告，惟未具體敘明原裁定有何不 當，其抗告為無理由，應由本院裁定駁回其抗告。據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中 華 民 國 101 年 8 月 31 日
刑事第十二庭 審判長法 官 康 應 龍
法 官 黃 家 慧
法 官 張 靜 琪
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，得於收受送達後五日內向本院提出抗告書狀（須附繕本）。
書記官 李 淑 芬
中 華 民 國 101 年 8 月 31 日