臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度侵上訴字第97號
上 訴 人
即 被 告 李坤輝
選任辯護人 張繼準律師
蔡其龍律師
徐祐偉律師
上列上訴人因妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院101年
度侵訴字第1號中華民國101年3月15日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第19870號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
李坤輝對未滿十四歲心智缺陷之女子犯強制猥褻罪，處有期徒刑叁年壹月。
其餘被訴柒次對未滿十四歲心智缺陷之女子犯強制猥褻罪部分，均無罪。
事 實
一、李坤輝於民國98年7月起，將其位在臺中市○○區○○路Ｏ 段Ｏ號（詳細住址詳卷）住宅房間分租予0000000000（91年 11月生，真實姓名及年籍均詳卷，以下簡稱A女）之父，而 與A女及其父、母0000000000A（以下簡稱B女）同住該處， 由李坤輝使用1樓後方房間，A女及其父母則居住於2樓，平 日相處並無不睦，且A女父母週六、日上午均需外出工作， 因信賴李坤輝而將A女託付予其照顧，李坤輝即因而與A女有 單獨在上開住處之機會。而李坤輝明知A女就讀國小，為未 滿14歲之女子，且為中度智能障礙人士，領有中度智障之中 華民國身心障礙手冊，語言表達及日常生活事務理解能力均 不及常人，對於性行為之認知亦有不足；竟基於強制猥褻之 犯意，於100年5月15日上午8時許，A女父母均外出之際，李 坤輝即利用與A女單獨在家之機會，在上開住處1樓房間內， 先脫去自己之外褲及內褲，強拉A女之手撫摸其生殖器，復 不顧A女哭鬧及大聲哭喊「不要」，而喝令A女「安靜」，並 強行脫去A女之外褲及內褲，以手撫摸A女之外陰部後自慰， 以此違反A女意願之方式，對A女強制猥褻得逞1次。惟因鄰 居卓陳英、卓陳阿蔥、卓陳真、卓玉蘭、陳美璇、游慶華等 人聽聞A女哭聲，且因李坤輝突然鎖門而認為有異，推由陳 美璇、游慶華前去察看，李坤輝因有人敲門而旋即停止自慰 ，並匆忙穿好自己與A女之內、外褲；但鄰居等人進入後， 因察覺A女似有哭泣過之情形，且內、外褲頭糾結在鼠蹊部 ，經詢問A女後，由鄰居陳美璇將A女帶離上開住處。嗣A女
之母B女返家後，始至陳美璇住處帶回A女，並查悉上情。二、案經A女之母B女訴由臺中市政府警察局移送臺灣臺中地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、按行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書， 不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識 別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2項定有 明文。本件判決書如記載被害人A女、A女之母等2人之姓名 年籍，有揭露足以識別被害人A女身分資訊之虞，爰依上開 規定不記載A女及其母之姓名年籍，而以代號為之（真實姓 名、年籍資料均詳見偵查卷宗末頁密封袋內所示），合先敘 明。
二、次按性侵害犯罪防治法第10條第1項規定：「醫院、診所對 於被害人，不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書。」、同條 第3項規定：「第一項驗傷診斷書之格式，由中央衛生主管 機關會商有關機關定之。」且依同法第11條之相關規定，此 係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及 取證所為之特別規定，其依此項規定所製作之驗傷診斷書， 應屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之 例外（最高法院95年度臺上字第5026號判決意旨參照）。故 卷附被害人A女之童綜合醫療社團法人童綜合醫院受理疑似 性侵害事件驗傷診斷書1件（見臺灣臺中地方法院檢察署外 放證物袋內），即係前揭刑事訴訟法第159條第1項所稱「法 律有規定」得為證據者，而有證據能力。
三、再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項 定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告 以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據， 惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公 訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人 且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所 取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其 可信度極高，是以被告以外之人前於偵查中所為之證述，除 反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信 之情況」之理由，且於審判中已主張詰問該被告以外之人， 而未獲詰問的機會外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具 證據能力。本案證人A女（因尚未滿16歲，依法無須具結） 及B女於偵查中所為之證述，被告及辯護人並未提及有何顯 不可信之情況，自具有證據能力。
四、復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。核其立法意旨在於傳聞證據未經當事 人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放 棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為 證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對 傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見 之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程式得以順暢進行， 上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查：除前述證據能力之 判斷外，本判決所引之其他被告以外之人於審判外所為之陳 述及卷內其他書證（供述證據部分），查無符合同法第159 條之1至之4等前4條之情形，檢察官及被告於本院審理時並 未就卷內其他證據資料之證據能力有所爭執，且迄本院言詞 辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證 據之情形，是應認已同意卷內證據均得作為證據，且經本院 審酌上開傳聞證據作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當 取證之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上揭傳 聞證據自具有證據能力。
五、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟 法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法 踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且 無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。貳、有罪部分
一、訊據被告李坤輝對於上開犯罪事實坦承不諱，核與證人即被 害人A女、證人B女、陳美璇、卓陳英分別於警詢及偵查中證 述之情節相符，並有現場照片、現場圖、鄰居住宅位置現場 圖、童綜合醫療社團法人童綜合醫院受理疑似性侵害事件驗 傷診斷書、房屋租賃契約書等在卷可稽。被告之自白核與事 實相符，事證明確，其犯行洵堪認定。
二、論罪科刑
㈠、按所謂「猥褻」行為，係指姦淫以外有關風化之一切色慾行 為，客觀上足以刺激或滿足性慾而言。本件被告強使被害人 A女撫摸其生殖器，並以手撫摸被害人A女外陰部後自慰之行 為，依社會一般通念，其行為客觀上亦已足以引起性慾之興 奮與滿足，顯係基於色慾而滿足慾望之舉動，亦會使普通一
般人產生厭惡或羞恥之感，自屬於猥褻行為無疑。㈡、查被害人A女為91年11月出生，於案發時為未滿14歲之女子 ，就讀國小，有中度智能障礙等情，有性侵害案件被害人代 號與真實姓名對照表、中華民國身心障礙手冊在卷可憑。被 告於警詢時業已供承：其知悉A女有智能障礙等語，且參以 被告住處之2樓房間，自98年7月起即出租與A女之父，故被 害人A女與父母即與被告分住在被告住處之2樓與1樓，迄案 發之100年5月15日已逾1年10月之時間，則被告對於A女尚未 滿14歲及有智能障礙等情，應知之甚詳。又被告對A女為前 述猥褻行為時，被害人A女大聲哭喊「不要」，已明確表達 拒絕之意願，而被告仍喝令A女「安靜」，並強行脫去A女之 外褲及內褲，以手撫摸A女之外陰部後自慰。是其所為，顯 已該當「對於未滿14歲、心智缺陷之女子，以違反其意願之 方法而為猥褻行為」之要件。故核被告所為，係犯刑法第 224條之1之對於未滿14歲、心智缺陷之女子以違反其意願之 方法為猥褻罪。被告固係對於未滿18歲之少年故意犯罪，然 因刑法第224條之1規定，已針對害人年齡未滿14歲為特別之 處罰，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規 定，自無庸另依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項 前段之規定加重其刑（按兒童及少年福利法於100年11月30 日經總統以華總一義字第10000267831號令名稱修正為兒童 及少年福利與權益保障法，原兒童及少年福利法第70條第1 項調整為兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項，條文 內容相同，於100年12月2日生效施行），併此敘明。㈢、復按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相 當原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之 維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防 之妥當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必於 犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法 定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。本件被告雖自陳 因幼年意外受傷而摘除一側睪丸，又罹有中度重器障（即心 臟），分別有行政院衛生署臺中醫院診斷證明書、中華民國 身心障礙手冊在卷可考（見100年度偵字第19870號卷第30頁 、警卷第62頁），而其身體健康狀況不佳，亦有證人陳美璇 所述可參（見100年度他字第3219號卷第57至61頁），且被 告犯後於原審亦已當庭向被害人A女之母道歉，並與被害人 女之父母達成調解，復已將款項全數給付等情，有原審法院 101年3月2日審判筆錄、101年度司中調字第363號調解程序 筆錄在卷可稽，堪認被告非無悔改之心；另被害人之父於原 審審理時亦表明希望對被告從輕量刑，然仍須入監服刑之意
（見原審卷第61頁）。惟上開被告之身體狀況在其為本案犯 行時即已存在，原難憑此認為其於此種身體狀況下之犯案為 情有可原，且被告為此犯行本應負民事侵權行為損害賠償責 任，尚難以被告事後與被害人或其家屬達成和解，即遽認其 犯罪之情節有情堪憫恕之情形；況被告事後向被害人母親道 歉及與被害人父母達成和解之犯罪後態度，亦已作為本案量 刑參考之審酌因素，而被告在其自己身體狀況不佳之情形下 ，猶對於未滿14歲且有中度智能障礙之A女為強制猥褻行為 ，其惡性非輕，是被告之犯罪情節，在客觀上難謂足以引起 一般人之同情，尚無情輕法重而堪憫恕之情形，自無從依刑 法第59條之規定減輕其刑。
三、原審認被告上開部分犯行之罪證明確，因予論罪科刑，固非 無見。惟查：㈠被告上開犯行於客觀上難謂足以引起一般人 之同情，尚無情輕法重而堪憫恕之情形，自無從依刑法第59 條之規定減輕其刑，已如上述。惟原審以被告身體狀況不佳 、已向被害人母親道歉及與被害人父母達成和解、被害人父 親亦請求法院予以從輕量刑等情，遽認被告之犯行有情輕法 重之情形，而依刑法第59條之規定予以減輕其刑，尚有違誤 。㈡起訴意旨認被告於100年年初起至5月14日期間，另對被 害人A女為強制猥褻行為7次，惟該部分事實僅有被告之自白 ，並無其他積極之證據足以證明之，此部分即應為無罪之諭 知（詳後述無罪理由）。惟原判決認此部分亦構成犯罪，而 予以論罪科刑，並與前開經本院判處罪刑部分定其應執行之 刑，亦有未合。被告上訴意旨以原審量刑過重及未予諭知緩 刑而指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決此部分既有上開 可議之處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。爰就 此部分審酌被告前述之身體健康狀況、僅國小畢業之教育程 度及勉強維持之經濟狀況（參卷內警詢筆錄所載）、僅為滿 足一己色慾，竟數度利用被害人A女之父母不在家之機會， 不顧兒童人格、身體發展之健全及性自主決定權利，對於未 滿14歲且有心智缺陷之A女為強制猥褻行為，致A女心理上創 傷及陰影難以磨滅，惡性非輕、於原審已當庭向被害人A女 之母道歉，並與被害人女之父母達成調解，復已將款項全數 給付，尚有悔意，且被害人之父於原審審理時亦表明希望對 被告從輕量刑，然仍須入監服刑之意等一切情狀，量處如主 文第二項所示之刑。
參、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告李坤輝基於強制猥褻之犯意，另自100 年年初起至5月14日期間，每2週1次，利用其與A女在上開住 處獨處之機會，先脫去自己的外褲及內褲，讓A女撫摸其生
殖器官，再脫去A女之外褲及內褲，以手撫摸A女之生殖器後 自慰，射精擦拭後，再穿好自己及A女之內外褲，並帶A女至 雜貨店購買零食，李坤輝即以此違反A女意願之方式，而對A 女為猥褻行為得逞7次。因認被告李坤輝此部分亦涉有刑法 第224條之1之加重強制猥褻罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項定有明文。復按認定不利於被告之 事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之 認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據 ；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證 據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證 明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實 之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程 度，而有合理性之懷疑存在時，即無從遽為有罪之確信；又 刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應 負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之 犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提 出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方 法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之 原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年度上字第 816號、76年度台上字第4986號、92年度台上128號判例意旨 參照）。
三、公訴意旨認被告李坤輝此部分涉有加重強制猥褻罪行，無非 以被告之自白為其主要證據。訊據被告堅決否認此部分犯行 ，辯稱：其並未為此部分加重強制猥褻犯行等語。經查：被 告之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要 之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項 定有明文。本件被告李坤輝雖於偵查中及原審審理時就檢察 官起訴之此部分犯罪事實自白，惟仍應調查其他必要之證據 ，以察其是否與事實相符，究不能以被告之自白作為有罪判 決之唯一證據。查公訴意旨所指此部分之犯罪事實，僅有被 告於偵查中及原審審理時之自白為證據。而被害人A女及其 他相關證人亦未證述被告有此部分犯行，是此部分除被告之 自白外，並無其他補強證據可資佐證，此外復查無其他積極 之證據足以證明被告有此部分犯行，既不能證明被告犯罪， 即應依法為無罪之諭知。
四、綜上所述，此部分檢察官所舉之證據所為訴訟上之證明，於 通常一般人仍有合理之懷疑存在，尚未達於可確信其真實之 程度，此外復查無其他積極之證據足以證明被告就此部分有
何公訴人所指之加重強制猥褻犯行，自屬不能證明被告犯罪 。原審未為詳查，遽就此部分對被告論罪科刑，即有未合， 被告上訴意旨否認此部分犯行，指摘原判決不當，其此部分 之上訴為有理由，自應由本院將原判決此部分撤銷，並就此 部分為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，刑法第224條之1，判決如主文。本案經檢察官李慶義到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 8 月 30 日
刑事第八庭 審判長法 官 廖 柏 基
法 官 李 雅 俐
法 官 簡 源 希
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李 宜 珊
中 華 民 國 101 年 8 月 30 日
附錄本案論罪科刑法條：
刑法第224條之1
犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。
刑法第222條
犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。八、攜帶兇器犯之者。
前項之未遂犯罰之。