臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度侵上訴字第79號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 毛如劍
選任辯護人 蕭智元律師（財團法人法律扶助基金會）
上 訴 人
即 被 告 詹家銘
指定辯護人 本院公設辯護人 劉秋蘭
上列上訴人等因被告等妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法
院100年度侵訴字第155號中華民國101年2月29日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署 99年度偵字第25752號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於毛如劍共同對於女子以強暴、脅迫之方法而為性交罪及其定應執行刑部分，均撤銷。
毛如劍幫助對於女子以強暴、脅迫之方法而為性交，處有期徒刑貳年。
其餘上訴（即原判決關於毛如劍對於女子以脅迫之方法而為性交罪；詹家銘二人以上共同對於女子以脅迫之方法而為性交未遂罪部分）駁回。
毛如劍上開撤銷改判與上訴駁回部分，應執行有期徒刑肆年肆月。
犯罪事實
一、毛如劍係民國79年6月24日生，於下述行為時為 18歲以上未 滿20歲之人，其因智能障礙之心智缺陷，領有身心障礙手冊 ，於下述行為時之精神狀態，受到心智缺陷之影響，致其辨 識行為違法及依其辨識而行為的能力達到顯著降低的程度， 但未完全喪失。其分別於：
（一）99年6月20日晚間10時許，至其友人少年宋Ｏ陽（82年9月 生，行為時係未滿18歲之少年，完整姓名、年籍詳卷，宋 Ｏ陽此部分犯行，業經本院以100年度少侵上訴字第2號刑 事判決，判處有期徒刑2年6月確定）位於臺中市○里區○ ○路 172號對面鐵皮屋租屋處聊天時，宋Ｏ陽將毛如劍壓 在床上模仿性交動作而稱：「找 1個女生讓我玩！」。毛 如劍明知其所聯絡之成年女性友人Ａ女（即卷內代號0000 0000之女子，真實姓名年籍詳卷，領有輕度智能障礙手冊 ）已有男朋友，且與宋Ｏ陽並不認識，不可能自願且無端 與宋Ｏ陽發生性交行為，而宋Ｏ陽係擬對其帶來的女子為 強制性交犯行，竟基於幫助宋Ｏ陽對於女子以強暴、脅迫 之方法而為性交之犯意，當場撥打電話給Ａ女，邀約Ａ女
翌日見面。嗣於翌日即99年6月21日晚間7時許，毛如劍以 電話與Ａ女相約在臺中市○里區○○路「凱祥網咖」見面 ，隨即帶同Ａ女前往上開宋Ｏ陽租屋處。同日晚間 8時許 ，毛如劍與Ａ女一起進入宋Ｏ陽租屋處房間後，毛如劍為 讓宋Ｏ陽與Ａ女獨處，使宋Ｏ陽有機會得以對Ａ女強制性 交，即以上廁所為由，故意離開房間而到與宋Ｏ陽房間相 隔4、5間房間距離之公用廁所。毛如劍離開後，宋Ｏ陽便 將房門上鎖，要求Ａ女脫光衣服躺在床上，Ａ女拒絕，宋 Ｏ陽即對Ａ女脅迫稱：「如果不要我就要生氣了！」，Ａ 女因害怕不知如何反抗，只好依宋Ｏ陽指示脫光衣服躺在 床上，宋Ｏ陽不顧Ａ女已明確表示反對宋Ｏ陽對其性交， 仍強行撥開Ａ女雙手，壓在Ａ女身上，撥開Ａ女大腿，將 陰莖插入Ａ女陰道內，以此強暴、脅迫違反Ａ女意願之方 法，而對Ａ女強制性交得逞。期間毛如劍從廁所出來，雖 聽到Ａ女因不願宋Ｏ陽對其性交而喊不要，仍刻意外出買 東西，至宋Ｏ陽對Ａ女強制性交完畢後，始回到房間。（二）99年 6月21日晚間，Ａ女遭宋Ｏ陽強制性交完畢後，與毛 如劍一起離開宋Ｏ陽租屋處，毛如劍竟心生淫念，另行起 意，基於強制性交之犯意，於同日晚間 9時許，將Ａ女帶 到臺中市○里區○○路99號「○○國小」1樓女廁內，拿 走Ａ女的手機，對Ａ女說：「讓我玩一下！」，Ａ女表示 不要，毛如劍便對Ａ女脅迫稱：「不要的話，要打電話給 妳媽媽，說妳跟男朋友有發生過關係。」，並當場撥打Ａ 女的手機給Ａ女母親，響了幾聲就掛斷，Ａ女母親因未接 到來電，而回撥Ａ女的手機，毛如劍接聽後表示是其不慎 按到，待掛掉手機後，毛如劍即要求Ａ女脫光衣服躺在女 廁外洗手台旁，Ａ女因害怕若毛如劍果真告知其母有關其 男友之事，將使其受到母親責罰，只好依毛如劍指示脫光 衣服躺在洗手台旁，毛如劍隨即將陰莖插入Ａ女陰道內， 以此脅迫違反Ａ女意願之方法，對Ａ女強制性交得逞。二、詹家銘係81年 4月11日生，於下述行為時為18歲以上之未滿 20歲之人，其與宋Ｏ陽（宋Ｏ陽此部分犯行，業經臺灣臺中 地方法院以101年度少侵訴字第4號刑事判決，判處有期徒刑 2 年）基於二人以上共同對於女子以脅迫之方法而為性交之 犯意聯絡，於99年6月22日晚間6時許，由宋Ｏ陽持詹家銘之 手機，撥打電話給Ａ女，約在「凱○網咖」見面，Ａ女於同 日晚間7時許抵達「凱○網咖」後，宋Ｏ陽叫Ａ女先到「○ ○國小」等候，隨後宋Ｏ陽與詹家銘亦一起至「○○國小」 ，由宋Ｏ陽將Ａ女帶到「美群國小」某大樓1樓往2樓之樓 梯梯間轉角處，以兇惡口氣脅迫Ａ女脫光衣服躺在地上，
Ａ女因曾遭宋Ｏ陽強制性交，害怕而不知如何反抗，只好 依宋Ｏ陽指示脫光衣服躺下，宋Ｏ陽就叫詹家銘上樓，隨 即下樓去，詹家銘上樓後因緊張，便對宋Ｏ陽說：「不然 你來示範！」，宋Ｏ陽隨即又上樓，伸手撫摸Ａ女胸部約 1 分鐘，接著拉詹家銘的手去摸Ａ女胸部並稱：「換你了 ！」，再度下樓。宋Ｏ陽下樓後，詹家銘明知Ａ女係受宋 Ｏ陽脅迫，且Ａ女已明確表達反對詹家銘對其性交之意， 仍伸手撫摸Ａ女胸部，並褪去自己外褲及內褲，以陰莖碰 觸Ａ女外陰部，試著要插入，以此脅迫違反Ａ女意願之方 法，對Ａ女強制性交，惟尚未插入即因自覺行為偏差，而 因己意中止未遂。
三、案經Ａ女訴由臺中市政府警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序部分：
（一）依性侵害犯罪防治法第 12條第2項之規定，司法機關所製 作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日 、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。是本件刑事 判決犯罪事實欄及理由欄內，關於告訴人之姓名均僅記載 為Ａ女，其真實姓名、年籍均詳卷，另Ａ女母親之真實姓 名、年籍；Ａ女男友之真實姓名、年籍，係屬其他足資識 別被害人身分之資訊，有關其姓名，亦僅分別記載為Ａ女 母親，陳ＯＯ，其餘資料均詳卷。
（二）依兒童及少年福利與權益保障法第 69條第2項規定：司法 機關所製作必須公開之文書，不得揭露足以識別為刑事案 件、少年保護事件之當事人或被害人之兒童及少年身分之 資訊。是本件刑事判決犯罪事實欄及理由欄內，關於少年 共犯之姓名，僅記載為宋Ｏ陽，其真實姓名、年籍均詳卷 。
二、證據能力部分
（一）按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有 規定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159條第1項定有 明文。被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，即所謂 傳聞證據。由於傳聞證據有悖法院直接審理及言詞審理之 精神，妨礙當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現， 除法律有規定者（例如同法第 159條第2項、同法第159條 之1至之5、同法第206條、性侵害犯罪防治法第 17條等） 外，原則上不具證據能力。而性侵害犯罪防治法第17條規 定：被害人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、 司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可
信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證 據：一、因性侵害致身心創傷無法為陳述者。二、到庭後 因身心壓力於訊問或詰問時無法為完全之陳述或拒絕陳述 者。經查，Ａ女於原審審理中到庭作證，於交互詰問、法 院訊問時，尚能完整、清晰證述被告毛如劍、詹家銘、宋 Ｏ陽對其強制性交之經過，而檢察官並未舉證證明Ａ女於 警詢中所為之陳述，具有可信之特別狀況，Ａ女於警詢時 所為之陳述，亦非證明被告毛如劍、詹家銘犯罪事實存否 所必要者（尚有Ａ女於檢察官偵查及原審審理時之證詞， 可資證明），並無上開性侵害犯罪防治法第17條所規定之 情形存在。因Ａ女於警詢時所為之陳述係屬傳聞證據，為 被告以外之人，於審判外之言詞陳述，且無例外得作為證 據之情形，復經被告毛如劍及其選任辯護人否認有證據能 力，揆諸上開說明，自無證據能力。
（二）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，同法第159條之5定有明文。本案引用之其他供述 證據，其性質屬證人於審判外的陳述，而為傳聞證據，且 查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之情形者，原 雖無證據能力，然既經當事人於審判程序同意作為證據， 或因當事人及辯護人未於言詞辯論終結前聲明異議，視為 同意作為證據，本院審酌上開供述證據作成時，並無人情 施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之 證據亦屬適當，而有證據能力。
（三）按刑事訴訟法第159條之1所規定，被告以外之人於偵查中 向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證 據。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆 錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均 屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言， 如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據 ，似與當事人進行主義之精神，不無扞格之處，對被告之 防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵 查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權 ，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之 陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信 性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中
向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證 據。乃同法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有規定 者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之 範疇。而被告之反對詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當 面詰問證人，以求發現真實之權利，此與證據能力係指符 合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與 否之證據資格，性質上並非相同。否則，如被告以外之人 於本案審判中所為之陳述，與其先前在檢察官偵查中所為 之陳述不符時，即謂後者無證據能力，依同法第155條第2 項規定，即悉數摒除不用，僅能採取其於本案審判中之陳 述作為判斷之依據，按之現行刑事訴訟法關於傳聞證據排 除例外之規定，殊難謂為的論（最高法院96年臺上字第74 48號判決參照）。又按「詰問權係指訴訟上當事人有在審 判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之 權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第16 6 條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序 之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而 得成為證明犯罪事實存在與否之證據適格，性質上並非相 同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確 認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防 ，調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中訊問證 人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場；刑事訴訟法第 248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問 」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此 項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之 陳述，依刑事訴訟法第 159條之1第2項之規定，原則上屬 於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信 之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人 於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問， 應認屬於未經合法調查之證據，非為無證據能力，而禁止 證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告 行使以補正，而完足為經合法調查之證據。經查，證人Ａ 女、Ａ女母親、宋Ｏ陽於偵查中在檢察官前，以證人身分 具結後所為之陳述，並無前述之顯有不可信之情況，且被 告及其選任辯護人復未曾提及檢察官在偵查時有何不法取 供，致上開證人等之證詞有顯不可信之情事，且證人Ａ女 、宋Ｏ陽業於原審審理時，經傳喚到庭具結證述，由檢察 官及被告等之辯護人進行交互詰問程序，證人Ａ女母親則 未據被告等及其辯護人聲請傳喚，並主張進行對質詰問， 實已保障被告毛如劍、詹家銘對質詰問權之行使，而未影
響其訴訟防禦權，且經原審及本院審理時，將前開證人等 之偵訊筆錄，提示並告以要旨，則前開證人等於檢察官偵 查中之陳述，即屬完足調查之證據，自得採為本件證據， 而有證據能力。
（四）而卷附之行政院衛生署草屯療養院 100年12月28日草療精 字第1000010875號函附之精神鑑定報告，係屬刑事訴訟法 第206條之鑑定報告，且係原審依同法第208條之規定囑託 之機關所為，為同法第159條第1項之「除法律有規定者外 」之情形，是上開精神鑑定報告，自有證據能力。（五）本案卷內所附之照片，均係屬機械性紀錄特徵，也就是認 識對象的是照相機鏡頭，透過機械鏡頭形成的畫面，映寫 入膠卷、光碟片或以數位方式存入特定設備內（如記憶卡 ），然後還原於照相紙及播放設備上，故照片中並不含有 人的供述要素，在現實情形與作為傳達結果的攝影、照相 ，在內容上的一致性，是透過機械的正確性來加以保障的 ，在攝影、照相中，並不存在人對現實情形的知覺、記憶 ，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、誤差 及記憶隨時間推移而發生的變化），故該照片當然是非供 述證據，並無傳聞法則之適用，且與本案犯罪事實具有關 聯性，而被告毛如劍、詹家銘及其辯護人對於卷內所附之 照片，均未主張係執法人員違法取得，經查又無不得作為 證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力（最高法 院97年臺上字第3854號判決參照）。
（六）除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法 定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權 保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有 明文。惟本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施 刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自應認均具 有證據能力。
三、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）被告毛如劍部分：
㈠訊據被告毛如劍坦承有應宋Ｏ陽的要求，帶Ａ女到宋Ｏ陽 的租屋處，宋Ｏ陽並與Ａ女發生性交行為，亦坦承有與Ａ 女在美群國小女廁發生性行為，有將陰莖插入Ａ女陰道內 等情，惟矢口否認有幫助宋Ｏ陽對於Ａ女以強暴、脅迫之 方法而為性交犯行，亦否認有對於Ａ女以脅迫之方法而為 性交犯行，辯稱：在發生性行為前，我有問Ａ女同不同意 ，Ａ女說好，我當時是得到Ａ女的同意，才與Ａ女發生性 交行為等語。被告毛如劍的辯護人則為其辯護稱：被告毛 如劍僅供承其知道宋Ｏ陽要其帶 1個女生讓他玩，係指要
與該女生發生性行為，並未供承其事先知道宋Ｏ陽係要以 違反該女生之意願為之。被告毛如劍行為時之精神狀況， 受到智能障礙之影響，致其辨識行為違法及依其辨識行為 之能力顯著降低，其之所以依宋Ｏ陽的要求，帶 1個女生 至宋Ｏ陽住處，無非係其一貫面對威脅時採取的反應，宋 Ｏ陽會以何手法與該女生發生性行為，非被告毛如劍當時 會考慮的事情。Ａ女於原審審理時證述其並未與男朋友發 生性行為，且未曾告知他人其有與男朋友發生性行為，倘 若屬實，則被告毛如劍自不可能以告知Ａ女母親，Ａ女與 其男朋友發生性行為之事，恫嚇Ａ女，Ａ女亦不可能因此 感到恐懼。實則，Ａ女若害怕讓其母親知道自己與他人發 生性關係，自有可能因此謊稱並非自願與被告毛如劍發生 性行為。Ａ女於遭到宋Ｏ陽強制性交之後，係自願與被告 毛如劍前往美群國小，Ａ女當時雖有男朋友，但不能因此 推論Ａ女不可能同意與被告毛如劍發生性行為。又若被告 毛如劍確有強制性交犯行，則被告毛如劍於Ａ女遭到宋Ｏ 陽強制性交完畢後，隨即將Ａ女帶至美群國小強制性交， 期間僅相隔約1小時，時間密接，應屬接續犯等語。 ㈡經查：
⒈犯罪事實一之（一）部分，業據被告毛如劍於原審審理 時坦承不諱（詳原審卷第110頁背面），並經： ①證人Ａ女於檢察官偵查時證稱：99年 6月21日晚上， 毛如劍帶我到宋Ｏ陽租屋處與宋Ｏ陽見面，毛如劍去 上廁所的時候，宋Ｏ陽逼我跟他發生性行為，他說如 果我不要的話，他就要生氣了，我會害怕，宋Ｏ陽硬 要我脫掉衣服，將他的陰莖進入我的陰道，我跟他說 不要等語（詳偵卷第10至11頁），於原審審理時證述 ：「（妳是否認識在庭的宋Ｏ陽、毛如劍、詹家銘？ ）我只認識毛如劍，我不認識宋Ｏ陽、詹家銘。」； 「（之前在警詢偵訊時稱毛如劍有帶妳去宋Ｏ陽的家 中是否正確？）是的。」；「（毛如劍當天帶妳去時 說要做什麼？）說有事情，什麼事情我現在忘記了。 」；「（當天毛如劍帶妳去找宋Ｏ陽，妳有無跟宋Ｏ 陽發生關係？）有，宋Ｏ陽強迫我。」；「（妳跟宋 Ｏ陽發生性關係，就是毛如劍帶妳去找他那次？）是 的。」；「（當天宋Ｏ陽如何強迫妳跟他發生性關係 ？）是宋Ｏ陽逼我脫衣服，我有說不要，宋Ｏ陽恐嚇 我…所以我就不敢抗拒，宋Ｏ陽的陰莖有插入我的陰 道…被宋Ｏ陽強迫時，毛如劍跑去廁所，宋Ｏ陽強迫 我的時候我有說我不要。」；「（宋Ｏ陽有無叫妳脫
光衣服躺在床上？）有。」；「（妳說不要的時候， 宋Ｏ陽有無跟妳講『如果不要，我就要生氣了』？） 有。」；「（宋Ｏ陽稱他將妳的雙手撥開，壓在妳的 身上，陰莖插入妳的陰道，是否如此？）是的，當時 我已經躺在床上。」；「（宋Ｏ陽除了將妳的雙手撥 開，是否也將妳的大腿撥開？）是的。」等語（詳原 審卷第93頁以下）。
②證人宋Ｏ陽於檢察官偵查時證稱：因為前一天（99年 6月20日）我跟毛如劍說想要找個女生來玩，99年6月 21日晚上，毛如劍就帶Ａ女到我的租屋處，毛如劍說 他要去上廁所，把機會製造給我，我就對Ａ女性侵， 我將她的雙手撥開，壓在她身上，我的陰莖有進去她 的陰道等語（詳偵卷第59頁）；於原審審理時證稱： 「（99年6月20日你有對毛如劍說『找1個女生讓我玩 』？）有，在我的住處講的。」；「（99年 6月21日 有無打電話給Ａ女過？）毛如劍用我的手機打給Ａ女 ，日期我忘記了。」；「（毛如劍用你的手機打給Ａ 女講了什麼？）99年 6月20日他講什麼我沒有聽到， 他有跟我講他約了，99年 6月21日毛如劍帶Ａ女到我 住處打電話給我，說他們在我家樓下，毛如劍上來時 就帶了Ａ女…毛如劍去上廁所，我就對Ａ女性交，我 的住處廁所是公用的，從我租的房間到廁所有4、5間 的距離。」；「毛如劍是在99年 6月20日打電話給Ａ 女，毛如劍找Ａ女就是要讓我性交。」；「（就你的 認知，毛如劍帶Ａ女去你家是否就是要履行他前一天 答應你『找 1個女生讓你玩』這件事情？）是的。」 ；「（你性侵害Ａ女時，她是否有說不要？）她有說 不要。」等語（詳原審卷第100頁以下）。
③經核被告毛如劍於原審審理時之陳述，與證人Ａ女、 宋Ｏ陽所述案發情節，均大致相符，並有案發現場照 片附卷可稽（詳警卷第30至31頁），足見被告毛如劍 此部分自白，確與事實相符，堪以採信。
④被告毛如劍的辯護人雖為其辯護稱：被告毛如劍係受 到證人宋Ｏ陽的威脅，才會帶Ａ女到宋Ｏ陽的租屋處 ，且並不知道宋Ｏ陽會違背Ａ女的意願，對Ａ女強制 性交等語。然證人宋Ｏ陽於原審審理時證稱：「（你 之前是否有找毛如劍帶女生給你玩？）沒有，這是第 一次，我也沒有強迫毛如劍。」等語（詳原審卷第10 0 頁背面），已明確否認其有威脅被告毛如劍的行為 ，且由被告毛如劍於宋Ｏ陽強制性交Ａ女的過程中，
並無因害怕而逕行離開宋Ｏ陽租屋處，而係前往公共 廁所及外出購買物品後，再度返回宋Ｏ陽的住處，嗣 並將已遭宋Ｏ陽強制性交的Ａ女，帶至美群國小強制 性交（詳如後述），殊難認定被告毛如劍有何遭到宋 Ｏ陽威脅的行為。又Ａ女已有男朋友，且與宋Ｏ陽並 不認識，為被告毛如劍所明知，Ａ女焉有可能自願且 無端與宋Ｏ陽發生性交行為。況且，被告毛如劍於原 審審理時亦陳稱：「（帶Ａ女去給宋Ｏ陽性交，事前 有無跟Ａ女講？）沒有，我瞞著Ａ女，我對Ａ女沒有 提到性交的事情。」；「（你瞞著Ａ女沒有提到要去 給宋Ｏ陽性侵害？）是的。」；「（如果你當天有跟 Ａ女說，Ａ女就不會去了？）是的，所以我才不敢跟 Ａ女講。」等語（詳原審卷第105頁、第109頁背面） 。顯然被告毛如劍對要與Ａ女發生性交行為，需要經 過Ａ女的同意，否則即屬違反Ａ女的意願，且Ａ女亦 不可能無端並自願與互不相識的宋Ｏ陽發生性交行為 ，係有所認知，其始會隱瞞帶同Ａ女前往宋Ｏ陽租屋 處之目的。況宋Ｏ陽性侵Ａ女期間，被告毛如劍有聽 到Ａ女喊不要之聲音，卻未出面阻止或報警求援，反 而逕自外出購物，實難謂其主觀上不知宋Ｏ陽係以違 反Ａ女意願之方式，對Ａ女為強制性交犯行。被告毛 如劍將Ａ女帶往宋Ｏ陽租屋處後，未經告知Ａ女目的 ，即刻意以上廁所為由，離開宋Ｏ陽租屋處，獨留Ａ 女在不相識的宋Ｏ陽租屋處，自係當知宋Ｏ陽欲強制 性交Ａ女，而刻意製造機會給宋Ｏ陽無訛。
⑤按事前同謀之共謀共同正犯與幫助犯，在客觀上均無 參與犯罪構成要件之行為，然在主觀上，前者係本於 共同犯罪之謀議，後者係基於幫助他人犯罪之意思， 二者並非相同。是共謀共同正犯間之犯意聯絡，為犯 罪構成之事實，應以嚴格之方式認定之。則論行為人 以共謀共同正犯，應就其係如何參與犯罪之謀議、謀 議之內容為何，詳為調查後，於事實欄內明白認定， 並依憑證據詳敘其得心證之理由，否則即有依法應於 審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違 法（最高法院100年度臺上字第581號判決參照）。經 查，被告毛如劍係在宋Ｏ陽位於臺中市○里區○○路 172 號對面鐵皮屋租屋處聊天時，宋Ｏ陽將其壓在床 上模仿性交動作，並稱：「找 1個女生讓我玩！」， 且被告毛如劍明知Ａ女已有男朋友，且與宋Ｏ陽並不 認識，不可能自願且無端與宋Ｏ陽發生性交行為，而
宋Ｏ陽係擬對其帶來的女子為強制性交犯行，乃故意 隱瞞上情，邀約並帶同Ａ女前往上開宋Ｏ陽租屋處， 並以上廁所為由離開該房間，讓宋Ｏ陽與Ａ女獨處， 使宋Ｏ陽有機會得以對Ａ女強制性交得逞，其客觀上 並未參與強制性交犯罪構成要件之行為，已至為明顯 ，至於其主觀上是與宋Ｏ陽本於共同犯罪之謀議，或 係基於幫助宋Ｏ陽犯罪之意思為之，則攸關被告毛如 劍係成立強制性交罪之共同正犯或幫助犯。以強制性 交罪並非如財產犯罪，得以共犯間事後分贓的情節， 具體判斷彼此間是否有共同犯罪之謀議，以被告毛如 劍與宋Ｏ陽同為男性，若被告毛如劍確有與宋Ｏ陽共 同犯罪之意思，其當係留在現場，並與宋Ｏ陽共同實 施強制性交罪構成要件之行為，以滿足其個人性慾， 且被告毛如劍與Ａ女間，並無任何仇恨怨隙，其亦無 必要與宋Ｏ陽本於共同犯罪之謀議，而由宋Ｏ陽出面 對Ａ女為強制性交犯行，以達到其欲「教訓」Ａ女的 犯罪目的或動機。從而，被告毛如劍主觀上應係單純 基於幫助宋Ｏ陽犯強制性交罪之意思，客觀上復僅對 宋Ｏ陽強制性交Ａ女犯行，提供助力，而未參與強制 性交罪構成要件之行為，自僅成立幫助犯。
⒉犯罪事實一之（二）部分：
①上開犯罪事實，業據證人Ａ女於檢察官偵查時證稱： 毛如劍說要跟我聊天，把我帶到美群國小廁所，並拿 我的手機，他說如果不讓他玩一下，就要打給我媽媽 ，說我和男友怎麼樣，我怕他打給我媽媽，所以照他 的意思脫掉衣服，躺在洗手台旁邊，毛如劍就將陰莖 插入我的陰道，我有說不要等語（詳偵卷第12至13頁 ）；於原審審理時證稱：「（有無跟在庭的毛如劍… 發生過關係？）有，是強迫的。」；「（妳說被在庭 的毛如劍…強迫發生性關係，意思就是妳不同意？） 是的。」；「（同 1日晚上毛如劍是否有帶妳去國小 裡面？）有，到了國小後，毛如劍跟我說『讓我玩一 下』，我說不要，毛如劍就說他要打電話給我媽媽， 說我跟陳ＯＯ（Ａ女當時男友，真實姓名詳卷）有發 生關係，我怕我媽媽知道我跟我男朋友發生關係，毛 如劍他有用我的手機撥電話給我媽媽，我真的很害怕 毛如劍會跟我媽媽講，我就順從毛如劍的意思跟他發 生性關係，我也是被強迫的，毛如劍叫我脫掉衣服， 地點是在廁所外面的洗手台旁邊，毛如劍有將陰莖插 入我的陰道。」；「（為何毛如劍說要跟你媽媽說妳
跟你男朋友發生性關係妳會覺得害怕？）我媽媽聽到 會打我。」；「（毛如劍強迫妳發生性關係之後，妳 有無跟他講什麼話？）我說你跟宋Ｏ陽把我當做什麼 ，毛如劍沒有回答，我這樣講是因為我其實很不願意 跟他們發生性關係。」；「（毛如劍帶妳去宋Ｏ陽家 中，妳被宋Ｏ陽強迫發生性關係，同 1日晚上毛如劍 又強迫妳跟他發生性關係，是否如此？）是的。」； 「（為何當天沒有報警？或告訴母親？）我不敢。」 ；「（在美群國小廁所洗手台，美群國小 1樓的女廁 所是毛如劍帶妳進去還是妳自己進去？）毛如劍帶我 進去，我不知道毛如劍帶我進去做什麼。」；「（妳 當時手機裡面是否有儲存母親或是家中電話？）有， 媽媽的電話名稱就是『媽媽』。」；「（毛如劍有要 撥電話給妳媽媽，妳如何知道他撥給誰？）毛如劍撥 出去後我媽媽沒有多久就回撥給我。」等語明確（詳 原審卷第94頁以下）明確。
②雖被告毛如劍否認有此部分強制性交犯行，辯稱其與 Ａ女發生性交行為，係經過Ａ女的同意等語。惟查， 被告對Ａ女性交之時間，係在Ａ女甫遭宋Ｏ陽強制性 交之後，Ａ女當時應仍處於驚魂未定狀態，豈有經被 告毛如劍要約，即同意一起前往國小廁所發生性交行 為之理？又被告毛如劍與Ａ女僅為普通朋友關係，於 案發時各自有男女朋友，且互相認識對方之男女朋友 ，被告毛如劍與Ａ女間並無仇恨一節，業據被告毛如 劍供述在卷，在此情形下，Ａ女應無同意與被告毛如 劍合意性交之可能，亦無設詞誣陷被告毛如劍，致己 身陷於偽證刑責之必要。況被告毛如劍於案發時確實 有持Ａ女手機撥打給Ａ女母親，響了數聲尚未接通即 掛掉，Ａ女母親因此回撥給Ａ女，由被告毛如劍接聽 後表示是其不小心按到等情，為被告毛如劍於原審審 理時所自承，益徵Ａ女所指述被告毛如劍取走其手機 ，脅迫Ａ女如不與之性交，即告知Ａ女母親關於Ａ女 與男友之事，與事實相符，足資採信。
③至於證人Ａ女於原審審理進行交互詰問時雖稱其與當 時的男友並沒有發生過性關係等語（詳原審卷第94頁 ），然此部分本即涉及個人隱私，且依性侵害犯罪防 治法第16條第 2項規定，本屬不得詰問或提出之證據 ，證人Ａ女就此自無說明或證實之義務。況且，被告 毛如劍係以若不與其發生性交行為，就要打電話給Ａ 女母親，說Ａ女跟男朋友有發生過性關係，來脅迫Ａ
女，而Ａ女亦確實害怕會因此而受到母親的責罰，無 論Ａ女是否有和當時男友發生性關係，即使被告毛如 劍係準備對Ａ女母親誆稱Ａ女有和男朋友發生性關係 ，亦足使Ａ女深怕百口莫辯而遭到母親的責罰，進而 使其意思決定自由遭到箝制，而因被告毛如劍的脅迫 ，違反其個人意願，任由被告毛如劍強制性交得逞。 從而證人Ａ女究竟有無與當時的男友發生過性關係， 與本案無關。
（二）被告詹家銘部分
㈠上開犯罪事實二，業據被告詹家銘於原審審理（詳原審卷 第 20至21頁、第111頁）及本院審理時（詳本院卷第48頁 、第84頁背面、第88頁）坦承不諱，並經
⒈證人Ａ女於檢察官偵查時證述：99年6月22日下午6時， 宋Ｏ陽有打電話給我叫我去網咖，之後宋Ｏ陽叫我過去 美群國小，詹家銘也有一起過去，宋Ｏ陽就帶我去 2樓 樓梯間轉角，口氣很差逼我把衣服脫掉，然後叫詹家銘 上來，宋Ｏ陽就下去，後來詹家銘叫宋Ｏ陽上來示範， 宋Ｏ陽就又上樓來，用手摸我的胸部約 1分鐘後就下樓 ，換詹家銘捏我的胸部約 1分鐘，詹家銘脫掉他的外褲 及內褲，他的陰莖差一點插入我的陰道，我當時躺著， 詹家銘試著將他的陰莖插入我的陰道，但沒有進去等語 （詳偵卷第14至16頁）；於原審審理時證稱：「（99年 6月22日宋Ｏ陽有無打手機給妳，與妳約99年6月22日下 午7時在『凱祥網咖』見面？）有。」；「（99年6月22 日晚上詹家銘有跟妳去國小？）有，我們當天先去國小 的廁所，宋Ｏ陽沒有叫我在廁所脫衣服，我們一下子就 走去樓梯，宋Ｏ陽叫我脫掉衣服…詹家銘強迫我之前， 宋Ｏ陽有先說他要示範給詹家銘看，宋Ｏ陽有摸我的胸 部，沒有叫我口交，也沒有用陰莖插入我的陰道，宋Ｏ 陽示範完之後先離開，剩下詹家銘跟我，詹家銘差一點 就將陰莖插入我的陰道，詹家銘有試，有碰到我的陰道 ，我有跟詹家銘說不要，後來詹家銘自己說不要了。」 ：「（宋Ｏ陽在樓梯間摸妳胸部時，詹家銘有無說他不 要，宋Ｏ陽還拉著詹家銘的手去摸妳的胸部，說要示範 給他看及對詹家銘說換你了？）有。」；「（宋Ｏ陽在 樓梯間叫妳脫掉衣服，妳有無先說不要？）有。」；「 （宋Ｏ陽先摸妳的胸部，然後對詹家銘說換你了，之後 宋Ｏ陽就先離開？）是的。」；「（宋Ｏ陽離開之後， 詹家銘有無繼續摸妳的胸部？）一下子。」；「（妳剛 才稱，詹家銘有碰到妳的陰道，是否有插入？）沒有進
去，差一點點就要進去。」等語（詳原審卷第95頁以下 ）。
⒉證人宋Ｏ陽於原審審理時證稱：「（99年6月22日下午6 時，是否借詹家銘的電話撥打給Ａ女並且跟詹家銘說『 有好康的，你不要問打給誰』？）當時我在『凱祥網咖 』，後來詹家銘過來，詹家銘知道我跟Ａ女發生性關係 ，詹家銘說他想要認識Ａ女，我騙詹家銘說我的手機不 能撥打，但詹家銘把他的手機借給我，催我撥給Ａ女。 」；「Ａ女到『凱祥網咖』，『凱祥網咖』在美群國小 附近…我就先叫Ａ女去美群國小，後來詹家銘騎機車載 我到美群國小。」；「我就叫Ａ女去樓梯間」；「（你 在叫Ａ女脫衣服時，有無對Ａ女大小聲？）…我就兇Ａ 女。」；「我當時口氣有點急。」；「Ａ女脫掉衣服後 ，我下去叫詹家銘上來，詹家銘要我示範 1次給他看， 我就摸Ａ女的胸部，之後我就下去，剩下Ａ女跟詹家銘 在上面。」；「（你叫詹家銘上樓，並且示範摸Ａ女胸 部給詹家銘看，你的意思是什麼？）本來是詹家銘跟Ａ 女在上面，詹家銘叫我上去，叫我作 1次給他看…所以 就摸Ａ女的胸部」；「詹家銘是叫我示範，我摸Ａ女的 胸部。」等語（詳原審卷第105頁以下）。