臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度侵上訴字第121號
上 訴 人
即 被 告 000000000.
現於法務部矯正署臺中監獄執行中
選任辯護人 何中慶律師
上列上訴人即被告因妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院
101年度侵訴字第16號中華民國101年4月30日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第25567、27147號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、0000000000B（真實姓名年籍詳卷，下稱甲男）前因妨害性 自主等案件，經法院判處應執行有期徒刑6年確定，入監執 行後，甫於民國100年7月間縮短刑期假釋出監。其與妻子之 么妹0000000000（真實姓名年籍詳卷，下稱乙女；甲男之妻 為乙女之大姊）為二親等之旁系姻親，具有家庭暴力防治法 第3條第4款所稱之家庭成員關係，詎甲男不知悔改，無視倫 常，於假釋返家後未久，得知乙女境況不順，且其對乙女頗 有好感，竟基於違反乙女意願而為性交之犯意，利用乙女當 時無助脆弱心態及自己略具命理知識，於100年11月10日向 乙女誆稱：乙女於101年將會有大劫，其可為乙女作法解運 以化解劫數云云，乙女誤信甲男確有能力解決，乃聽信其言 ，與甲男約定於100年11月15日見面談論化解劫數事宜，甲 男見乙女中計，隨即於100年11月10日前往臺中市○區○○ 路1段4之33號「瑞成書局」購買檀香粉、五行珠、佛經、紅 絲線等物，預為100年11月15日佯裝作法之工具，以圖取信 乙女。迨至100年11月15日9時許，甲男即撥打與乙女一起上 課之乙女之弟手機，並即與乙女在臺中市○區○○路3段388 號之「85度C咖啡蛋糕烘焙專賣店」討論如何化解劫數之方 法。其間，甲男向乙女佯稱：以檀香粉浸泡身體，再將作法 後混有汽水及酒之飲料飲畢即可化解劫數，而將上開物品帶 回家作法如會被家人發現，可協助前往旅館施作上開法術云 云；乙女恐遭劫難，乃同意與甲男一同前往旅館，兩人遂於 同日11時許，同往臺中市東區之「○○商務旅館」（名稱、 地址詳卷），甲男於支付新臺幣（下同）400元休息費後， 即與乙女進入該旅館220號房，並依計要求乙女先行進入浴 室將浴缸放滿熱水，甲男則在房間內之桌上擺放塑膠碗6個 （3個碗內分別盛裝檀香粉、白開水、調酒，另外3個碗均盛 裝蘭姆酒摻雪碧）、符咒、金紙、五行珠及佛經書等物，謊
稱解運之用，並點香佯裝施法，乙女不疑有他，遂依甲男指 示邊唸經書邊將3個碗內之酒水悉數飲畢，甲男見乙女酒後 已感頭暈，便將碗內之檀香粉倒入浴缸中，並要求乙女進入 浴室裸身浸泡檀香水，其則在客廳等候。約20分鐘後，乙女 因大量飲酒加上以檀香水泡澡後血液循環加速而頭暈不適， 無力行走，甲男見狀即要求乙女先不要將衣服穿上，身裹浴 巾至床上休息，並將乙女攙扶至床上平躺。此際，甲男見乙 女持續嘔吐且意識漸呈不清，向乙女佯稱：需作身體之結合 以改運云云，隨即趁乙女酒醉無力抗拒之際，未經乙女之同 意，違反其意願，接續親吻乙女之嘴巴、胸部、陰部，並撫 摸乙女胸部，繼之以手指插入乙女陰道內，乙女此時雖略意 識到甲男對之為上開侵害行為，然終因酒精作用全身無力反 抗，甲男乃接續以陰莖插入乙女陰道並射精，以此違反乙女 意願方式對之強制性交得逞。嗣乙女清醒後返家，為家人察 覺神情態度有異，乙女乃將上情告知家人，由其二姊000000 0000A（真實姓名年籍詳卷，下稱丙女；原判決誤載丙女為 甲男之妻，應由本院逕予更正）偕同乙女於100年11月15日 21時10分許報警，警方於100年11月16日零時55分許，在臺 中市太平區甲男住處將之拘提到案，並經甲男同意實施搜索 ，扣得其所有供犯罪所用之五行珠（含水晶珠7顆、珠盤）1 組、符咒紙1張、經書1本、檀香粉1包，而查悉上情。二、案經乙女訴由臺中市政府警察局第三分局報告臺灣臺中地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序方面：
㈠按司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名 、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。 性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。又裁判及其他必 須公示之文書，不得揭露足以識別被害人身分之資訊。如確 有記載之必要，得僅記載其姓氏、性別或以使用代號之方式 行之。法院辦理性侵害犯罪案件應行注意事項第3點規定甚 明。本案被害人乙女與被告甲男間具有親屬關係，為免揭露 或推論出被害人之身分，爰就被告甲男、被害人乙女、證人 丙女均以代號表示，其等真實姓名年籍資料詳卷內「臺灣臺 中地方法院檢察署代號與真實姓名對照表」（附於100年度 他字第7070號卷＜下稱他字卷＞密封袋）。 ㈡刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查 中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證 據。」本件證人乙女、丙女於偵查中向檢察官所為之陳述， 均係以證人之身分，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰
，並由其等具結，而於負擔偽證罪處罰之心理下所為，復經 具結擔保其等證述之真實性。又上開證人於檢察官訊問時之 證述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力 干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可 信之情況下所為，被告及辯護人亦均未主張檢察官偵訊時對 上開證人有任何不法取供之情形。是上開證人於偵查中所為 之證述，客觀上並無顯不可信之情況，應具有證據能力。 ㈢性侵害犯罪防治法第10條第1項「醫院、診所對於被害人， 不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書」、第3項「第1項驗傷 診斷書之格式，由中央衛生主管機關會商有關機關定之」之 規定，依同法第6條、第11條等相關規定，係為防治性侵害 犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所為之特別 規定，其依此項規定所製作之驗傷診斷書，應屬刑事訴訟法 第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外（參照最高 法院95年度臺上字第5026號判決意旨）。本案卷附國軍臺中 總醫院附設民眾診療服務處受理疑似性侵害事件驗傷診斷書 ，係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，依法對於被害人 乙女驗傷及取證所製作之驗傷診斷書，揆諸上開說明，應屬 刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外 ，而具有證據能力。
㈣現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑 定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、 審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑 託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同 法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。 然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務，或因量大、 或有急迫之現實需求，且有鑑定之必要者，基於檢察一體原 則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括囑託鑑 定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察 對於調查中之此類案件，得即時送請先前已指定囑託之鑑定 機關、團體實施鑑定，以求時效。此種由司法警察官、司法 警察依檢察官概括囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與 檢察官囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（ 參照最高法院99年度臺上字第84號判決）。本案卷附內政部 警政署刑事警察局100年12月23日刑醫字第1000155935號鑑 定書，係由警察機關依照上級檢察機關首長函示指示而送請 該鑑定單位進行鑑定所得結果，並載明其鑑定之方法，依據 刑事訴訟法第159條立法理由及同法第206條規定，既經本院 依刑事訴訟法第165條第1項規定踐行調查證據程序，應具有
證據能力。
㈤刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳 述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」立法意旨在 於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排 除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意 該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議 ，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富 ，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟 程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案 以下所引用被告以外之人於審判外所為言詞或書面陳述之供 述證據，迄本院言詞辯論終結前，檢察官、被告、辯護人就 該等證據之證據能力皆未聲明異議，本院審酌該等證據作成 時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為均適於作為本案 認定事實之依據，依上開規定及說明，該等供述證據皆有證 據能力。
㈥刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃 對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所 為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對 於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據， 均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取 得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案 以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之 情形，復經本院依法踐行調查程序，自具有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠前揭犯罪事實，業據被告甲男於原審起訴移審訊問、準備程 序及審理時均坦承不諱（見原審卷第8頁背面至第9頁背面、 第36頁背面、第47頁背面至第48頁背面），核與被害人乙女 於偵查中證述被告如何佯稱可為其改運，進而為性侵害行為 之經過情形相符（見他字卷第7頁至第9頁），且有行政院衛 生署國軍臺中總醫院附設民眾診療服務處受理疑似性侵害事 件驗傷診斷書可憑（附於100年度偵字第27147號卷密封袋） 。又經內政部警政署刑事警察局進行DNA型別鑑定結果，被 害人乙女外陰部棉棒、陰道深部棉棒檢出同一體染色體DNA- STR混合型別，研判混有被害人乙女與被告甲男DNA，該混合 型別排除被害人乙女本身DNA-STR型別後之其餘外來型別與 被告甲男型別相符，研判該15組外來型別來自被告甲男之機
率較隨機人之機率高，高約3.96×100,000,000,000,000倍 ，有內政部警政署刑事警察局100年12月23日刑醫字第10001 55935號鑑定書可參（附於他字卷密封袋）。此外並有旅館 照片3張、搜索現場照片4張、被告與被害人之弟使用之門號 雙向通聯紀錄1份附卷可稽（見警卷第17頁、第17-1頁，他 字卷第16頁及密封袋)，以及五行珠（含水晶珠7顆、珠盤） 1組、符咒紙1張、經書1本、檀香粉1包扣案可證。查被告甲 男為被害人乙女之大姊夫，卷內戶籍資料記載甚明（見本院 卷密封袋所附戶籍資料查詢結果），證人丙女（即乙女之二 姊）於偵查中並證稱：本件案發當日，乙女返家後縮在牆角 流眼淚，表示疑似遭被告性侵害等語（見他字卷第9頁）， 則以乙女、丙女與被告為姻親關係，衡情應無誣陷被告之動 機，且乙女指訴之內容，事涉個人名節，當無虛構事端提告 之可能，經核復與上開積極證據相吻合，自堪採信。被告雖 於本院審理時翻異前詞，辯稱：當天我很緊張也有罪惡感， 所以我沒有完全勃起，我承認我有摸也有親乙女，但我的陰 莖是在乙女陰部外面摩擦，根本沒有插入乙女陰道云云。然 依上述DNA型別鑑定結果，乙女陰道深部棉棒檢出同一體染 色體DNA-STR混合型別，既經研判混有乙女與被告DNA，且該 混合型別排除乙女本身DNA-STR型別後之其餘外來型別與被 告型別相符，足認被告有以陰莖插入乙女陰道而為性交行為 ，至為明顯。
㈡觀諸被告於偵查中供稱：乙女酒後泡檀香水約20分鐘，當時 已有醉意，且一直在吐，我有拿溼毛巾給她擦，且一直拍她 的背，她當時可以言語，一直說頭暈，說沒有暍過這種酒， 要扶著乙女才可以行走，但還不致於全身無力，後來就扶著 她到床上，但乙女全身還包著浴巾，乙女就吐很多，我將乙 女浴巾拿開，以溼毛巾擦乙女胸部、嘴巴跟臉及脖子，因乙 女說她全身無力，當時乙女要自己擦身體比較難一點等語（ 見他字卷第27頁背面）；及於警詢時供稱：我射精完之後， 被害人一直以為我只有親吻愛撫他，是我自己告訴被害人， 他才知道我有射精等語（見警卷第5頁）；以及於原審起訴 移審訊問時供稱：我以陰莖插入被害人身體之前，並沒有徵 得她的同意，當時被害人酒醉，有意識，但是她是昏昏沉沉 的，她對我當時插入的行為，沒有做言詞或行為的反應等語 （見原審卷第8頁背面）。據上可知被害人乙女於依被告指 示喝酒，並進入浴室泡檀香水後，身體即感不適且嘔吐，並 漸進陷於意識不清之狀態，則被告係以使乙女飲酒、泡檀香 水之方式，致乙女陷於無法抵抗之狀態，而違反乙女意願遂 行強制性交之行為甚明。參以被告於原審供稱：當天基於好
玩，才叫被害人喝酒及泡檀香水，有跟被害人說，這些動作 可以讓她改運；我是亂講、亂唬弄的，我騙她可以幫她改運 ；之前我們全家出去玩，我對她就有好感，我這樣騙她並且 把她帶去旅館的目的，是想要得到她；扣案物是我當日在旅 館進行解厄儀式所用的，但我實際上並沒有為人消災解厄的 能力，我跟被害人說我有這個能力的目的是想要騙她跟我去 旅館等語（見原審卷第9頁、第48頁背面）。堪認被告是預 謀對乙女性侵害，乃佯稱具解厄能力以誘騙乙女至旅館喝酒 、泡檀香水，致乙女陷於無法抵抗之狀態而遂行強制性交行 為。
㈢綜上足見被告於原審所為任意性之自白，與事實相符而可採 信，其於本院所辯則係卸責之詞，無可憑信。本件事證明確 ，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑及駁回上訴之理由：
㈠按家庭暴力防治法所稱家庭暴力，係指家庭成員間實施身體 或精神上不法侵害之行為；所稱家庭暴力罪，係指家庭成員 間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家 庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。本件被告 甲男為被害人乙女之大姊夫，有戶籍資料查詢結果可憑（附 於本院卷密封袋），其等間具有家庭暴力防治法第3條第3款 所稱之家庭成員關係甚明。次按刑法第221條第1項強制性交 罪與第225條第1項乘機性交罪，其主要區別在於犯人是否施 用強制力及被害人不能抗拒之原因如何造成，為其判別之標 準。如被害人不能抗拒之原因，為犯人所故意造成者，應成 立強制性交罪（參照最高法院71年臺上字第1562號判例意旨 ）。查被告係以為被害人乙女解厄為藉口使乙女飲用調酒， 並勸誘乙女於酒後泡檀香水，致乙女酒醉、身體不適不能抗 拒而為性交，則乙女不能抗拒之原因，乃被告所故意造成， 是核被告所為，係犯刑法第221條第1項之強制性交罪，且屬 對家庭成員實施身體及精神上不法侵害之行為，自該當於家 庭暴力防治法所稱之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法就家 庭暴力罪並無科處刑罰之規定，故仍應依刑法第221條第1項 之強制性交罪予以論罪科刑。被告對乙女為強制性交行為前 親吻、撫摸乙女身體等猥褻行為，為其遂行強制性交行為之 低度行為，應為強制性交之高度行為所吸收，不另論罪。又 被告先後以手指、陰莖插入乙女陰道之性交行為，係於密切 接近之時間及同一地點，基於與乙女為性交之單一犯意實施 ，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會 健全觀念，難以強行分開，應屬接續犯，而為包括之一罪。 ㈡原審以被告上開強制性交犯行明確，適用刑事訴訟法第299
條第1項前段，刑法第221條第1項、第38條第1項第2款規定 ，審酌被告前曾假風水、命理之名，以相類手段對女子行強 制性交，竟於該案件假釋付保護管束期間，為圖一己私慾， 再次以相類之手法，違反人倫分際，對妻妹乙女為強制性交 ，加深相關家庭成員之心理傷害，尤其對乙女造成難以磨滅 之創傷與陰影，現接受心理治療中，惡性可謂重大，然被告 犯後於原審法院終知坦認犯行，態度尚可，乙女則具文表示 雖無法完全原諒被告，然被告如能真正悔過、接受治療，則 願接受和解以減輕被告刑期等語（見原審卷第50頁乙女說明 書），並兼衡其犯罪之動機、目的等一切情狀，量處有期徒 刑6年，且敘明扣案之五行珠（含水晶珠7顆、珠盤）1組、 符咒紙1張、經書1本、檀香粉1包，均係被告所有供犯本罪 所用之物，業據被告供承在卷，依刑法第38條第1項第2款規 定宣告沒收。經核原判決之認事用法俱無不當，其量刑時審 酌之上開情狀，顯已注意及考量刑法第57條所列各款事項， 所處刑度符合「罰當其罪」之原則，亦與比例原則相符，並 無輕重失衡之情形。被告上訴意旨以前揭情詞置辯及指摘原 審量刑過重，均不足採，其上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳銘章到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 8 月 28 日
刑事第六庭 審判長法 官 李 文 雄
法 官 蔡王金全
法 官 黃 小 琴
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林 元 威
中 華 民 國 101 年 8 月 28 日