臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度侵上訴字第120號
上 訴 人
即 被 告 黃ＯＯ 姓名、年籍.
指定辯護人 本院公設辯護人王金陵
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣苗栗地方法院101年度
訴字第73號中華民國101年5月17日第一審判決（起訴案號：臺灣
苗栗地方法院檢察署100年度偵字第3974號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、黃ＯＯ於民國100年3月9日下午3時50分許，與Ｂ男（代號 0000-000000-0、真實姓名及年籍均詳卷）即Ａ女（代號 0000-000000，90年10月生，真實姓名及年籍均詳卷）之父 ，相偕至苗栗縣頭份鎮某國小（詳卷）二樓之「三年甲班」 教室外，由Ｂ男向正在為Ａ女上課後輔導之教師姚００（真 實姓名詳卷）表示，其係Ａ女父親有事要找Ａ女等語，姚０ ０即向教室內之Ａ女稱父親外找，Ａ女隨即由教室前門走出 後，與Ｂ男、黃ＯＯ至教室後方之樓梯轉角談話。詎黃ＯＯ 明知Ａ女係就讀國小未滿14歲之女子，竟仍基於強制猥褻之 犯意，趁Ｂ男因酒後精神不濟未及注意之際，單獨將Ａ女帶 至教室走廊盡頭，以其為長輩、成年男性之優勢，未得Ａ女 之同意，違反Ａ女之意願，以其手指伸入Ａ女內褲內，撫摸 Ａ女之陰部，而強制猥褻得逞。嗣姚００因Ａ女已逾20分鐘 未返回教室上課，遂請班上同學四處尋找，經班上同學發現 Ａ女獨自躲在3至4樓樓梯間平台處哭泣，黃ＯＯ與Ｂ男則早 已離去。嗣姚００轉告Ａ女之班導師，經班導師詢問Ａ女後 ，始發現上情並通報相關單位處理。
二、案經苗栗縣警察局頭份分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢 察官偵查後提起公訴。
理 由
壹、程序方面
一、依性侵害犯罪防治法第12條第2 項規定，司法機關所製作必 須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居 所及其他足資識別被害人身分之資訊。本案被告黃ＯＯ、被 害人Ａ女，證人Ｂ男、姚００之真實姓名，均足以揭露或推 論出被害人之身分，因此本件判決書關於被告黃ＯＯ、被害 人Ａ女、證人Ｂ男、姚００，均以代號及簡要稱謂代之，合 先敘明。
二、按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信
之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之4 第1 款定有 明文。卷附密封袋內之Ａ女、Ｂ男之妨害性自主案件真實姓 名年籍對照表，係公務員於職務上所為之紀錄文書，為公務 員依職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公 務員可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可 能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高，故並無 顯有不可信之情況，依上開規定，自得為證據。三、「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。」，刑事訴訟法第159 條之1 第1 項 定有明文。本件被告以外之人，即證人Ａ女、Ｂ男於警詢之 陳述，係審判外之陳述，依上開規定，無證據能力，自不得 作為認定犯罪事實之證據。
四、「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據。」，同法第159 條之1 第1 項亦 定有明文。本件證人Ａ女（未滿16歲，依法毋庸具結）、Ｂ 男、姚００，業均已於原審審理中到庭陳述，賦予被告行使 反對詰問權之機會，渠等於偵查中向檢察官所為之陳述，除 證人Ａ女，因未滿16歲，依法毋庸具結外，證人Ｂ男、姚０ ０均已具結在卷，亦查無顯有不可信之情況，依上開規定， 自有證據能力，並得作為認定犯罪事實之證據。貳、實體方面
一、訊據被告黃ＯＯ雖坦承於100年3月9日下午3時40分許，有偕 同Ｂ男至Ａ女就讀之國小探訪Ａ女，然矢口否認有對Ａ女為 強制猥褻之行為，辯稱：當時Ｂ男均在場，不可能單獨將Ａ 女帶走猥褻等語。惟查：
㈠Ａ女偵查中證稱略以：在學校走廊阿Ｏ阿伯有伸手進去摸我 下體（尿尿的地方），我不記得當天是幾號，但確定是星期 三等語（他字卷第4至5頁、第7頁、偵查卷第22至23頁、第 25頁）；阿伯就是黃ＯＯ，阿伯說要帶我去三樓，就用手伸 進去我褲子裡面等語（偵查卷第38頁）。嗣於原審審理中陳 述略以，當天爸爸與阿伯來找我，說要帶我去剪頭髮，後來 沒去剪，阿伯摸我下體，手有伸到內褲裡面摸，摸的時間就 一下下，但是有沒有插進去尿尿的地方裡面，已經不記得了 ，當時我沒有反抗，因阿伯係大人，我怕被打，後來因為難 過，不希望人家對我做這種事，就有哭，課後輔導老師有問 為什麼哭，但我沒有講等語（原審卷第50頁反面至第53頁） 。
㈡證人即當日擔任Ａ女課後輔導老師之姚００於偵查中證稱略 以：100年3月9日下午3點40幾分許，被告與Ｂ男來教室找Ａ 女，我就跟Ａ女說出去看看妳爸爸找妳有什麼事，上課幾分
鐘後因為Ａ女沒回來，我就叫小朋友去找看看，小朋友說Ａ 女在三樓，Ａ女回教室時眼睛紅紅的，好像有哭過，我問她 剪頭髮為什麼哭，Ａ女沒說。後來我向Ａ女的班導師講，經 過班導師追問才發現這件事等語（偵查卷第25頁）。嗣於原 審審理中陳述略以：當天時間已經超過20分鐘，我在走廊上 都看不到Ａ女、Ｂ男及被告，就叫小朋友分頭去找，1 個小 女生回來說在3樓通到4樓的樓梯間平台找到Ａ女，Ａ女有在 哭，並跟在後面走進來，眼眶看起來就像有哭過，我問她爸 爸要帶妳去剪頭髮為什麼要哭，Ａ女沒說，我就沒再追問， 後來向Ａ女班導師提這件事，經過班導師追問，才發現這件 事等語（原審卷第65頁反面、第66頁至67頁、第68頁反面至 第70頁）。
㈢證人即Ａ女之父Ｂ男於偵查中證稱略以：當天黃ＯＯ說有事 要跟Ａ女說，就帶Ａ女去3樓，做什麼事我不知道；只有黃 ＯＯ與Ａ女去3樓，我想黃ＯＯ可能有什麼事要跟Ａ女說， 所以我就沒上去等語（偵查卷第35頁）。
㈣由證人Ａ女之證述以觀，Ａ女明確指稱當天被告有以手伸入 伊褲裡面撫摸其下體，後來同班同學在3至4樓樓梯間找到伊 ，課後輔導老師姚００發現伊眼睛好像有哭過，並加以詢問 等情，與證人姚００所證述，當時小朋友是在3至4樓樓梯間 找到Ａ女，Ａ女進來時眼睛好像有哭過等情，大致相符。足 徵Ａ女在被告與Ｂ男離開後，確實獨自1人躲在3樓與4樓之 樓梯間哭泣，Ａ女之所以躲在是處哭泣，是因為遭到被告撫 摸下體，業據Ａ女於偵查及原審審理中證述明確，設Ａ女並 未遭到被告之猥褻，何以會在被告與Ｂ男探望之後獨自1人 躲在樓梯間哭泣，足證Ａ女當時確係受有委屈。次查，被告 並不爭執與Ａ女、Ｂ男、姚００並無過節，也對Ａ女不錯（ 原審卷第73頁反面），是Ａ女、Ｂ男、姚００顯然並無誣陷 被告之動機，從而渠3人上開之證述，自堪採信。 ㈤被告於警詢及第一次偵查中，矢口否認有於是日偕同Ｂ男至 學校探望Ａ女，嗣經檢察官提出當日學校錄影監視紀錄時， 始俯首坦承當日確有與Ｂ男至學校探望Ａ女乙節。是被告果 若並無對Ａ女為猥褻之行為，何妨一開始即坦承是日有與Ｂ 男至學校探望Ａ女，何須待檢警出示證據時，始坦承上開情 節，從而被告顯然確有隱瞞實情。況是日被告既然與Ｂ男至 學校探望Ａ女，並在Ａ女上輔導課時將Ａ女叫出談話，顯然 當時係在上課時間，從而被告利用上課時間，且Ｂ男在宿醉 中，以有事要與Ａ女談為由，將Ａ女帶至較無人出入之走廊 盡頭樓梯間加以猥褻，於論理上並非不可能之事。 ㈥證人Ａ女於原審審理中業已證稱，案發當時我沒有反抗，因
阿伯係大人，我怕被打，後來因為難過，不希望人家對我做 這種事，就有哭等語，已見前述，足見被告對證人Ａ女為猥 褻行為時，並未得到證人Ａ女之同意，且違反Ａ女意願，及 因被告為大人及長輩，證人Ａ女怕拒絕被打之情形下，為被 告猥褻得逞。
二、被告及辯護意旨謂：Ａ女就事發時間先是說100年3月16日， 後又改稱是4月7日；就事發地點，有時說2樓，有時說是3樓 至4樓之平台間，前後指述不一。就事發當時Ｂ男究竟有無 在場，前後指述亦矛盾。對於通報過程，Ａ女於審理中說是 先向課後老師講，但證人姚００卻證稱，此案係經Ａ女班導 師問出等情，亦指述不一，均不足為被告有罪之認定。惟查 ：
㈠「告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異 時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非 謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於 行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免 故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本 事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。 」，有最高法院74年台上字第1599號判例意旨參照。又人之 記憶隨個人之年齡、資質、記憶能力、案件發生時間與詢問 當時之距離長短均有關係。且人之記憶並非純粹機械性之錄 音、錄影記錄，可以重複播放其內容，前後均無差池，此乃 一般人經驗上可得而知之常識。
㈡本件Ａ女係90年次出生，案發時僅係十餘歲小女孩，自不可 能對其所經歷之事，百分之百銘記在心，且歷次陳述均無絲 毫出入之可能，是其上揭供述雖有若干出入，但對於主要事 實部分，即被告有一次與Ｂ男至學校探望伊時，有在學校走 廊以手伸入伊內褲內，撫摸其下體之行為，並無出入。 ㈢證人姚００已明確證稱，當日案發之時間是100年3月9日下 午，且有卷附之錄影監視光碟1片（參閱密封卷）可資佐證 ，況被告亦不否認確有在上開時、地，偕同Ｂ男至學校探望 Ａ女。是本件關於案發之時間，應堪確信，自不能以Ａ女因 記憶能力稍有出入，遽而率指其指述不一，即全然不可採信 。
㈣案發地點Ａ女雖有時稱係在2樓走廊、3至4樓樓梯間平台， 然走廊與樓梯間係相連接之建築，Ａ女尚係十餘歲之小女孩 ，且身處恐慌之際，其未能熟記案發之精確地點，亦屬經驗 上可以容許之情。本院參酌Ａ女係在3至4樓樓梯間經同學尋 獲，走廊盡頭即為樓梯間，有卷附之現場照片可資佐憑（偵 查卷第46至54頁），且Ａ女較早之陳述，係在走廊遭被告猥
褻，該次陳述時間較案發時較接近，記憶應較清楚。自堪信 本件案發地點係教室走廊盡頭，嗣在被告與Ｂ男離去後，Ａ 女始獨自躲在3至4樓樓梯間之平台無疑。
㈤證人Ｂ男於原審審理中證稱略以：我跟黃ＯＯ去找Ａ女，是 因為黃ＯＯ也很照顧Ａ女，當天我已經喝很醉，記不太清楚 黃ＯＯ與Ａ女有沒有離開去3樓，那時候我在昏醉的狀態， 不太清楚等語（原審卷第51至64頁）。被告與Ｂ男原係朋友 關係，二人當日一起喝酒後，始共同至學校找Ａ女，業據證 人Ｂ男於原審審理中供明在卷（原審卷第55頁背面、第58頁 ），衡情證人Ｂ應不至於攀誣被告，是其偵查中所言應可採 信，其雖於原審審理中翻供稱，記不清楚被告與Ａ女有沒有 離開去3樓，惟其原審審理中另供稱其於第一次（即偵查中 ）講得對，參以證人Ｂ男於原審審理中供稱，其係因被告對 其女兒很好，會買東西給他吃、陪他玩，他對其女兒蠻照顧 ，才找被告一起去找其女兒，那一天是先回家裡然後才過去 ，其先去找被告，那一天在被告家中喝酒，其喝了七、八分 醉，喝了保力達再喝米酒，被告也有喝，那時候還有一點意 識等情（原審卷第55頁至第58頁），足見Ｂ男雖於案時曾喝 酒不少，惟尚未至記不清楚之情況，自以其於偵查中所證為 可採，案發時被告雖已有酒意，致精神不濟，惟其並與被告 、Ａ女共同至教室走廊盡頭，且為其所已知，故被告抗辯Ａ 女之父一直與Ａ女、被告在一起等語，應不可採信。三、綜上所述，被告及辯護意旨上開所指，或係法院採證之權責 ，或與經驗法則有違，自均無可採，本件事證明確，被告犯 行堪以認定，自應依法論科。
四、論罪科刑部分：
㈠「倘乙係七歲以上未滿十四歲者，甲與乙合意而為性交，甲 應論以刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四歲之男女 為性交罪。如甲對七歲以上未滿十四歲之乙非合意而為性交 ，或乙係未滿七歲者，甲均應論以刑法第二百二十二條第一 項第二款之加重違反意願性交罪。」，業經最高法院99年度 第7次刑事庭會議決議在案；本件被害人Ａ女係90年10月出 生，有卷附妨害性自主案件真實姓名年籍對照表可憑（參閱 密封卷），其於本案被害當時，即100年3月9日係未滿14歲 之女子。被告明知Ａ女未滿14歲，憑其為長輩、男性及成年 人體型等優勢，未經Ａ女同意，違反其意願，對之為上開猥 褻行為，核其所為，係犯刑法第224條之1之對未滿14歲之女 子犯強制猥褻罪。
㈡公訴意旨雖認為被告於案發當時係以其手指插入Ａ女之陰道 內強制性交，所為係犯刑法第221條第1項第2款、第221條之
加重強制性交罪。惟查：
１Ａ女於偵查中第一次證稱，被告「有用手摸，有伸進去裡面 。」等語（他字卷第4頁、偵查卷第22頁），究竟被告係以 手指伸進去陰道裡面？或僅係用手伸進去內褲裡面？檢察官 未進一步詳細追問。嗣第二次偵查中詢問時，Ａ女亦僅證稱 ，「阿伯就用手伸進去我褲子裡面」（偵查卷第38頁）。 ２Ａ女於原審審理中證稱：「（問：到底有沒有戳你洞洞？） （答：沒有）」（原審卷第45頁）。「（問：阿伯到底有沒 有伸進去內褲裡面？）（答：有）」（原卷第47頁反面）。 「（問：手伸到內褲裡面摸嗎？）（答：嗯）、（問：手指 有插進去尿尿的地方嗎？）（答：不知道）」（原審卷第51 頁反面至52頁）。
３綜上所述，Ａ女並未指稱被告有用手指插入其陰道內乙節， 僅數次指述，被告有將手指伸入其內褲內撫摸。又本件案發 當時未採證鑑驗跡證，無從證明被告有用手指插入Ａ女陰道 內之事實，自不能單憑Ａ女指稱被告有用手伸入其內褲內撫 摸，即率予進一步推論，被告當時是用手指插入Ａ女之陰道 內，而為強制性交之犯行。是公訴意旨上開所指，尚有未洽 ，於不妨礙基本社會事實同一之範圍內，再依罪證有疑應以 利於被告推定之證據法則，自應變更檢察官起訴法條，本院 於審理中已諭知被告所犯罪嫌包括原審判決書所載之強制猥 褻罪名，並就被告涉犯強制猥褻事實訊問被告，有審理筆錄 可參，被告亦係針對原審諭知其強制猥褻罪上訴，被告及辯 護人亦就強制猥褻事實進行辯護，故本件實質上已對變更之 強制猥褻事實進行審理及辯護，雖未再形式上諭知變更起訴 條文，惟並不影響被告之防禦權利，應可認為實質上已諭知 變更起訴條文，附此敘明。
㈣被告對未滿14歲之Ａ女故意犯罪，兒童及少年福利與權益保 障法第112條雖另有規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童 及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其 刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別 處罰規定者，從其規定。」，惟被告所犯上開刑法第224 條 之1之罪，係特別規定以被害人年齡未滿14歲者為其加重處 罰之規定，自無再適用兒童及少年福利與權益保障法第112 條規定加重處罰之餘地。
五、原審以事證明確，被告予以論罪科刑，並適用刑法第224條 之1之規定，及審酌被告既自承與Ａ女認識，又待Ａ女不錯 ，詎竟利用Ａ女對其較無心防之機會，對Ａ女為強制猥褻， 強制猥褻之手段，並被告係擔任貨運司機助手，智識程度為 國中畢業，無構成累犯之前科紀錄，並其所犯造成被害人Ａ
女心理創傷之程度，犯後未賠償被害人損失等一切情狀，量 處有期徒刑4年。其認事用法均無不當，量刑亦稱妥適，被 告上訴意旨以否認犯罪等語，指摘原判決不當，其上訴無理 由，應予駁回。
參、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官周穎宏到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 8 月 16 日
刑事第四庭 審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 石 馨 文
法 官 林 清 鈞
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 胡 美 娟
中 華 民 國 101 年 8 月 16 日
刑法第中華民國刑法第224條之1
犯前條之罪而有第 222 條第 1 項各款情形之一者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第224條
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。