臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度侵上訴字第103號
上 訴 人
即 被 告 王文成
選任辯護人 陳芝荃律師
上 訴 人 鄭錦芳
即 被 告
選任辯護人 陳思成律師
上列上訴人因妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院100年
度侵訴字第206號中華民國101年4月13日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第6535號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
王文成犯共同強制性交罪，處有期徒刑柒年貳月。鄭錦芳犯共同強制性交罪，處有期徒刑柒年。
犯罪事實
一、王文成、鄭錦芳2人係夫妻，詹國旭、陳凱惠2人亦係夫妻， 上開4人與已成年之甲女（卷內代號0000-000000，真實姓名 年籍詳卷）係朋友關係。王文成、鄭錦芳、甲女及詹國旭、 陳凱惠於民國（下同）99年 8月24日晚上10時許，共同前往 臺中市后里區麗園KTV店內唱歌飲酒，迨至翌日即99年8月25 日凌晨2時許離開，因上開5人均有飲酒，詹國旭乃提議先至 臺中市○里區○○路 348號之亞曼尼汽車旅館休息，詹國旭 乃於同年8月25日凌晨2時35分許，駕車搭載上開 4人前往該 汽車旅館休息，且同住1房（201號房），其等 5人並共睡一 床，面對床之最左側睡甲女，身旁依序睡鄭錦芳、王文成、 詹國旭及陳凱惠。嗣於99年8月25日上午6時許，原定之休息 時間已到，詹國旭與陳凱惠因欲載小孩上學，就先行駕車離 開，王文成、鄭錦芳及甲女則繼續在該房間內休息。隨即王 文成、鄭錦芳 2人認有機可趁，竟共同基於妨害甲女性自主 決定權之加重強制性交之犯意聯絡，趁甲女側睡之際，由鄭 錦芳先強行撫摸甲女之腰際，並以嘴強行親吻甲女臉頰，隨 之將甲女身體扳成正躺，接續強行撫摸甲女之胸部、腰部、 臀部，甲女發覺有異，心想鄭錦芳喝醉了，利用轉正身體之 際，以手欲拍打王文成告知上情，卻發現王文成並未躺在床 上，鄭錦芳繼而起身，以其上半身強行跨坐壓住甲女之上半 身、以手強壓住甲女雙手，並持續強行親吻甲女之臉頰及嘴 巴，甲女驚覺情況不對，想要起身逃離，卻力不從心難以擺 脫鄭錦芳之壓制，斯時甲女瞥見王文成站在鄭錦芳身後，身 體做出性交之前後抽進動作，鄭錦芳亦同時發出呻吟聲，但
未及射精，之後甲女發覺王文成欲強行扳開渠雙腳，乃使勁 將雙腳夾緊，以示抗拒，然王文成仍以強行扳開甲女雙腳、 強行褪去渠內褲之強暴方法，以其陰莖強行插入甲女之陰道 內抽動，而共同對甲女強制性交得逞，惟因甲女持續抗拒一 直掙扎扭動其身軀，致王文成無法完成體內射精，始作罷。 嗣甲女起身至廁所內穿內褲，鄭錦芳隨之跟進廁所內，對甲 女說：「把剛才的事情都忘記了」等語，旋王文成即返回家 中開車，再前來該汽車旅館搭載鄭錦芳及甲女離去該處，甲 女返家後因身心嚴重受創，言行舉止出現異常，經親友關切 始告知親友上情，親友勸渠應報警處理，甲女始於100年1月 13日向警方報案，而查悉上情。
二、案經甲女訴由臺中市政府警察局大甲分局報請臺灣臺中地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、依性侵害犯罪防治法第12條第2 項之規定，司法機關所製作 必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住 居所及其他足資識別被害人身分之資訊。為免揭露被害人之 身分，本件判決書犯罪事實欄及理由欄，關於被害人甲女， 僅記載其代號（其餘真實姓名、年籍詳卷密封袋），合先敘 明。
二、本案證據能力之說明：
㈠告訴人甲女、證人詹國旭、陳凱惠之警詢陳述及告訴人甲女 於審判外對證人詹國旭、陳凱惠所為陳述，上開陳述對被告 鄭錦芳無證據能力之說明：
⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明 文；再按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法 警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述 具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者 ，得為證據，刑事訴訟法第159條之2亦有明文；另按被告 以外之人於審判中有死亡、記憶喪失或無法陳述、所在不 明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後無正當理由拒絕陳述 者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為 之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實 存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3亦有明 文。
⒉又按所謂「彈劾證據」，屬英美法之概念（ impeachment evidence），係指爭執證人陳述憑信性或證明力之證據， 其作用僅在於減弱「實質證據」（substantive evidence
即證明待證事實存否之證據）之證明力，以供法院審判心 證之參考，尚不得作為認定犯罪事實之基礎。故關於「彈 劾證據」，其證據能力之限制非如「實質證據」之嚴格， 而予以相當之緩和，縱使刑事訴訟法第159條第1一項所規 定不得作為證據之傳聞證據，亦非不得以之作為「彈劾證 據」。我國刑事訴訟法雖未如日本刑事訴訟法第 328條已 就「彈劾證據」予以明文規定，但基於刑事訴訟發現真實 及維護公平正義之功能，在解釋上仍應予以承認。故證人 於審判外之陳述，雖不符合傳聞法則之例外規定，而不能 作為認定犯罪事實之證據，但尚非絕對不能以之作為「彈 劾證據」，以供法院審判心證之參考，最高法院97年度臺 上字第6585號判決可資參照；再按我國刑事訴訟法基於證 據裁判主義及證據能力之規定，得以作為認定犯罪事實之 依據，以有證據能力之證據為限，惟於審判期日證人所為 陳述與審判外之陳述相異時，可提出該證人先前所為自我 矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言之證明力，此種作 為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事實之基 礎，不受傳聞法則之拘束。因此，被告以外之人於審判外 之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為證明犯罪事實存 否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損 被告、證人或鑑定人陳述之證明力，最高法院97年度臺上 字第1981、6321號判決可資參照。
⒊本件卷附告訴人甲女、證人詹國旭、陳凱惠之警詢證述， 業經被告鄭錦芳之選任辯護人陳思成律師於本院爭執證據 能力在卷（侵上訴卷第94、156 頁），復公訴人並未提出 證據證明告訴人甲女、證人詹國旭、陳凱惠之警詢之供述 「具有可信之特別情況」，已與刑事訴訟法第159條之2、 第159條之3得為證據之要件不符；是本院依刑事訴訟法第 159條第1項之規定，認上揭證人於警詢之陳述部分，對被 告鄭錦芳不具證據能力，不得作為認定被告鄭錦芳之不利 事實之證據，然得為彈劾證據。
⒋再告訴人甲女於審判外對詹國旭、陳凱惠進行陳述，該陳 述係屬「被告以外之人於審判外之陳述」，復經被告鄭錦 芳之選任辯護人陳思成指摘此部分陳述之證據能力（侵上 訴卷第 156頁），復公訴人並未提出證據證明告訴人甲女 就此部分之陳述具有可信之特別情況，對被告鄭錦芳自不 具證據能力。
㈡證人偵訊及審理具結之證述之證據能力之說明： ⒈按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，此於刑事訴訟法第159條之1第
2 項定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察 官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之 權力，且須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實 務運作，檢察官實施刑事偵查程式，亦能恪遵法定程式之 要求，不致有違法取證情事，且可信度極高，是被告以外 之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有 證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外 ，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由， 即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法 條之立法意旨。又所謂「顯有不可信之情況」，係指陳述 是否出於供述者之真意，有無違法取供情事之信用性而言 ，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察 其信用性，據以判斷該項陳述是否有顯不可信之情況，並 非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，最高法院94年度 臺上字第629號判決意旨參照。
⒉查本件證人甲女、詹國旭、陳凱惠於檢察官偵查時既均經 具結作證，被告 2人及其選任辯護人均未指摘檢察官在為 上開偵訊具結證述及法院審理具結之證述，有任何不法取 供之情形，是客觀上並無顯不可信之情況，復證人甲女、 詹國旭、陳凱惠於原審到庭具結證述時，均經檢辯雙方進 行交互詰問，已保障被告 2人對上開證人詰問權之行使， 並經本院於言詞辯論時，將上開供述證據提示並告以要旨 ，使檢察官、被告 2人、選任辯護人有辯論之機會，而踐 行合法調查證據程序，則上開證人於偵查及審理之證言有 關自己親身見聞部分自具有證據能力。至被告鄭錦芳之選 任辯護人稱：證人詹國旭、陳凱惠之偵訊及原審所述，係 聽聞告訴人指述之後再為轉述，係傳聞證據，不具證據能 力云云（侵上訴卷第156、256頁），惟查，證人詹國旭、 陳凱惠於偵訊及原審證述關於自己親身見聞之事實（含親 身見聞甲女部分），自具證據能力；然證人甲女於審判外 對證人詹國旭、陳凱惠陳述之內容，應屬「被告以外之人 於審判外之陳述」，係典型傳聞證據，該證人甲女於審判 外之陳述自不具證據能力，已如前述，併此敘明。 ㈢又按性侵害犯罪防治法第10條第 1項規定：「醫院、診所對 於被害人，不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書。」同條第 3 項另規定：「第一項驗傷診斷書之格式，由中央衛生主管 機關會商有關機關定之。」再依同法第11條之相關規定，係 為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取 證所為之特別規定，其依此項規定所製作之驗傷診斷書，應 屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例
外（最高法院95年度臺上字第5026號判決要旨參照）。查卷 附甲女之光田醫療社團法人光田綜合醫院受理疑似性侵害事 件驗傷診斷書（見卷附證物袋），屬刑事訴訟法第159條第1 項「法律有規定」之傳聞例外，依上開說明，自應具有證據 能力。
㈣本案測謊鑑定具證據能力之說明：
⒈按測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時， 會產生微妙之心理變化，例如：憂慮、緊張、恐懼、不安 等現象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況 亦隨之變化，如呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲 音降低、大量流汗等異常現象，惟表現在外之生理變化， 往往不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事 實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）記錄受測者對各 個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意 識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實。而測謊既 係利用科學技術與儀器所得結果加以判定，相較於個人主 觀之判斷，本身仍具有一定之客觀性，以科學角度思考仍 有一定之價值，其效果並不在受測者所為陳述之內容，而 係判斷此等陳述是否真實。測謊結果所欲證明者，係判斷 被告或證人陳述之正確性，依受測對象為被告或證人之不 同，可區分為被告有利於己或不利於己之陳述，與證人有 利於被告或不利於被告之陳述，均可藉鑑定結果分析判斷 受測人供述是否有不實反應。縱使施測前已曾為有利或不 利於己或他人之供述，不表示事實審法院對其供述即全然 可信無可置疑，藉由測謊鑑定仍得提供審判法院作為判斷 陳述真實性之參考，故非僅於受測人就為有利於己之供述 部分始有鑑測必要，受測人所主張的立場或施測者之問題 係以正面或反面詢問，均不影響測謊得藉陳述之真偽判別 認定犯罪事實存否之功能。又測謊之鑑定，倘鑑定人具備 專業之知識技能，復事先獲得受測者之同意，所測試之問 題及其方法又具專業可靠性時，而形式上符合測謊基本要 件者，包括：⑴經受測人同意配合，以減輕受測者不必要 之壓力。⑵測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。⑶ 測謊儀器品質良好且運作正常。⑷受測人身心及意識狀態 正常。⑸測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，即賦 予證據能力，非謂機關之鑑定報告書當然有證據能力；具 上述形式之證據能力者，始予以實質之價值判斷，必符合 待證事實需求者，始有證明力；刑事訴訟法就證據之證明 力，採自由心證主義，由法院本於確信自由判斷，惟法院 之自由判斷，亦非漫無限制，仍不得違背經驗法則及論理
法則；測謊檢查之受測者可能因人格特性或對於測謊質問 之問題無法真正瞭解，致出現不應有之情緒波動反應，此 時若過於相信測謊結果，反而有害於正當之事實認定；惟 一般而言，受測者否認犯罪之供述呈現不實之情緒波動反 應，不得採為有罪判決之唯一證據，若受測者否認犯罪之 供述並無不實之情緒波動反應，又無其他積極證據證明其 被訴之犯罪事實，自得採為有利於受測者之認定；復按刑 事訴訟法第206條第1項規定：「鑑定之經過及其結果，應 命鑑定人以言詞或書面報告」，又法院或檢察官囑託相當 之機關鑑定，準用第206條第1項之規定，同法第 208條亦 有明文規定；是鑑定報告書之內容應包括鑑定經過及其結 果，法院囑託鑑定機關為測謊檢查時，受囑託之鑑定機關 不應僅將鑑定結果函覆，並應將鑑定經過一併載明於測謊 之鑑定報告書中，若鑑定報告書僅簡略記載檢查結果而未 載明檢查經過，既與法定記載要件不符，法院自應命受囑 託機關補正，必要時並得通知實施鑑定之人以言詞報告或 說明，否則，此種欠缺法定要件之鑑定報告不具備證據資 格，自無證據能力可言（最高法院92年度臺上字第3822號 、96年度臺上3577號判決意旨參照）。
⒉查測謊係以受測者生理反應為研判基礎，故測謊之要件為 生理正常者，若受測者受測當時之身心狀態不符測謊及研 判條件時，測謊人員需按測謊作業規定免除測試或不能研 判之結論。本案經被告 2人同意後，乃囑託臺灣臺中地方 法院檢察署檢察事務官兼組長李錦明對被告 2人施以測謊 ，而被告 2人於受測前經施測人員對其等說明測試目的， 並告之可拒絕測謊，且於測試過程中，隨時可要求中止測 試，有測謊同意書 2紙在卷可稽（見偵卷第40、54頁）， 足以減輕被告2人不必要之精神壓力。
⒊本件測謊鑑定人為李錦明先生，時任臺灣臺中地方法院檢 察署檢察事務官兼組長（現任法務部廉政署），曾接受刑 事警察局測謊七級班受訓合格，獲頒測謊實習合格證書， 並經法務部薦派美國喬治亞州美國國際測謊學校研習測謊 技術，於100年7月4日前已累計試測件數491件；而圖譜鑑 核人為陳振煜先生，現任刑事警察局鑑識科組長，曾經刑 事警察局薦派美國喬治亞州美國國際測謊學校研習「性侵 害犯罪者之確認、處遇及監控測謊測試」進階訓練結訓並 通過美國測謊協會考試認證，測謊工作經驗19年，此有測 謊鑑定人李錦明及圖譜鑑核人刑事警察局鑑識科組長陳振 煜簡歷各 1份存卷可參（見偵卷第72頁至第74頁），足見 本案施測人具有相當之專業知識及測謊經驗。
⒋再本案測謊係在臺灣臺中地方法院檢察署第一辦公大樓 5 樓測謊室進行測謊，測謊環境良好，無不當外力干擾；又 本案所使用之測謊儀器係使用美國製 Lafayette LX-4000 型測謊儀，每年均委由代理進口商「今日儀器股份有限公 司」進行檢測，以確保測謊儀器運作正常，業據鑑定人李 錦明於本院具結陳明在卷（侵上訴卷第265、266頁），並 有法務部廉政署 101年7月2日廉中清字第1011600158號函 附之該儀器最近2年（即99、100年）之測試合格報告可佐 （侵上訴卷第187至215頁），足認本件施測機器具有相當 之正確性，且施測環境亦屬良好，無不當之外力干擾。 ⒌被告王文成測試前主訴有高血壓之病史，而被告鄭錦芳則 告知身體狀況正常，經測謊儀器先以刺激測試法檢測生理 反應情形及熟悉測試（其作用在檢測受測者生理反應是否 適宜受測及使其預見熟悉儀器測試過程）後，發現受測人 生理圖譜反應良好且可鑑別，再以區域比對法測試，經採 7分位數據分析法比對分析，有 100年7月11日鑑定書編號 2011C0082 測謊鑑定書之鑑定結果欄說明可稽（見偵卷第 36、54頁），顯見被告 2人於受測當時身心狀況，並無不 適合受測之情事。且查，被告王文成雖有高血壓，然不影 響測謊結果之正確性，亦據鑑定人李錦明於本院具結陳明 ：高血壓的人只要他的血壓是平穩的，同樣是可以做，除 非他的血壓是呈現不穩定狀態，那就會停止測試。當天施 測時，有就被告王文成的血壓進行測量，他的血壓是很平 穩的。因為我們一般在做測試之前，會先讓他做一次的練 習。那個練習我們叫做熟悉測試，就是讓他熟悉這個儀器 ，那如果熟悉測試過程中發現他的血壓不穩定，就會停止 了，本案測試就不會進行。本件圖譜記載血壓、皮膚電阻 、呼吸這三個道的生理反應都平穩等語在卷（侵上訴卷第 266頁），復有法務部廉政署101年7月2日廉中清字第1011 600158號函附之刑事警察局前測謊組長林故廷著作之「測 謊一百問」有關患有高血者是否適合進行測謊之相關資料 ，其上亦載明「受測者患有高血壓或低血壓，只要血壓規 律，在控制問題技術法自我參照的認知結構中，並不會影 響測試結果」等語，有此著作資料影本可佐（侵上訴卷第 187至221頁），亦可認定。
⒍本件為求測謊之正確性，測謊需有應遵循之程序，其中為 避免受測人情緒緊張或不安，以致影響測驗之準確性，於 測謊前需先為「測前會談」，並告知受測者得拒絕測謊， 並隨時有中止測試之權利。繼而實施「測試問題」程序， 解說測謊儀器及其他應注意事項，讓受測者瞭解、熟悉整
個測試過程。並於「實際測試」前，先評估受測者身心狀 況，認為受測者並無精神、情緒或生理等異常因素及對測 謊問題無法瞭解之情形，認為其身心狀態符合測謊及研判 條件。其後進行「實際測試」時，經測試儀器先以刺激測 試法，檢測受測人之圖譜生理反應情形正常，並讓其熟悉 測試流程後，再以區域比對法測試，經採數據分析法比對 。
⒎綜上，本件就被告 2人之測謊鑑定，均已符合前揭測謊基 本程式要件，是被告 2人之測謊鑑定報告，自具有證據能 力。被告 2人之選任辯護人於本院猶主張測謊鑑定報告不 具證據能力，因未納入容許誤差值云云（侵上訴卷第95、 96、257 頁），惟查，測謊儀器本身有無容許之誤差值， 目前並無國內外相關研究；而本件測謊鑑定所採用之區域 比對法（The DoDPIZone Comparison Technique （ZCT） ），經採 7分位數據分析法比對分析後，只要總和閾值達 到-4以下（含），即應判定為「不實反應」，此為美國測 謊界根據大量測謊圖譜資料，統計分析後所訂定之統一標 準，亦有法務部廉政署101年7月2日廉中清字第101160015 8號函可佐（侵上訴卷第187頁），辯護人並未提出何以認 定測謊鑑定報告應納入容許誤差值之專業依據，自不能依 此遽即認定測謊鑑定不具證據能力。
㈤本件醫院診療病歷、診斷證明書具證據能力： ⒈刑事訴訟法第 159條之4第2款規定，除前三條之情形外， 除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業 務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據。按 醫師法第12條第 1項規定：醫師執行業務時，應製作病歷 ，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日。第 2項規定：前 項病歷，除應於首頁載明病人姓名、出生年、月、日、性 別及住址等基本資料外，其內容至少應載明下列事項：一 、就診日期。二、主訴。三、檢查項目及結果。四、診斷 或病名。五、治療、處置或用藥等情形。六、其他應記載 事項。因此，醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求 診療，或因特殊目的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫 師法之規定，製作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫 療業務過程中所須製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均 屬可分，因其接續之看診行為而構成醫療業務行為，其中 縱有因訴訟目的，例如被毆傷而尋求醫師之治療，對醫師 而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷 ，則該病歷仍屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫療 行為所製作之病歷無殊，自屬刑事訴訟法第159條之4第 2
款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，而診 斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書，自仍屬本條項之證 明文書（最高法院97年度臺上字第666號判決參照）。 ⒉本案所引用告訴人甲女所提出之醫院診療病歷、診斷證明 書（見密封證物袋內），係醫師於醫療業務過程中，依醫 師法規定製作之紀錄文書；而該院之診斷證明書，係醫師 執行醫療業務而依病歷所轉錄之證明文書，尚無顯不可信 之情況，揆諸上開說明及刑事訴訟法第 159條之4第2款之 規定，自有證據能力。
㈥其他未經聲明異議之被告以外之人於審判外陳述之證據能力 ：
⒈按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條 之 1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據 未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若 當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳 聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基 於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富， 愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟 程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。 ⒉本案檢察官、被告 2人、其等選任辯護人就前開證據（即 前開理由欄壹之二之㈠至㈤部分）以外之被告以外之人於 審判外之陳述，並未加爭執（侵上訴卷第94頁），且本院 審酌各該證據作成之形式及取得之方式，均無瑕疵、與待 證事實具有關聯性等情況，認為適當，且無不法取得之情 形，應認得為證據，並經本院將上開證據均提示並告以要 旨，使檢察官、被告 2人、選任辯護人有辯論之機會，而 踐行合法調查證據程序，揆諸前開說明，均具有證據能力 ，合先敘明。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
訊據被告王文成固承認其與其配偶鄭錦芳、友人詹國旭、陳 凱惠及甲女確有於前揭時、地共住上開亞曼尼汽車旅館休息 ，共睡一床，嗣詹國旭、陳凱惠於99年8月25日上午6時許先 駕車離開，隨後其有摸甲女下體、陰部，再脫掉甲女內褲。 後來其與甲女有與簡訊聯絡，甲女表示難過、不舒服，其有
答應要賠償甲女新臺幣（下同）10萬元等事實，惟矢口否認 有共同強制性交犯行，辯稱：伊脫下甲女內褲，甲女就站起 來說她要回家了。伊未對甲女性交云云（侵上訴卷第292至2 94頁）；訊據被告鄭錦芳固亦承認其與王文成、甲女有於前 揭時、地共睡一床，及其睡在甲女身旁時，其有親吻、撫摸 甲女肩膀、腰際之事，惟矢口否認涉有共同強制性交犯行， 辯稱：伊當時睡在甲女身旁，當時是在很自然的情況下發生 。伊當時不知道王文成有撫摸甲女陰部、脫掉甲女內褲，因 為伊當時在甲女側邊，伊的臉當時對著甲女，就是稍微在擁 抱，根本沒有注意到王文成在幹嘛云云（侵上訴卷第289、2 96頁）。惟查：
一、被告二人上開共同強制性交之事實，業據證人即被害人甲女 迭於偵查中、原審及本院審理時到庭具結證述綦詳（見偵查 卷第20至22頁、原審卷第114至126頁、侵上訴卷第277至285 頁），詳述如下：
㈠證人甲女於偵訊具結證稱：鄭錦芳就一直以手抱著伊睡，伊 不以為意，直到後來詹國旭夫妻離開後，鄭錦芳開始用她的 手撫摸伊的腰際，開始用嘴巴先親伊的臉頰，伊就覺得鄭錦 芳怪怪的，伊就把身體轉正，想告訴鄭錦芳的老公（王文成 ），發現王文成沒有在床位上，當時燈光不亮，而且伊有近 視，其實看不太清楚，但是在伊身體轉正後，鄭錦芳就用他 的上半身壓在伊的上半身，並親伊的臉及嘴巴，當時伊就看 到王文成在鄭錦芳後面，因鄭錦芳等於是俯趴讓王文成從她 的後面直接性交，伊想起身，但因為伊的腳感覺上好像被兩 腳撐開，但伊不知道是王文成還是鄭錦芳撐開伊的腳，因為 伊的嘴巴一直被鄭錦芳親著，伊也沒有辦法喊出聲，後來鄭 錦芳應該是坐上伊的上半身，伊覺得很重，伊的腳開始交叉 ，不想讓王文成性侵，但是伊的腳又被王文成打開了，後來 王文成就以他的陰莖進入伊的陰道裡，但沒有射精。後來他 們兩人就停止了，伊就跑到廁所，鄭錦芳就跟著伊跑進廁所 ，並跟伊說今天的事就忘了等語（100年度偵字第16477號卷 第21頁）。
㈡再於原審具結證稱：伊跟王文成的交情就是一般朋友。伊跟 王文成並無比一般朋友更為親密、曖昧或男女朋友的交往情 形。在案發之前，鄭錦芳沒有因為懷疑伊跟王文成有不當的 男女交往而對伊提出質疑之情形。伊跟王文成、鄭錦芳、詹 國旭、陳凱惠均無任何仇恨、糾紛。伊從一進去汽車旅館後 ，伊就一直睡在最靠近浴廁的最外圍的床邊。一開始伊確定 鄭錦芳睡在伊旁邊，其他人位置伊就不清楚了，因為伊側睡 ，伊確定伊旁邊是女生伊就放心了。快天亮了，伊有聽到詹
國旭他們說要回家接小孩。當時伊聽得到他們講話。伊那天 穿連身洋裝，有穿內褲，在睡覺的時候也是這樣的衣服，都 沒有脫掉。詹國旭、陳凱惠離開後，伊感覺鄭錦芳摸伊的腰 際，後來她就開始親伊的臉頰；她摸我腰際的時候伊還是側 睡，她親伊的時候伊好像就已經正面躺著了，伊覺得不對勁 ，伊想說鄭錦芳喝醉了，伊想要告知王文成，伊的手要去告 知王文成的時候，王文成已經沒有在那位置上，接下來鄭錦 芳就壓在伊的上半身，她是跨坐在伊的腰際、伊的肚子上面 ，之後伊不知道是誰壓著伊的腳，鄭錦芳有親伊的嘴，她還 沒跨坐在伊身上時就有親伊的臉頰，跨坐在伊身上後就親我 的嘴，伊一覺得不對勁的時候，伊也沒辦法動彈，鄭錦芳壓 住伊的上半身，王文成力氣很大，王文成就在床尾那邊，伊 腳的位置那邊，接下來，王文成等於就是性侵的行為，是用 手扳開伊的腳，那時候伊內褲應該是還有穿著，他扳開伊腳 的時候，伊應該已經知道狀況了，接下來應該是王文成要把 伊的內褲脫掉，鄭錦芳就是壓著伊的上半身，她坐在伊的上 面，伊上半身也沒辦法動，後來伊的腳交叉，王文成還是有 插入的動作，但是伊整個下半身扭動。王文成的陰莖有插入 伊的陰道，時間多久伊真的不知道，因為伊在掙扎，伊從頭 到尾都在掙扎。王文成沒有使用保險套，沒有射精。鄭錦芳 壓住伊的方式，她跨坐，並且以上半身壓住伊，她的手就是 抓住伊的手。伊身高 158公分，體重52公斤，案發時也差不 多是這樣。過程中，王文成、鄭錦芳是否有發生性交的行為 ，因為伊看不到，王文成摸到伊的時候，伊就在掙扎，伊一 直都是躺著的狀態，伊看不到，他們應該是有發生性交的行 為。伊在偵查中提到鄭錦芳俯趴，讓王文成從後面直接性交 ，那是一開始伊的腳還沒有被控制的時候，伊有想坐起來， 鄭錦芳就坐在伊的身上，她用手壓住伊的手，坐在伊的上半 身，這樣伊就沒辦法動。偵查中所提到「讓王文成從後面直 接性交」，就是王文成對鄭錦芳性交。後來他們對伊的動作 會停止，是因為伊不斷的扭動伊自己的身體。伊沒有喊叫或 呼救，因為伊知道聽不到聲音，伊只想趕快不讓他進入伊的 身體。伊確定王文成有插入。當時王文成的生殖器插入到伊 體內的時候，伊感覺異物插入，伊的身體想要反抗、想要排 斥。伊只是想要掙脫。伊確定後來有人扳開伊的腳要做性行 為時，伊雙腳有夾起來。伊當時當然沒有同意王文成、鄭錦 芳對伊為性交的行為。後來王文成無法順利的時候，就結束 了，伊就立刻到浴廁去想要去洗身體。伊去廁所的時候，鄭 錦芳立刻跟進來，她跟伊說今天的事就忘了吧。伊從頭到尾 都沒有講話。伊也沒有同意鄭錦芳親伊。王文成曾於筆錄表
示「是在鄭錦芳去上廁所的時候，有一隻腳跨到他身上，他 撥了兩次，才不小心碰到甲女下體」云云，王文成在說謊， 而且鄭錦芳也沒有離開。鄭錦芳壓著伊，她屁股可以翹起來 ，她用身體壓著伊的上半身。從頭到尾她就是上半身壓在伊 身上，手也有壓在伊身上。鄭錦芳把手放在伊腰際，她有摸 伊的胸部、腰部、臀部。因為鄭錦芳有發出呻吟的聲音，所 以伊判斷他們二人有性交行為。伊於警詢會說王文成跟鄭錦 芳有發生性交，是因為伊雖然看不到，但是還是有那個影像 ，就是男生對女生抽動的動作。因為他們有一個人是比較高 ，王文生比較高，也會有聲音。伊發現王文成從鄭錦芳後面 發生性行為，伊是根據王文成有前後挺進的動作，且有女生 發出呻吟的聲音，伊才作這樣的判斷。案發前，伊跟王文成 夫妻的往來滿頻繁的，但案發後就都沒有往來了等語（原審 卷第114至126頁），指證綦詳。
㈢又於本院具結證稱：一開始她（指被告鄭錦芳）只是手放著 而已，伊沒有把她的手撥開。之後發現她怪怪的，然後伊有 試著告知她老公，伊原本是側著躺在那邊朝伊的右手邊，因 伊是睡在床的最右手邊，伊就是轉過來正面，然後用手想要 告知王文成。因為伊一轉過身發覺她不對，像她如果親伊， 伊一定是臉撇過去，所以伊就利用手去告訴她老公，這應該 是同時的動作。所以伊還是有試著推開鄭錦芳。她後來等於 就是壓在伊上半身。她起身之後，她等於就是將伊上半身壓 住了。因為伊不願意，就是會掙扎。伊當時已經比較清醒， 意識也清楚，也可以行動了。但伊上半身被壓著，下半身也 被壓著，伊怎麼動。伊動不了，不是伊本身沒辦法動，伊是 因為他們兩個壓住伊等語在卷（侵上訴卷第277至286頁）。 ㈣證人甲女於偵訊、原審及本院前後證述大致相符，復證人甲 女與被告二人於本件案發前並無任何怨隙，甚且係友好的朋 友關係，業據被告王文成、鄭錦芳及證人甲女陳明在卷，已 如前述，衡情甲女亦無誣指被告二人之必要；復佐以卷附之 診所病歷、診斷證明書（見卷內密封袋）及簡訊內容（見警 卷第40頁），可知案發後，甲女確實心理受創甚鉅，又衡之 常情，茍如被告王文成於原審所辯其僅係不小心摸到甲女下 體云云，及被告鄭錦芳所辯有經過甲女同意才親甲女嘴巴云 云，甲女焉有可能心理受創如此嚴重？再就被告王文成之陰 莖有無插入甲女陰道內乙情，業據證人甲女一再證稱確有插 入之事，已如前述，雖證人陳凱惠於原審具結證稱：「（問 ：甲女有無提到被鄭錦芳壓住的事情？）有，她說鄭錦芳抱 她、親她把她壓著，就是讓王文成上她。我有問她你怎麼沒 有反抗，她說她害怕，我問她王文成有無插入？她說沒有，
那時候她腳有夾起來」云云（此部分證人陳凱惠證述甲女審 判外陳述之內容，係屬甲女於審判外之陳述，無證據能力， 惟得為彈劾證據），然依我國之社會常情，遇到性侵之情事 ，茍非十分親密之親友，被害人總是羞於啟齒，甚至多所隱 匿，甲女與證人陳凱惠之交情既非屬密友，衡情甲女因而不 願據實告知已遭性侵得逞，以維護自己之名譽，應可想像， 此由甲女於99年 8月25日遭受性侵，卻遲至100年1月13日始 前去報案，亦可窺見渠內心對於是否揭發上情十分掙扎之端 倪，準此，尚難以甲女於審判外未告知陳凱惠被告王文成有 插入乙節，即逕認甲女之指訴前後不符，併此敘明。二、再查，被告王文成於本院一再供稱：伊承認伊的手有觸摸到 甲女的下體，而且有脫掉她的內褲等語在卷（侵上訴卷第26 2、289、292、294頁），並供稱：伊當時脫掉甲女內褲時， 她（指被告鄭錦芳）應該是在上面，她是抱著甲女。鄭錦芳 是用手抱著甲女的上半身，是手抱著脖子那邊。伊會去脫掉 甲女的內褲，是因為在睡覺的時候，伊有轉過頭看到伊老婆 跟甲女在那邊親熱，就看到被告鄭錦芳跟甲女摟在一起，然 後就引起伊的性慾，所以伊就跑到甲女下面，用手撫摸甲女 的下體、大腿，撫摸甲女的陰部，一開始是隔著甲女的內褲 ，摸甲女陰部。然後伊就把她的內褲脫掉等語（侵上訴卷第