臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度侵上更㈠字第8號
上 訴 人
即 被 告 甲男
卷內代號00000.
選任辯護人 陳世川律師
上列上訴人因妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院99年度
訴字第1237號中華民國99年8月24日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第28514號），提起上訴，經
判決後由最高法院發回，本院更為判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲男對於未滿十四歲之女子為猥褻之行為，處有期徒刑捌月；又對於未滿十四歲之女子為性交，處有期徒刑參年肆月。應執行有期徒刑參年捌月。
事 實
一、甲男為成年人（卷內代號為00000000之1，真實姓名年籍詳 卷）、係乙女（卷內代號為00000000，民國88年次，真實姓 名年籍詳卷）之父親，甲男、乙女間具有家庭暴力防治法第 3條第2款、第3款所定之家庭成員關係，甲男於後述行為時 ，與其妻丙女（即乙女之母親，丙女之卷內代號為00000000 A，真實姓名年籍詳卷）、其子【包括乙女之大哥戊男（卷 內代號為00000000B，真實姓名年籍詳卷），及乙女之二哥 己男（卷內代號為00000000C，真實姓名年籍詳卷）】及乙 女均共同居住在其臺中市大甲區住處（地址詳卷，下稱上址 住處），甲男明知乙女為未滿14歲之女子，適值幼齡之年， 身心發育未臻成熟，性知識及智慮淺薄，且乙女係因親屬、 教養關係而受其監督、扶助、照護之人，乙女欠缺完全之性 自主判斷能力，未能為成熟、健全、正確之性意思決定，竟 不知善盡為人父親之教養責任及人倫分際，分別為下列犯行 ：
㈠甲男基於利用權勢進而對於未滿14歲之女子為猥褻行為之犯 意，於民國97年9月迄同年11月前之間某日晚上（即乙女國 小四年級時），在其上址住處浴室，甲男見乙女在浴室洗澡 ，即假藉幫忙乙女洗澡及洗頭為由亦入內褪去自己全身衣著 ，裸身將乙女抱放跨坐在其大腿上（即甲男將乙女抱放跨坐 在甲男之大腿上，且甲男與乙女係面對面），並以其陰莖（ 即性器）磨蹭乙女之陰道（即性器）附近（未進入乙女陰道 內或使之接合），乙女因適值幼齡之年，且畏於其父親甲男 之權勢，因而欠缺完全之性自主判斷能力，未能為成熟、健 全、正確之性意思決定，而不得不服從，未予反抗或表示拒
絕及反對，故形式上未違反乙女之意願，而任由甲男以前開 方式對乙女為猥褻之行為1次。
㈡乙女於97年6月9日（即乙女國小三年級）因陰道炎及女陰陰 道炎至大甲李綜合醫院就醫後，甲男另行起意，並基於利用 權勢進而對於未滿14歲之女子為性交之犯意，於97年9月（ 即乙女國小四年級）迄同年11月前之間某日，假藉以檢查乙 女身體為由，在上址住處二樓房間內脫去乙女衣服及外褲、 內褲，以其陰莖磨蹭乙女之陰道附近，進而以其陰莖插入乙 女陰道內，乙女因適值幼齡之年，且畏於其父親甲男之權勢 ，因而欠缺完全之性自主判斷能力，未能為成熟、健全、正 確之性意思決定，而不得不服從，未予反抗或表示拒絕及反 對，故形式上未違反乙女之意願，而任由甲男性交一次得逞 。嗣因乙女就讀之學校於98年9月24日進行「學生自我檢核 」，乙女反應其身體曾遭受他人侵犯、騷擾，學校乃依程序 通報而循線查悉上情。
二、案經乙女訴由臺中縣警察局大甲分局報請臺灣臺中地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面
一、被告甲男及其辯護人爭執證人乙女、丁女（即乙女之同學， 卷內代號為00000000D，真實姓名年籍詳卷）於警詢時證述 之證據能力，及爭執卷附對被告進行測謊之臺灣臺中地方法 院檢察署99年3月10日測謊鑑定書之證據能力，並主張：證 人丁女之證言，係被告以外之人於審判外之陳述，且證人丁 女係輾轉自告訴人乙女處聽聞乙女有遭被告性侵害之情事， 被告究有無對告訴人乙女為本案犯行，非為證人丁女親自見 聞之事實；另測謊鑑定結果，雖認被告對本案相關問題之回 答有呈不實反應，惟被告患有二尖辮脫垂心悸之症狀，有被 告之大甲李綜合醫院99年1月29日診斷證明書在卷可按，其 身心狀況不佳，適足以影響測謊之鑑定，前開鑑定報告自無 證據能力等語。經查：
㈠乙女於警詢時所為之陳述，係屬被告以外之人於審判外之陳 述，而被告及其辯護人爭執乙女於警詢所為陳述之證據能力 ，則依刑事訴訟法第159條第1項之規定，此部分尚無證據能 力。
㈡按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外， 不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。次按被 告以外之人於審判外就其親自聞見或經歷之事實所為之言詞 或書面陳述，屬「狹義傳聞證據」，原則上不具證據能力，
惟刑事訴訟法設有例外容許之要件，得作為證據。而被告以 外之人於該被告之案件審判中，到庭以言詞或書面轉述原供 述之被告或被告以外之人所陳述內容之「傳聞證言」或「傳 聞書面」，與上開情形有異，然亦屬傳聞證據之性質則同， 依傳聞法則，原則上亦認不具證據能力，不得以之作為認定 犯罪事實之依據；惟若被告以外之人所轉述原供述之「被告 」所陳述內容之「傳聞證言」或「傳聞書面」，經被告以言 詞或書面予以承認，或被告表示放棄其反對詰問權者，應視 同被告自己之供述，苟被告之該原供述係出於任意性，法院 復認具備適當性之要件時，依刑事訴訟法第159條之5之法理 ，例外得作為證據，此於被告以外之人所轉述原供述之「被 告以外之人」所陳述內容之「傳聞證言」或「傳聞書面」， 經當事人同意，法院復認具備適當性之要件時，亦同（參見 最高法院96年度臺上字第3900號判決、97年度臺上字第931 號判決，亦同此旨）。而查，觀諸證人丁女於警詢時之陳述 ，可知證人丁女係輾轉自告訴人乙女處聽聞乙女有遭被告性 侵害，非為證人丁女親自見聞之事，故就「被告是否有對乙 女利用權勢性交及猥褻」等事實，因丁女係聽聞乙女之傳述 ，而屬傳聞證據，不得作為認定被告犯罪之直接證據，被告 及其辯護人既不同意證人丁女於警詢時之陳述有證據能力， 復查無有符合刑事訴訟法第159條之2、第159條之3等法律規 定得作為證據之例外情形，依前開說明，證人丁女於警詢時 陳述「乙女時常遭她父親亂摸，及她父親把他的重要部位（ 生殖器）碰她的重要部位（生殖器）」等情，就上開基本犯 罪事實而言並無證據能力。惟就「乙女曾向丁女吐露上情之 事後心態與情緒反應」乙節，應有證據能力，此項情況證據 係乙女事發後之心態與情緒反應，自得補強乙女就基本犯罪 事實所為陳述之真實性。又被告與其辯護人雖否定丁女於警 詢時所為陳述之證據能力，惟丁女業於本院審理時到庭作證 ，並經交互詰問，而檢察官復以丁女上開警詢筆錄內容與丁 女確認，並經丁女確認其警詢時所陳述之內容均屬實在，故 上開警詢筆錄內容實則已據證人丁女於本院審理時加以確認 及陳述屬實，故本院引用上開丁女陳述作為情況證據，即非 專以丁女之該份警詢筆錄為證，實則係以丁女在本院審理時 之陳述內容（含其確認之警詢筆錄內容）為證。 ㈢按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校 或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提 出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所 規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第 159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形。而機關、團體
受法院或檢察官囑託所為之測謊鑑定，形式上如符合測謊基 本要件，包含：須受測人同意配合、依賴施測人員之技術與 經驗、測謊儀器須良好且運作正常、受測人身心及意識狀態 須正常等項，即具有證據能力。又測謊鑑定，係依一般人在 說謊時，會產生遲疑、緊張、恐懼、不安等心理波動現象， 乃以科學方法，由鑑定人利用測謊儀器，將受測者之上開情 緒波動反應情形加以紀錄，用以分析判斷受測者之供述是否 違反其內心之真意而屬虛偽不實。故測謊鑑定，倘鑑定人具 備專業之知識技能，復基於保障緘默權而事先獲得受測者之 同意，所使用之測謊儀器及其測試之問題與方法又具專業可 靠性時，該測謊結果，經鑑定人分析判斷有不實之情緒波動 反應，依補強性法則，雖不得作為有罪判決之唯一證據，但 非無證據能力，仍得供裁判之佐證（參見最高法院99年度臺 上字第3494號判決、99年度臺上字第3583號，亦同此旨）。 經查，依偵查卷附被告之大甲李綜合醫院99年1月29日診斷 證明書，固記載被告於同日曾至該醫院就診並患有胃食道逆 流、高膽固醇、二尖瓣脫垂、心悸等病症，然觀諸卷附檢察 官於偵查中囑託臺灣臺中地方法院檢察署對被告進行測謊鑑 定之99年3月10日測謊鑑定書（含測謊同意書、測謊圖譜數 據分析表、測謊問卷內容題組、施測人員李錦明及圖譜鑑核 人陳振煜之簡歷等資料），可知受測人即被告係於99年3月4 日接受測謊鑑定，當日測謊鑑定前，經被告簽具測謊同意書 而已徵得被告之同意始施以測謊鑑定，而鑑定之施測人員李 錦明及圖譜鑑核人陳振煜均具備測謊之專業知識，並詳載施 測過程（包括簽具測謊同意書並告知得拒絕接受測試─說明 施測流程─探討背景資訊─介紹測謊原理─介紹測謊儀器 ─深度討論案情─討論測試題目─熟悉測試─主測試─測後 晤談），而測謊之儀器運作正常，測謊環境良好，無不當之 外力干擾等要件，鑑定方法並以區域比對法【The DoDPI Zone ComparisonTechnique（ZCT）】及剌激測試法【The Stimulation Test（ST）】方式為之，且被告主訴其患有心 跳快、胃酸逆流之病史及常年背部酸痛之職業病（以駕駛為 業）後，經測謊儀器先以刺激測試法檢測生理反應情形及熟 悉測試，發現被告生理圖譜反應良好且可鑑別，再以區域比 對法測試，經採七分位數據分析法比對分析，始得出本案之 鑑定結果，再佐以被告測謊前填具測謊同意書時陳明其「測 前睡眠為7小時20分，自感正常；測前24小時無服用藥物或 吸食藥物」，此觀卷附前揭測謊同意書內容甚明，則被告測 謊時被告身體狀況正常，無身體不適情形，亦堪認定，依前 開說明，前揭測謊鑑定堪認已符合測謊基本形式要件，自有
證據能力。
二、除前揭第一點所述外，檢察官、被告及其辯護人對於本判決 所引用之下列各項證據方法之證據能力，於本院準備程序時 均表示無意見，且於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第15 9條第1項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異 議，茲審酌該等言詞陳述及書面作成時之情況，並無不宜作 為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據 能力。
貳、實體方面
一、訊據被告甲男固坦承於前揭期間，其與丙女、戊男、己男及 乙女均共同居住在上址住處，其在上址住處浴室偶爾會與乙 女一起洗澡並幫乙女洗澡、洗頭，及其曾在上址住處二樓房 間檢查乙女下體等情，惟矢口否認有前揭不法犯行，辯稱： 其從事駕駛遊覽車的工作，早出晚歸，其子女從小洗澡都是 由其與太太看誰有空就幫他們洗澡，有一次洗澡，是因為乙 女頭髮常常好幾次出現洗澡後有洗不乾淨的味道，其才教乙 女如何洗澡及洗頭，其抱著乙女是要讓她洗頭，讓乙女仰著 ，乙女是長頭髮才不會弄到眼睛，其是幫乙女做洗澡、洗頭 的動作，其並無以陰莖磨蹭乙女下體的行為；另乙女經由丙 女詢問為何乙女的內褲底髒髒的，其在客廳聽到乙女、丙女 前述對話後，其是基於做父親的關心，才去做檢查乙女下體 的動作，其請乙女脫下褲子後，其即知不懂且不知如何處理 ，就請乙女把褲子穿好，其並無任何以陰莖磨蹭乙女陰道附 近或插入乙女陰道內之行為，乙女在填寫學生自我檢核表時 ，只會回答有或沒有，而乙女在認知上有誤解，因而產生問 題，其是發自父親對子女的關心，並無前述妨害性自主的行 為云云。然查：
㈠前揭犯罪事實，業據告訴人乙女於偵查中及原審審理時證述 綦詳，並有告訴人乙女就讀國民小學之學籍紀錄表、學生輔 導資料紀錄表、性侵害犯罪事件通報表、98年9月24日之「 學生自我檢核表」、光田綜合醫院99年9月25日受理疑似性 侵害事件驗傷診斷書（檢查結果為乙女處女膜5點及7點方向 有陳舊性裂傷）、大甲李綜合醫院98年10月19日李醫社字第 980000377號函附乙女於97年6月9日之就醫紀錄、臺灣臺中 地方法院檢察署99年3月10日測謊鑑定書及被告、告訴人乙 女之戶籍資料各1件附卷可證。
㈡被告雖以前揭情詞置辯。告訴人乙女之大哥即證人戊男、二 哥即證人己男雖均於警詢時證稱其等二人不知乙女有遭甲男 性侵害，亦不知甲男與乙女有一起洗澡，乙女亦未曾告知其 等二人乙女自己有被甲男撫摸身體等語。另告訴人乙女之母
親即證人丙女雖於警詢時證稱：我不知道乙女有遭甲男性侵 害；乙女沒有告知我她（即乙女）與甲男之間的事；我不清 楚為何乙女供稱她（即乙女）有告知我及二位哥哥她遭甲男 性侵害的事等語，證人丙女於偵查中檢察官訊問又證稱：我 洗乙女的褲子時發現乙女黃色的分泌物比較多，我帶乙女到 大甲李綜合醫院看醫生（即97年6月9日）後過了二、三天， 我問乙女原因，乙女有跟我講是她（即乙女）用筆弄下面造 成的等語，嗣證人丙女於原審及本院審理時亦證稱：我洗乙 女的褲子時發現褲子有黃色的分泌物，我於97年6月9日帶乙 女到大甲李綜合醫院看醫生，乙女該次看完醫生，過幾天乙 女有跟我說她（即乙女）是用筆自己弄的等語。惟查： ⒈被告於前揭期間確會偶爾與乙女一起洗澡，其亦會幫乙女洗 澡乙節，業據被告於原審及本院審理時陳明在卷（見原審卷 第56頁、39頁反面；本院前審卷第41頁反面；本院卷第51頁 反面、54頁）。且參諸證人丙女於警詢時證述：我發現乙女 內褲黃黃的，我有告知乙女洗澡要洗乾淨，而乙女有說甲男 有教她（即乙女）如何洗澡；甲男偶爾有與乙女一起洗澡等 語（見警卷第7頁反面），及證人丙女於偵查中檢察官訊問 時具結證稱：97年10月份乙女說甲男摸她（即乙女），我有 問甲男，甲男說是教乙女洗澡的時候等語（見偵查卷第16頁 ）；乃至證人丙女於原審審理時結證稱：我於97年7月7日正 式全職開始工作之前，有時候甲男會抱著乙女而幫乙女洗頭 ；我家偶爾有父母大家一起洗澡，有時候趕著出門一個接著 一個，我們只有那間浴室等語（見原審卷第41頁、43頁反面 ），且於本院前審審理中亦為甲男有幫乙女洗澡之相同證述 （見本院前審卷第32頁反面）；而證人戊男於本院前審審理 時亦證稱：其看過父親與妹妹一起洗澡等語（見本院前審卷 第35頁反面），足見證人乙女所證甲男有單獨幫其洗澡之證 詞堪以採信。故證人戊男、己男於警詢證稱，己男另於本院 前審證稱：不知甲男有與乙女一起洗澡云云，即與事實不符 ，難以採信。
⒉告訴人乙女業於偵查中檢察官訊問指訴：甲男有把雞雞插入 我的身體是我國小四年級以後的事，甲男開始摸我的時間已 經很久了；我於97年6月9日到大甲李綜合醫院看完醫生後好 幾個月，有一天我和丙女講到甲男摸我的這件事，我跟丙女 講完後的同一天我就跟戊男、己男講甲男摸我的這件事，戊 男、己男在警局講的話好像說謊等語（見偵查卷第7、8頁） 。且乙女於原審審理亦以證人身分明確證述：甲男是從我國 小三、四年級開始對我毛手毛腳，毛手毛腳有包括摸我的胸 部及我尿尿的地方；甲男曾經利用幫我洗澡時，甲男用他的
下體【即甲男尿尿的地方（陰莖），下均同】磨蹭我的下體 ，就是甲男把我放在他的大腿上，然後他的下體跟我的下體 有接觸到，甲男幫我洗澡時，甲男自己也脫光衣服，甲男是 故意用他的下體碰觸我的下體，因為我感覺有點久，就是洗 完頭之後，甲男還是把他的下體碰觸我的下體，甲男用他的 下體磨蹭我的下體，大概磨蹭一、二分鐘，甲男磨蹭的同時 ，沒有幫我作洗澡或洗頭的動作；我知道勃起，就是興奮， 是男生讓自己的那個地方硬起來，甲男對我作磨蹭動作時， 我沒有看甲男的下體，但我覺得甲男的下體有去頂撞我的下 體，是不舒服的感覺；甲男把我放在大腿上用他的下體磨蹭 我的下體，當時的姿勢，我是面對面跨坐在甲男的腿上；在 房間的那次，甲男是利用我到房間的時候跟過來的，甲男說 要幫我檢查我的下體，可是沒有說為什麼要幫我檢查，當時 家裡有哥哥在，哥哥他們在樓下玩電腦，甲男在房間裡面把 我身上的衣服、褲子都脫光，甲男在家裡本來就只有穿內衣 、內褲而已，甲男將尿尿的地方插入我的下體一點點時，好 像只有脫掉內褲，內衣還在，我一樣沒有去看甲男尿尿的地 方，所以我不知道甲男是否有勃起，但我感覺我下體很痛， 甲男當時是壓在我的上面，就是腳在床上跪著，甲男把他尿 尿的地方插到我尿尿的地方；在二樓房間甲男將尿尿的地方 插入我的下體一點點的這次，我沒有反抗，我有覺得不舒服 ，因為怕甲男會生氣所以沒有反抗；我有跟我母親丙女說過 我父親甲男亂摸我的事情；在一次曬衣服的時候，就講出來 了，我是跟丙女討論關於性侵害的問題，我就講出來了，我 跟丙女說甲男有對我亂摸，丙女知道這件事情後，剛開始丙 女有跟我睡，後來丙女有時候會跟甲男睡，我就自己睡小床 ，我跟丙女說這件事時，我是四年級；我是跟丙女討論關於 性侵害的問題，我向丙女講出甲男有對我亂摸的這件事，是 在我去大甲李綜合醫院檢查身體（即97年6月9日）之後的事 ；我確實有跟丙女跟我哥哥他們說甲男對我毛手毛腳的事； 丙女聽我說甲男對我毛手毛腳的事情後，丙女很生氣，丙女 有打電話問甲男，甲男說沒有，然後就掛斷電話，丙女有叫 我要離甲男遠一點，過了一段時間，甲男又開始趁機對我毛 手毛腳，後來我就沒有再對丙女說甲男對我毛手毛腳的事； 我去大甲李綜合醫院看診（即97年6月9日），並不是我用筆 弄我的下體造成的，我在該次看診後，我沒有跟丙女講是我 自己用筆弄我的下體造成的；甲男對我毛手毛腳的事，我有 告訴我的同學丁女；我沒有跟其他人發生過性關係等語明確 （見原審卷25至39頁）。復再參酌：⑴被告於偵查中自陳： 我與乙女間的父女感情很好等語（見偵查卷第13頁），核與
證人丙女於原審審理時結證之情節相符（見原審卷第43頁） ；且被告於原審審理時另陳明：我很確定相信乙女不會說謊 等語（見原審卷第39頁），並衡諸證人丙女於原審審理時亦 明確結證：乙女因本案被社工單位安置之前，乙女不可能有 男朋友等語（見原審卷第44頁），再佐以卷附前揭乙女就讀 國民小學之學籍紀錄表及學生輔導資料紀錄表內容，可知乙 女國小一年級至四年級之學校出席紀錄正常（僅於三年級上 學期請一日病假，其餘均正常到校上課）、導師對乙女日常 生活表現之評價均為優等、被告學習領域評量紀錄絕大部分 科目均為甲等及優等，且於本案案發前有關輔導者（導師） 對乙女之重要輔導紀錄，乙女無論在適應情形、學習情形、 人際關係、課業等方面之表現亦均無異常等情以觀，則告訴 人乙女除具有正確認知、理解一般事務之能力外，乙女日常 生活及乃至他人間之互動交往亦均正常、並無說謊之不良行 為，至堪認定。於此情形，足認乙女並無故為攀誣構陷與其 感情良好且為屬其至親之甲男之可能。⑵告訴人乙女於本案 經學校通報前，即曾告知其同學丁女其有遭被告毛手毛腳之 事，業據乙女於原審審理時證述明確；且丁女於本院審理時 亦證稱：「（你是乙女同班同學？）是。」、「（你在警察 局有製作筆錄？）是。」、「（你在警察局講的話是否實在 ？〈按：丁女之警詢筆錄內容要旨為：乙女與丁女就讀小學 3、4年級左右，乙女曾在學校向丁女說過乙女父親對乙女侵 犯身體的事情，乙女有說是在家裡發生的，乙女說她父親時 常對她亂摸，且她父親有把他的重要部位（生殖器）碰她的 重要部位（生殖器），乙女說她媽媽也知道這件事，她媽媽 叫她不要靠近她爸爸，乙女說這些事情的時候，表情有點嚴 肅，跟平常嘻嘻哈哈不一樣。〉）是，都是事實。」、「（ 你是否有看過筆錄內容？）有。」、「（筆錄的內容你都瞭 解？）瞭解。」、「（她有跟你講過有幾次這種情況〈即他 爸爸碰她的情況〉？）我只知道對她很多次，但不知道實際 次數。」、「（你為何知道是很多次？）她一直講。」、「 （你的意思是說乙女跟你講過很多次？）是，但是每次講的 都不一樣。」等語屬實，足見乙女在甲男對其為前述侵犯行 為後，曾對外向丁女訴說遭甲男侵犯之事。丁女上開證述對 於甲男是否有性侵害乙女之犯罪構成要件事實，固屬傳聞證 據，而無證據能力，不得逕援引為認定甲男犯罪之直接證據 。惟乙女遭侵害後曾向丁女訴說遭她父親侵犯乙節，係乙女 之事後心態與情緒反應，此項情況證據自得補強乙女就基本 犯罪事實所為陳述之真實性。又告訴人乙女於本案案發前， 亦曾向其母親即證人丙女提及其遭甲男亂摸，證人丙女依此
並有質問被告之舉止乙節，亦據乙女於原審審理時證述及證 人乙女於偵查中檢察官訊問時證述在卷，已如前述。則被告 對告訴人乙女所為之舉止，倘僅係父女親情間之擁抱等正常 肢體接觸，告訴人乙女豈有無端告知其同學丁女之必要？又 證人丙女豈會聽聞告訴人乙女之告知後，旋即質問被告之理 ？足見告訴人乙女確亦無事後因社工人員之誘導而虛構上情 之可能。
⒊雖告訴人乙女於本院審理時證稱：其在原審證述甲男曾在其 家中二樓房間，以他的下體插入其下體等情，係不實在的， 當時是因為不懂事才這樣講的，甲男實際上並未以他的下體 插入其下體等語，惟乙女亦同時證稱：「（你是否記得當天 在房間發生的經過情形如何？）不記得。」等語，顯見乙女 在本院審理時所為之陳述恐有所保留。且乙女於偵查中及原 審審理時就案情重要關係事項業已陳述明確，其並無故為攀 誣構陷甲男之可能，業如前述，則乙女於本院審理時所為上 開證詞當係迴護甲男之詞，並不足採。況乙女為年幼稚女， 卻在學校向其同學丁女訴說遭其父親侵犯身體等情事，衡諸 情理，倘若非真有其事，乙女應無任意對外人虛構並傳述不 利於已或其家人、家庭之情事，而招來同學歧視、排擠或異 樣眼光之風險！亦無可能在「學生自我檢核表」內勾選其身 體曾遭受他人侵犯、騷擾之選項，足見乙女於偵查中及原審 審理時之證詞應與事實相符，而為本院所採信。 ⒋本案經臺灣臺中地方法院檢察署對被告進行測謊，其鑑定結 果為：被告於測前會談中陳稱其曾以來查身體為由，在其住 處二樓房間內床上，脫掉乙女內褲，並以手指碰觸乙女陰部 外緣，惟否認有以其生殖器放入乙女陰道之行為，另被告主 訴其患有心跳快、胃酸逆流之病史及常年背部酸痛之職業病 （以駕駛為業）後，經測謊儀器先以剌激測試法檢測生理反 應情形及熟悉測試，發現受測人即被告生理圖譜反應良好且 可鑑別，再以區域比對法測試，經採七分位數據分析法比對 分析，結果被告對於下列問題均呈不實反應：⑴「在房間內 你的生殖器有沒有放入妹妹（即指乙女）的陰道（答：沒有 ）」；⑵「在床上你的生殖器有沒有放入妹妹的陰道（答： 沒有）」等情，此觀卷附前揭測謊鑑定書即明，益徵乙女前 揭不利被告之指訴及證言非虛，堪予憑採。從而，證人丙女 、戊男、己男前揭與告訴人乙女指訴、證述情節互為歧異之 陳述，衡情證人丙女、戊男、己男係因一方面均未親見告訴 人乙女遭被告為前揭猥褻及性交行為之過程，另方面被告為 家庭經濟來源，且與其等三人之關係亦同有配偶或父親之至 親關係情形下，所為迴護被告之不實之詞，自均不足採為有
利於被告之證據。
㈢綜上所述，被告上開辯解，均係事後卸責之詞，不足採信。 本案事證明確，被告前揭犯行，均堪以認定。
二、論罪科刑
㈠按家庭暴力防治法所稱家庭暴力，係謂家庭成員間實施身體 或精神上不法侵害之行為。而家庭暴力罪，則為家庭成員間 故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪。查被 告為被害人乙女之父親，其等二人為直系血親，具有家庭暴 力防治法第3條第3款規定之家庭成員關係。則被告對告訴人 乙女故意實施家庭暴力行為而成立本案刑法之犯罪，均係家 庭暴力防治法第2條第2款所定之家庭暴力罪。 ㈡復按刑罰制裁妨害性自主行為，係為保障他人關於性意思形 成與決定之自由，自須以妨害他人關於性意思之自由為前提 ，故刑法妨害性自主罪章，對妨害性自主犯罪之處罰，依被 害人性意思自由受妨害程度之不同，異其處罰之輕重。利用 被害人因適值童稚幼齡之年，身心發育未臻成熟，性知識及 智慮淺薄，或因處於身受行為人監督、扶助、照護等不對稱 關係中之劣勢地位，因被害人欠缺完全之性自主判斷能力， 未能為成熟、健全、正確之性意思決定，故行為人形式上， 雖非但未違背被害人意願，甚而業經其同意，然因被害人同 意之性意思形成與決定有瑕疵，刑法仍予犯罪化，而分別於 第227條、第228條有明文處罰。再者，刑法第227條之罪， 係以被害人之年齡為其特殊要件，苟被害之男女未滿14歲， 縱行為人係利用權勢，對於服從自己監督之人為之，亦應認 為被吸收於上開條項犯罪之內，而無適用第228條罪之餘地 （最高法院51年臺上字第1214號判例、77年度臺上字第2080 號判決意旨參照）。本件告訴人乙女為88年出生乙節，有個 人戶籍資料查詢結果、性侵害案件代號與真實姓名對照表各 1件附卷可稽，則被告於本案行為時，告訴人乙女為未滿14 歲之女子無訛。乙女因其父親甲男之權勢而不得不服從，未 予反抗或表示拒絕及反對，故形式上未違反乙女之意願，而 任由甲男對乙女分別為猥褻及性交之行為各1次。是核被告 就前揭犯罪事實欄一、㈠之犯行，係犯刑法第227條第2項之 對於未滿14歲之女子為猥褻之行為罪；就前揭犯罪事實欄一 、㈡之犯行，係犯刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女子 為性交罪。被告雖身為告訴人乙女之父親，對於因親屬、教 養關係而受自己監督、扶助、照護之告訴人乙女，利用權勢 所為前揭犯罪事實欄一、㈠及一、㈡之犯行，自均無另適用 刑法第228條論罪科刑之餘地。
㈢被告所犯上開二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰
。
㈣又被告固為已滿20歲之成年人而對未滿14歲之女子犯罪，惟 兒童及少年福利法第70條第1項規定：「成年人教唆、幫助 或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪 者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年 已定有特別處罰規定者，不在此限」，而刑法第227條第1項 、第2項之罪，均係特別規定以被害人年齡為未滿14歲者為 其處罰之特殊要件，故本案即無再適用兒童及少年福利法第 70條第1項前段規定加重處罰之餘地（最高法院94年度臺上 字第7425號判決意旨參照），附此敘明。
三、不另為無罪諭知部分：
㈠公訴意旨另以：甲男係未滿14歲之乙女之父，二人間具有家 庭暴力防治法第3條第3款之家庭成員關係。詎甲男明知乙女 未滿14歲，且因親屬、教養關係受自己扶助、照護，竟不知 善盡為人父之教養責任及人倫分際，基於利用權勢暨對於未 滿14歲之女子為猥褻行為之犯意，自97年6月9日前某日起迄 98年9月初止，在臺中市大甲區住處（地址詳卷），以每星 期1至2次之頻率，趁其他家人不注意之際，隔著衣褲以手撫 摸乙女之胸部及下體，其中乙次，甲男見乙女於浴室洗澡， 竟入內褪去己全身衣著，裸身將乙女抱放於大腿上，隨後以 生殖器磨蹭乙女下體，乙女因懾於父親之權勢，均不敢違逆 ，甲男即以上開方式接續對乙女為猥褻行為多次。甲男另基 於利用權勢暨對於未滿14歲之女子為性交行為之犯意，於97 年11月前某日，以檢查乙女身體為由，在住處房間內脫去乙 女外褲、內褲，再以生殖器磨蹭後插入乙女陰道內，乙女同 樣懾於父親之權勢，不敢反抗，而任由甲男為性交行為得逞 。嗣因乙女就讀之學校於98年9月24日進行「學生自我檢核 」，乙女反應其身體曾遭受他人侵犯、騷擾，學校乃依程序 通報而查悉。因認甲男此部分亦涉犯刑法第227條第1項之對 於未滿14歲之女子為性交罪嫌、同法條第2項之對於未滿14 歲之女子為猥褻罪嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第15 4條第2項暨第301條第1項分別定有明文。再所謂認定犯罪事 實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言 ，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪 之之資料；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積 極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告 之認定，更不必有何有利之證據；事實之認定，應憑證據， 如未能發現相當之確實證據，或證據不足以證明，自不能以
推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院29年度上字第 310號、30年度上字第816號、40年度臺上字第86號判例可資 參照）。次按，所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定 」係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通 常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告確曾犯罪之程 度，若未達到此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為 有罪之認定；且認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證 據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其 為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而 得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定。又被害 人所述被害情形如無瑕疵可指，而就其他方面調查，又與事 實相符，其供述固未始不足據為判決之基礎，惟其證據之本 身尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，遽採為有罪之根據 ，仍難謂為適法，有最高法院70年台上字第381號判決可資 參照。
㈢訊據被告固不否認有幫乙女洗澡及摟抱乙女之行為，惟堅詞 否認有何上開犯行，辯稱：伊從事駕駛遊覽車的工作，早出 晚歸，伊回來會抱我女兒乙女，乙女也會跑過來給伊抱，因 為伊對乙女比較關心，可能抱的時候不小心碰撞到乙女的胸 部或下體，乙女因而產生誤解，且乙女當時還沒有長大，根 本沒有胸部，伊並無故意撫摸乙女胸部及下體的行為，且戊 男、己男也都住在上址住處，如果我有撫摸乙女胸部及下體 的行為，戊男、己男不可能沒有看到等語。
㈣經查：乙女於警詢先稱：「.....在洗澡那一次之前，爸爸 大概一星期會用手摸我的胸部及性器官。」、「....其他多 次的撫摸都只用手隔著衣褲摸我。」等語（見警卷第3頁反 面、第4頁反面）；然於原審作證時改稱：「（你父親是利 用什麼時候對你毛手毛腳？）家人不在的時候。」「母親不 在的時候會，有時母親不在而哥哥在的時候，父親也會對我 毛手毛腳。」、「（你母親不在家的時間都在什麼時候？） 出去上班、去買東西或者去找朋友。」、「（大約都是在什 麼時間？）早上或中午。」、「（你是否可以具體講一下， 你父親如何刻意去摸你胸部？）就把手放進去我的衣服裡面 。」、「把手伸到裡面去摸。」、「（包括摸你的胸部還有 摸你的下體，都是把手伸到衣服裡面還有褲子裡面去摸嗎？ ）對。」、「我父親是直接摸到我的皮膚。」、「（你父親 會不會刻意去摸你的乳頭？）會。」、「（你父親把手伸進 去摸你下體時，也是把手伸到你的內褲裡面去？）對。」、 「一個星期幾次，約有兩、三次。」等語（見原審卷第25頁 至34頁）。觀其前後證詞，可知乙女先於警詢指稱被告1星
期摸其1次，係隔著衣服摸，嗣於原審改證稱被告1星期摸其 2、3次，係伸進衣、褲內摸其的乳頭等處，其就被告每星期 撫摸之次數、撫摸之方式與過程，前後證述內容不一，顯有 瑕疵，是否可信，已令人質疑。而被告於偵查中自陳：我與 乙女的父女感情很好等語（見偵查卷13頁），核與證人丙女 於原審審理時結證：「（乙女跟他父親的感情好不好？）很 好，總是溺著他爸爸抱，每次看電視她都坐到父親大腿上去 」之情節相符（見原審卷43頁），堪認被告與乙女於案發之 前感情及互動確屬良好。則證人乙女所證除前述已認定成立 犯罪之行為外，其另於警詢及原審所證：被告有對其毛手毛 腳或亂摸之情形，固有可能係猥褻之行為，然亦有可能僅係 父女親情間之擁抱等正常肢體接觸行為，是在無其他具體而 積極之證據足以補強證人乙女之就此部分之證詞外，依「罪 證有疑，利於被告」之原則，自難僅憑證人乙女此部分有瑕 疵之證詞而入罪。此外，復查無其他積極證據足以證明被告 涉犯此部分之犯行，既不能證明被告此部分犯罪，本應為無 罪之諭知；惟公訴人以被告此部分之犯行與前開已成罪之對 於未滿十四歲女子為猥褻罪部分，具有接續犯之一罪關係， 在審判上不可分，爰就此部分不另為無罪之諭知。四、原審認被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查：(