臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度上訴字第855號
上 訴 人
即 被 告 TRAN VAN .
指定辯護人 柯伊伶律師
上列上訴人即被告因殺人未遂案件，不服臺灣苗栗地方法院101
年度訴字第28號中華民國101年4月18日第一審判決（起訴案號：
臺灣苗栗地方法院檢察署100年度偵字第5881號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、TRAN VAN HUONG（中文姓名：陳文向，下稱陳文向）為越南 籍外國人，於民國100年8月27日晚間，在苗栗縣竹南鎮之「 國泰夜市」內，因故與同為越南籍之NGUYEN THI LUYEN（中 文姓名：阮氏戀，下稱阮氏戀）發生口角，不歡而散。詎陳 文向竟夥同真實姓名年籍不詳之越南籍成年男子3人（起訴 書誤載為2人），分持非槍砲彈藥刀械管制條例所規定列管 之不詳刀刃各1把，再返回上址欲找阮氏戀尋仇洩憤，而於 當日晚間20時50分許，陳文向等4人在該夜市內由曾毓堂所 經營牛排攤發現阮氏戀和其越南籍友人NGUYEN VAN THIN（ 中文姓名：阮文晨，下稱阮文晨），即先基於普通傷害之共 同犯意聯絡，持刀追砍阮文晨，而由上述3名越南籍成年男 子中之某人朝阮文晨背後近腰處揮砍1刀，造成阮文晨受有 背部開放性傷口（4公分）之傷害，負傷逃離現場。陳文向 等人隨即轉而攻擊未及脫身之阮氏戀，明知以利刃朝人體背 後右上方猛力刺入，極易對人體內肝、肺等重要器官及滿布 之血管造成明顯而立即之嚴重危害致殃及性命，更可能因失 血過多而死亡，竟共同基於縱若發生上述後果亦在所不惜之 不確定殺人犯意聯絡，於追殺阮氏戀時，見其跌倒後，陳文 向迅即持刀從阮氏戀背後右上方刺入，造成阮氏戀受有右側 血胸及右背部穿刺傷之傷害，然後一哄而散，至阮氏戀則經 旁人及時送醫急救，始倖免於難。
二、案經阮文晨、阮氏戀訴由苗栗縣政府警察局竹南分局報請臺 灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。又刑事訴訟法並無檢察官於偵查中訊問證人時，應 予被告詰問機會之規定，故證人於檢察官偵查中訊問時未經
被告進行詰問，仍有證據能力（最高法院96年度台上字第27 86號判決意旨參照）。查本件告訴人阮氏戀及證人阮芳翠、 阮氏妝等3人於偵查中經檢察官訊問所具結之證詞，均未見 受何不當外力之干擾，或為檢察官於偵查時不法取供，上訴 人即被告陳文向（下稱被告）與其辯護人於本院審理時亦未 主張檢察官有何違背法定程序而對上開證人非法取證之情事 ，則依前揭說明，上述證人阮氏戀等3人於檢察官偵訊時具 結之陳述，均有證據能力。
㈡次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事 訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審 判程序同意做為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件除上開阮氏戀等 3人於檢察官偵訊時所具結之證詞具有證據能力外，其餘在 下列判決理由中所載被告以外之人於審判外所為陳述經援引 為證據使用者（包括書面陳述），因檢察官、被告及選任辯 護人均不爭執證據能力（見原審卷第28頁、本院卷第40頁） ，復經本院審酌各該證據作成時之狀態，也認無非法取得之 情形，並適合作為本案之證據使用，故上開被告以外之人於 審判外之陳述，皆有證據能力。
㈢再按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證 據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查本件在下列判決 理由中所載，被告於檢察官偵訊及原審法院審理時所坦承： 伊於100年8月27日晚間，在苗栗縣竹南鎮之「國泰夜市」內 ，因故與告訴人阮氏戀發生口角，雙方不歡而散，事後伊與 3個朋友再返回該處夜巿，伊之朋友有帶刀，並與阮氏戀等 人發生衝突等自白（見偵查卷第72至73頁，原審卷第7頁反 面、26頁反面、28頁、49頁反面至50頁），並非不法取供所 得，復核與本院從其他方面調查所得之各項積極證據相符（ 詳參後述），應為事實，故亦可採為證據。
二、本院認定前揭犯罪事實所憑證據及理由：
㈠訊據被告陳文向固坦承於前揭時地與告訴人阮氏戀發生爭吵 ，嗣與3名友人折返現場，繼之與阮氏戀等人發生衝突，但 矢口否認有何殺人未遂之犯行，辯稱：伊與阮氏戀起爭執後 ，先遭阮氏戀夥同他人毆打，因而離開該處夜巿，惟於途中 遇見認識之友人3名，此3位友人知伊被阮氏戀等人毆打之緣 由後，即與伊一同返回現場找阮氏戀理論，要嚇嚇阮氏戀，
而伊僅持白鐵棍而已，並未持刀，絕無殺人之犯意，亦無持 刀刺傷阮氏戀，乃與伊同行之友人「阮文勝」持刀對阮氏戀 行兇，且伊不知同行之友人竟會砍殺阮氏戀云云。 ㈡經查：
⒈告訴人阮文晨於警詢時指稱：伊與阮氏戀於100年8月27日晚 間約8時50分許，在苗栗縣竹南鎮國泰夜巿最後方賣牛排處 ，遭約4名越南籍男子持刀追砍，伊背後腰部受傷，但伊未 與人結怨，也無糾紛，案發原因應問阮氏戀等語（見偵查卷 第32至34頁）。
⒉而告訴人阮氏戀於檢察官訊問及原審法院審理時，係結證稱 ：案發前她在上址遇見被告，發生爭吵，雙方分開後，伊與 阮文晨及後到之阮芳翠等人在牛排攤吃飯聊天，再經過二十 餘分鐘，被告與數名男子持刀過來揮砍，阮文晨跑走，經被 告等人追上，朝其背後砍，阮文晨負傷離開後，被告等人回 頭來找她，拿刀砍她，她就逃，但在跌倒後，遭被告拿刀砍 她背部1刀等語（見偵查卷第71至72頁，原審卷第47頁反面 至48頁）。
⒊又證人即案發時在場之阮芳翠於檢察官訊問時，具結證稱： 當時是阮氏戀、阮文晨先去夜巿的，後來阮氏戀打電話找她 過去，她到場後不到十分鐘，被告即與3、4名越南籍男子一 起出現，他們手上都有拿刀，她親眼目睹被告持刀刺阮氏戀 的右背部，而阮文晨跑掉，她沒有看見阮文晨遭攻擊的部分 等語（見偵查卷第70至71頁）。
⒋再當時亦在場之證人阮氏妝於檢察官訊問時，結證稱：當天 晚上約8點多，阮氏戀與阮芳翠去吃牛排，阮芳翠打電話給 她，要她過去一起吃，她到場吃了約二十分鐘後，包括被告 在內，有3名男子均持刀過來，阮氏戀拿椅子丟那3名男子後 ，阮文晨就跑掉，他們便先追阮文晨，追到後拿刀攻擊阮文 晨，但阮文晨後來還是跑掉了，接著被告等人回到夜巿找阮 氏戀，她親眼目睹被告持刀砍阮氏戀的背部，砍完後就跑掉 了等語（見偵查卷第141頁反面）。
⒌另證人即經營上述牛排攤之曾毓堂則於本院審理時，到庭具 結證述：案發時他在現場，他看到3名男子持刀械從夜巿的 後門入口進來，每一個人都有持刀械，然後直接跟被害人發 生衝突，當時有在他攤位用餐的一男一女受傷，該3名男子 均有攻擊被害人，至於該3名男子中有無包括被告，他已無 法確認等語（見本院卷第64至68頁）。
⒍此外，警方據報至現場採證後，拍攝現場照片及告訴人阮文 晨、阮氏戀各自受傷部位之照片共6張附卷可稽（見偵查卷 第50至52頁）。至告訴人阮文晨係於100年8月27日前往財團
法人為恭紀念醫院急診，經診斷受有背部開放性傷口之傷害 （4公分），而告訴人阮氏戀則於100年8月28日經送往長庚 醫療財團法人林口長庚紀念醫院急診，診斷結果為右側血胸 及右背部穿刺傷等情，亦有各該醫院所出具之診斷證明乙紙 附卷可參（見查卷第48至49頁）；且林口長庚紀念醫院尚以 100年12月12日（100）長庚院法字第1407號函檢送阮氏戀於 該日前往急診及住院之病歷影本乙份供參（見偵查卷第106 至139頁），函中載明：病患（指阮氏戀）於100年8月28日 由外院轉入就診，其當時主訴右後背遭刀子插入，其傷勢經 診斷為開放性血胸，故進行胸管放置引流手術治療，就其入 院當時傷勢作醫學上評估，其若未及時送醫，確實可能有生 命危險。
⒎復查，被告就本件案情於檢察官訊問及原審法院審理時，曾 自白供稱：伊於100年8月27日晚間，在苗栗縣竹南鎮之「國 泰夜市」內，因故與告訴人阮氏戀發生口角，雙方不歡而散 ，事後伊與3個朋友再返回該處夜巿，伊之朋友有帶刀，並 與阮氏戀等人發生衝突等語（見偵查卷第72至73頁，原審卷 第7頁反面、26頁反面、28頁、49頁反面至50頁）。而上開 自白因與前揭告訴人及證人等所言大致相符，足認屬實，自 可採為證據。
⒏案經綜合歸納上開存卷可考之訴訟資料加以判斷後，關於被 告顯有於100年8月27日晚間，在苗栗縣竹南鎮之「國泰夜市 」內，因故與告訴人阮氏戀發生口角，不歡而散，其後即夥 同不詳身分之越南籍成年男子數人分持刀器數把返回現場， 而約於當日晚間20時50分許，在曾毓堂所經營牛排攤上，先 攻擊告訴人阮文晨，其後再對告訴人阮氏戀行兇，致其等分 別受有上述診斷證明書所載傷勢等基本事實，殆可認定。 ⒐關於被告當時所夥同到場行兇之越南籍成年男子共有幾人， 告訴人及前揭證人等所言，雖非盡一致，然其等若非稱是3 人，即係4人，而案發地點乃戶外開放性之公共空間，案發 時又約為晚間8時50分許，正係夜巿人潮漸多之時，復事發 突然，告訴人及上開證人於瞬間之見識稍有差異，應屬難免 。惟既係被告所夥同到場，被告復明白供稱共同到場者為其 朋友3人，有如前述，而與上開各告訴人及證人之陳述大致 相同，尚無明顯之歧異，則被告此部分自白即堪採為認定本 件事實之基礎，是被告應係夥同其越南籍成年朋友3人，連 同其本人共4人到場行兇。
⒑本件並無扣得被告及其同夥共4人於行兇時所使用之刀刃， 且其4人實際上各持何等刀器，上開告訴人及證人所言者， 也莫衷一是，則此項疑義之利益即應歸諸被告享有，本院因
認其等乃係分持非槍砲彈藥刀械管制條例所規定列管之不詳 刀刃各1把而犯案。
⒒再參前已得證之基本事實，可知被告因先與告訴人阮氏戀發 生口角，不歡而散後，方夥其同國籍之成年友人3名再返回 夜巿行兇，則衡諸常情，被告折返之目的應係心有不甘，欲 找告訴人阮氏戀尋仇洩憤，此從告訴人阮文晨雖亦遭波及， 但據其供稱未與人結怨，也無糾紛，案發原因應問阮氏戀等 語，更堪證明。循此以解，既被告與告訴人阮文晨之間本無 糾葛，應非被告所思欲報復之主要對象，且告訴人阮文晨之 背部近腰處受有開放性傷口（4公分）之傷害後，仍能負傷 逃離現場，躲過被告等多人之追砍，未見被告及其同夥緊追 不捨，則按諸一般經驗法則及論理法則，被告與同夥對於告 訴人阮文晨所犯部分，應不出普通傷害之共同犯意聯絡。至 究係其4人中之何人對阮文晨下手造成上開傷害，由於被告 及其同夥係先攻擊阮文晨，同時間被告理應會特別注意阮氏 戀之動向，故阮文晨於警詢時固無法言明係遭何人所傷害， 然應係前述3名越南籍成年男子中之某人所為，較符當時客 觀環境之具體情狀。
⒓證人曾毓堂乃案發地點經營牛排攤之負責人，與告訴人或被 告之任何一方素不相識，所為證言應當客觀而具有高度之可 信性，要不待言。而其於本院為證時，一再強調依其目睹所 有攻擊行兇之人都是拿刀子的，未見有持用刀械以外之兇器 者等語（見本院卷第66至68頁）；被告又是與告訴人阮氏戀 口角後，盛怒之下，極欲報復洩憤，才不多時即糾同夥3名 折返現場，業如前述；再經遍查全卷後，亦無其他事證可認 其4人尚有持刀類以外之器具行兇；則基於上述各項調查所 得結果，論斷被告當時亦持刀刃1把犯案，應為事實。再者 ，證人阮芳翠、阮氏妝於檢察官偵查中各均具結證述其等皆 有目睹被告持刀刺入告訴人阮氏戀之右背部等語，所言不僅 未見矛盾、歧異或有何不合事理之處，更與上開已查明被告 亦有持不詳刀刃1把犯案之事實，適相符合，況其等係以具 結而於擔負偽證罪責之心理下陳述上情，當無僅因其2人也 是告訴人阮氏戀之友，即置上述各項具有憑信性之情節不顧 ，而任意捨棄其等之證詞不採。尤其，依上開林口長庚紀念 醫院之診斷證明書及函覆意旨所載，阮氏戀係於100年8月28 日至該院急診住院，經診斷為開放性血胸，故進行胸管放置 引流手術治療，至同年9月3日才出院（見偵查卷第48、106 頁），但證人阮芳翠早於案發當日100年8月27日晚間11時許 ，便在苗栗縣警察局竹南分局竹南派出所接受警方調查，而 陳述伊有目睹阮氏戀遭以前同事之男友持刀刺傷等語，復於
翌日（即28日）14時8分許又經警方調查詢問，確認即係以 前同事黃秋妹之男友（指被告）持刀刺傷阮氏戀，此有其警 詢之調查筆錄附卷足憑（見偵查卷第37至43頁）；故前揭證 人阮芳翠於偵查中所具結而不利於被告之證詞，洵非先與告 訴人阮氏戀有何勾結所致，深具憑信性，應無可疑。從而， 告訴人阮氏戀前揭於偵查、原審所具結指證如何遭被告持不 詳刀刃刺入背部等語，因已得有上開各項佐證，自足以擔保 其指訴為真。
⒔被告及其同夥4人應係基於普通傷害之共同犯意聯絡，而對 阮文晨施暴，固如前述。惟其等原欲尋仇之對象本係阮氏戀 ，復係先攻擊阮文晨完畢，再轉而對未及離去現場之阮氏戀 行兇，則被告與同夥等4人對於阮氏戀之犯意為何，自無法 與阮文晨之部分等同以觀，先予敘明。又查，依證人曾毓堂 於本院所作成之證詞，曾毓堂表示伊於案發前只看見後來受 傷之女子與另1名女子發生爭吵，然後即見前述案發經過， 並未見被告有何遭人攻擊之情形等語（見本院卷第67頁反面 ）；復經本院再事覆核所有卷證，也無發覺任何雙方發生爭 吵前後，被告曾遭阮氏戀或何人侵犯、毆打之事證。然被告 卻糾來3名成年男子均持刀刃前往尋釁，以其備來如此優勢 之人數及武力，竟僅欲對付1名手無寸鐵之女子，謂其等之 犯意僅止於普通傷害而已，已教常人難予置信。再者，以利 刃朝人體背後右上方猛力刺入，極易對人體內肝、肺等重要 器官及滿布之血管造成明顯而立即之嚴重危害致殃及性命， 更可能因失血過多而死亡，乃係一般人眾所週知之事，前揭 林口長庚紀念醫院100年12月12日（100）長庚院法字第1407 號函復直指以阮氏戀入院當時傷勢作醫學上評估，其若未及 時送醫，確實可能有生命危險（見偵查卷第106頁），益堪 證明；此以被告乃身心健全成年人之智識程度，對其若持刀 刃從阮氏戀背後右上方刺入可能發生上述後果乙節，實無可 認其有何不知之理。然被告在所不惜，仍於追躡阮氏戀之過 程中，見其跌倒之後，迅速持刀自其背後右上方刺入，然後 與其餘3名成年男子一哄而散，倘阮氏戀未經及時送醫，後 果殊難想像。是綜觀上開被告自與阮氏戀發生爭吵，迅即備 妥絕對優勢之人力、武器折返現場，主要欲對阮氏戀不利， 並不顧可能發生死亡之結果，仍朝阮氏戀前述要害使力攻擊 ，相當危害其性命之安全等整體過程，已足見就阮氏戀之部 分，被告與其餘3名越南籍成年男子顯係共同基於不確定之 殺人故意所為，此與其等對阮文晨所犯者，犯意截然不同， 行為之強度也炯然有別，明白可辨。
⒕被告雖於本院審理時辯解有如前述，然皆無從為其有利之認
定，理由如下：
⑴被告稱伊與阮氏戀發生爭執後，先遭阮氏戀夥同他人毆打， 伊才離開該處夜巿。惟參證人曾毓堂於本院所為證述，曾毓 堂言其未見有此等情事；且經本院再事審核卷內一切事證， 也無發覺任何雙方發生爭吵前後，被告曾遭阮氏戀或何人侵 犯、毆打之事證，業如前述。故被告此部分辯解，本院無以 憑採。
⑵被告又辯稱其夥同友人折返夜巿現場之用意，乃欲找阮氏戀 理論，只要嚇嚇阮氏戀而已。但被告與其同夥共4人恃強凌 弱，均各持不詳刀刃1把為兇器，既傷害阮文晨，又係如何 殘暴地刺殺阮氏戀，業見前述，故此部分辯解根本無足參採 。
⑶被告復謂伊僅持白鐵棍而已，未持刀器行兇，亦無持刀刺傷 阮氏戀，毫無殺人之犯意云云。然參前揭所有證人之證詞， 包括曾毓堂在內，所見之行兇者，均持刀刃，並無持白鐵棍 之人；又即係被告持刀刺殺阮氏戀，業有上述各項調查所得 之積極證據存卷可考，且被告如何存有殺人之不確定故意， 亦經析述於前。故被告以上所辯，均非實情。
⑷被告再辯解持刀對阮氏戀施暴者，乃與其同行之友人NGUYEN VAN THANG（中文姓名：「阮文勝」，下稱「阮文勝」）， 且伊不知「阮文勝」竟會砍殺阮氏戀。關於被告上開辯解， 本院曾按指定辯護人之聲請（見本院卷第42頁），向行政院 勞工委員會（下稱勞委會）函詢上述越南籍外國人之基本資 料，經該會以101年7月16日勞職許字第1010020273函覆說明 略以：經查本會外籍勞工審查作業系統，合於旨揭外國人姓 名之申請工作許可紀錄共計347列（名），惠請協助提供該 名外國人護照號碼或其他資訊以利查詢等語（見本院卷第71 頁）；惟被告及辯護人則未能再更進一步指出其他可供向勞 委會查詢該人真實身分之護照號碼或其他資訊。故當日與被 告共犯之越南籍成年男子共3人之中，有無被告上開所指之 「阮文勝」，難以證明屬實，無由僅因被告之自白即可認定 為真。既是否確有此名「阮文勝」參與共犯，猶未可斷，被 告此部分之辯詞，當非可取。
⒖末查，指定辯護人尚聲請傳喚黃秋妹、名為KIEN（綽號阿杰 ）之越南籍外勞為證，因依被告之說法，此2人曾分別在不 同之場合，均有聽見前述之「阮文勝」向被告表示伊下手不 重，阮氏戀之傷勢應無大礙等語，而欲證明刺殺阮氏戀者確 係「阮文勝」，並非被告（見本院卷第43、83頁）。惟本件 有無被告所述之「阮文勝」參與共犯，乃至此人是否確實存 在，均有疑義未明，業見前述；且黃秋妹及名為KIEN之人復
非於案發時在場，而親見被告及其同夥如何對阮氏戀實施前 揭犯行；則遽使黃秋妹、名為KIEN之人到庭為證，根本無助 於釐清上開疑義，遑論案經前述調查之結果，已足認確係被 告持刀刺入阮氏戀背後右上方無誤。既事實已臻明確，黃秋 妹、名為KIEN之人即均無調查之必要，故駁回辯護人此部分 聲請，附此敘明。
⒗綜上所述，本件事證明確，被告夥同前開其餘3名越南籍成 年男子，而各基於普通傷害及殺人之不確定故意等共同犯意 聯絡，分別對阮文晨、阮氏戀實施傷害及殺人而未遂等犯行 ，均已事證明確，足以認定。
三、論罪部分：
㈠按「刑法第十四條第二項之疏虞過失，與第十三條第二項之 未必故意，兩者（在英美法上，合稱為「不注意」）似同而 實異，其共通之點，乃對於結果之發生，均有預見可能，相 異之處，在於前者自信其手藝技術之可恃，而確信其結果之 不發生，故無使其結果發生之意念，但必定會有結果之發生 ，此乃因過失問題之所由生，皆以結果之發生為犯罪之成立 要件；後者，其結果之發生與否，雖未可必，而無不發生之 確信，然其發生並不違背行為人之本意，即不能謂無使其結 果發生之意欲，至於結果是否發生，則非所問，蓋故意係與 行為結合，非與行為之結果連結。行為人究竟有無犯罪之未 必故意，或主觀上信其不能發生之情形，乃個人內在之心理 狀態，必須從行為人之外在表徵及其行為時之客觀情況，依 經驗法則審慎判斷，方能發現真實，當無所謂必以有構成犯 罪事實（結果）之發生為前提，然後方能本此事實以判斷行 為人究為故意抑為過失，尤無得以推論未必故意不能成立未 遂犯。」（最高法院100年度台上字第4258號判決要旨參照 ）。查被告陳文向因與告訴人阮氏戀發生前述爭吵後，迅即 準備絕對優勢之人力、武器返回現場尋仇洩憤，而在阮氏戀 難予匹敵之情況下，於追殺阮氏戀之過程中，見其跌倒後， 被告迅即持刀刺入其背後右上方之身體要害部位，幸經旁人 及時送醫急救，始未發生死亡之結果，而依當時被告及其同 夥等行為人之外在表徵及行為時之客觀情況，經以一般客觀 存在之經驗法則衡情度理後，足認其等乃共同基於殺人之不 確定故意所為等事實，業經查明如前述；是被告對於阮氏戀 所犯者，雖係出於未必故意，仍能成立未遂犯。 ㈡核被告就告訴人阮文晨之部分所為，係犯刑法第277條第1項 之普通傷害罪，就告訴人阮氏戀之部分所為，則係犯同法第 271條第2項、第1項之殺人未遂罪；公訴意旨認被告對阮文 晨之部分所犯者，亦係上開刑法之殺人未遂罪，尚有未洽，
其理前已敘明，惟因基本社會事實同一，故被告對阮文晨所 犯部分，起訴法條應予變更。又被告就上述所犯2罪，與前 揭真實身分不詳之越南籍成年男子3人之間，均有犯意聯絡 及行為分擔，皆為共同正犯。再被告雖已著手實施殺害阮氏 戀之行為，然未發生死亡之結果，為未遂犯，得按刑法第25 條第2項之規定，減輕其刑。至被告上開所犯2罪間，因犯意 個別，行為互殊，應分論併罰；公訴意旨誤會被告對阮文晨 所為部分亦係犯刑法之殺人未遂罪，因認其於本案所犯屬一 行為觸犯數罪名之想像競合犯，尚非的論，亦予敘明。四、本件被告上訴應予駁回之理由：
㈠原判決以被告分別犯有前述共同傷害罪及共同殺人未遂罪， 均事證明確，足以認定，應分論併罰，遂就被告對阮文晨所 犯部分變更起訴法條，而適用刑法第28條、第277條第1項、 第271條第2項、第1項、第25條第2項、第51條第5款、第95 條、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，審酌被 告為逃逸外勞，無視法律秩序，觸犯上開重大暴力之罪，犯 罪動機可議，且其糾眾行兇，公然攜械於人聲雜沓之夜市中 ，在眾目睽睽下，揮砍刀械犯案，其逞兇鬥狠、行事乖張， 相當危害我國社會治安，且造成2名被害人之身、心受創甚 深，暨考量其素行、智識程度等一切情狀後，就其上開所犯 2罪，各量處有期徒刑6月、5年10月，應執行有期徒刑6年， 及依刑法第95條規定，諭知於刑之執行完畢或赦免後，驅逐 出境，且說明被告及其同夥於共同實施上開2件犯罪時所使 用之不詳刀刃共4把，因無扣案，亦無證據顯示為被告或其 同夥所有，故均不予宣告沒收；核其採證認事及用法，並無 違反一般經驗法則、論理法則與證據法則，量刑亦屬妥當， 未悖於罪刑相當原則及比例原則，且所定之應執行刑不僅未 逾內部性界限，亦合於外部性界限，而無權力濫用或違反法 律目的之情形可指，自應予維持。
㈡而被告仍執前詞提起上訴，矢口否認有何傷害或殺人未遂之 犯行，所辯各節，俱非可取，其理前已敘明，於茲不贅。又 被告之上訴理由亦稱原審之量刑過重云云，然原審如何以被 告之責任為基礎，詳為審酌刑法第57條各款所列事項，以為 前述之量刑，經核並無違誤或不當，同見前述；是被告任憑 己見恣意指摘原審之量刑過重，容非可採。至被告另有提出 其與案外人邱久祐（即告訴人阮氏戀之夫）之調解筆錄1件 （見本院卷第104至105頁），謂伊已與被害人阮氏戀之家屬 達成和解。惟查，上開調解筆錄之由來乃係邱久祐不滿被告 前揭對阮氏戀所施暴行，而對被告涉犯刑法第277條第1項之 普通傷害罪嫌，經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官聲請簡易
判決處刑，臺灣苗栗地方法院受理後，由該院簡易庭為被告 及邱久祐達成上述調解，此有上開聲請簡易判決處刑書、該 院101年度易字第495號刑事判決等影本各1件在卷可察（見 本院卷第106至107頁）；由是可知被害人阮氏戀並非該調解 事件之當事人，且其間調解成立內容，亦無關於阮氏戀如何 與被告就上述殺人未遂事件達成和解之記載，顯無可於本件 科刑時資為有利於被告之認定，當於原審前揭所為量刑及驅 逐出境處分等諭知不生影響。從而，本件被告所為上訴，尚 無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官王清杰到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 8 月 30 日
刑事第九庭 審判長法 官 劉 登 俊
法 官 陳 宏 卿
法 官 莊 深 淵
以上正本證明與原本無異。
檢察官得上訴；被告就殺人未遂部分，得上訴，就普通傷害部分，不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 劉 建 智
中 華 民 國 101 年 8 月 30 日