臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度上訴字第139號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 李建志
指定辯護人 楊博任律師
被 告 劉明泓原名劉明咸.
指定辯護人 本院公設辯護人 王金陵
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣臺中
地方法院100 年度訴字第601 號中華民國100 年12月9 日第一審
判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第21535
、27101 號、100 年度偵字第2844號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、李建志前因傷害案件，經臺灣臺中地方法院以95年度訴緝字 第506 號判決判處有期徒刑1 年8 月確定，後經減刑為有徒 刑10月；又因強盜案件，經臺灣臺中地方法院以95年度訴字 第3618號判決判處有期徒刑7 年8 月，上訴後經本院以96年 度上訴字第785 號判決駁回上訴，復上訴最高法院，經最高 法院以96年度台上字第4526號駁回上訴而確定；嗣上開兩案 ，經臺灣臺中地方法院以96年度聲字第1504號裁定應執行有 期徒刑8 年5 月，自民國99年9 月7 日入監執行，指揮書執 畢日期為107 年3 月30日（本案不構成累犯）。二、李建志為陳義璋（由原審通緝中）之老大，陳義璋於97 年5 月間，因其真實姓名、年籍均不詳，綽號「阿土」之成年友 人將入監服刑，而受「阿土」之委託，在臺中縣太平市（現 改制為臺中市太平區，下同）中興東路某處，取得「阿土」 所有具殺傷力之仿BERETTA 廠84型半自動手槍換裝土造金屬 槍管之改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：000000 0000號，下稱系爭手槍）、直徑8.9 ±0.5mm 非制式金屬子 彈2 顆（其中1 顆經鑑定後認具殺傷力）及另顆不詳材質、 型樣，無從認定具有殺傷力之子彈1 顆，藏放在其臺中縣太 平市○○路225 巷33號之住處而代為保管之，而李建志事後 亦知陳義璋寄藏系爭槍枝、子彈之事。
三、劉明泓（原名劉明咸）與江子文間有債務糾紛，經向江子文 索討未果，蕭順淙得知上情後，向劉明泓表示可代尋有力人 士居中斡旋，代價為索討金額之半數，經劉明泓同意後，蕭 順淙乃邀集李建志及李建志之小弟陳義璋，於99年9 月6 日 晚間7 時許，前往臺中市○區○○路195 號之「真善美KTV
」之116 號包廂內，欲與江子文進行談判，劉明泓則由李俊 龍陪同前往，李建志又邀蔡淵證至「真善美KTV」，隨後蔡 淵證再邀蔡鴻展前來。當晚江子文抵達現場後，劉明泓與江 子文間是否存有債務，其2人有所爭執，其2人遂至「真善美 KTV」之116號包廂外，單獨談判，江子文向劉明泓表示事情 到此為止，劉明泓表示既然人都來「喬」了，就要處理，江 子文回稱沒那麼多時間與之虛耗，便自行離去。劉明泓見狀 乃返回116號包廂內，告知李建志上情後，李建志認不受尊 重而心生憤怒，李建志欲展示其實力（武力），李建志與陳 義璋共同基於無故持有手槍及子彈之犯意聯絡，李建志遂指 示陳義璋稱：「把傢伙（閩南語）拿來」等語，命令陳義璋 先返家取得系爭手槍、子彈後返回現場。陳義璋即於同日晚 間11時許，持系爭手槍至「真善美KTV」店外裝填子彈，不 慎將其中1顆子彈（未扣案，尚無證據足資認定具殺傷力） 遺落在水溝內。旋將系爭手槍、子彈插在其腰際間進入包廂 內，再將系爭手槍、子彈轉交給李建志而共同持有之。因江 子文經電話聯絡後，仍遲未返回現場，李建志、陳義璋、蔡 鴻展為迫使江子文返回「真善美KTV」之11 6號包廂，遂利 用不知情自稱「鄭進龍」之成年男子，以邀周脈宏到KTV 唱 歌為由，於同日晚間10時許，將與江子文友好之周脈宏誘騙 至「真善美KTV」之116號包廂內，李建志遂與陳義璋、蔡鴻 展（陳義璋、蔡鴻展2人此部分犯行未經起訴）共同基於強 制之犯意聯絡，由陳義璋、蔡鴻展動手毆打周脈宏，李建志 則持系爭手槍，喝令周脈宏撥打電話邀約江子文再度前來， 以此強暴、脅迫之方式，使周脈宏行無義務之事。周脈宏迫 於無奈，只得依指示行事，使其行無義務之事，於電話中李 建志告知江子文：若其不來，周脈宏會被打等語，以此脅迫 之方式，欲迫使江子文前來現場，使其行無義務之事，然江 子文因在他地而未返回現場，始未得逞。嗣於翌日（即7 日 ）凌晨0時5分許，經警獲報至「真善美KTV」之116號包廂， 並當場在陳義璋座下扣得上開系爭手槍1支（含彈匣1個）及 子彈2顆，因而循線查得上情。
四、案經臺中市警察局（現改制為臺中市政府警察局）第三分局 報告及臺灣臺中地方法院檢察署檢察官簽分偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具 結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂 「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟 法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、
告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或 雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證 人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、 法官自應依本法第186 條有關具結之規定，命證人供前或供 後具結，其陳述始符合第158 條之3 之規定，而有證據能力 。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以共犯、共同被告身 分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結 」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據 職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案 在法官、檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以 外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據 ，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人 死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不 明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如 已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前 揭非以證人身分而在法官、檢察官面前未經具結之陳述筆錄 ，除顯有不可信之情況者外，得為證據。本案證人即同案被 告陳義璋、劉明泓於檢察官、原審其所涉本案案件時，以被 告身分所為之陳述，固屬傳聞證據之性質，但陳義璋經原審 通緝而傳喚不到，劉明泓則已經原審以證人身分進行交互詰 問，亦查無上開證述有何顯不可信之情況，故證人陳義璋、 劉明泓於偵查及原審中以被告身分所為之證述，有證據能力 。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項定有明文 。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被 害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢 察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事 訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有 訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而 實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述， 原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高， 職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該 項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況 」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰 問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查 證人陳義璋、劉明泓、周脈宏、蔡鴻展於偵查中向檢察官所 為之陳述，經命其具結擔保證述之真實性，亦無證據顯示係 遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響上 揭證人心理狀況致妨礙自由陳述等顯不可信之情況下所為，
是其等於檢察官偵訊中之證述，自均有證據能力。且證人劉 明泓、周脈宏、蔡鴻展其於原審審理時，業經原審以證人身 分傳喚到庭，經合法具結證述，並賦予檢察官、被告及其辯 護人對質詰問機會；而證人陳義璋則因通緝中傳喚不到，故 證人陳義璋、劉明泓、周脈宏、蔡鴻展於偵查中所為之證述 ，已屬完足調查之證據，得作為法院憑斷之論據。三、按法院或檢察官依刑事訴訟法第208 條規定囑託醫院、學校 或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提 出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206 條第1 項、第208 條 所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法 第159 條第1 項所稱「法律有規定」之特別情形。而刑事訴 訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經 驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識 、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。 刑事訴訟法第198 條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或 檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有 特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」第 208 第1 項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或 其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。上級檢察機關首 長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項， 囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑 定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸 檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合（最 高法院96年度台上字第4177號判決參照）。卷附內政部警政 署刑事警察局就扣案槍枝鑑定所出具之書面鑑定報告，係由 警察機關依照上級檢察機關首長函示指示（查內政部警政署 刑事警察局係經臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任有關槍 砲、彈藥及火藥殘跡之鑑定機關）送請該局進行鑑定所得結 果，並載明鑑驗方法為「檢視法、性能檢驗法、試射法」與 鑑驗之結果，已符合鑑定報告之法定記載要件，依據刑事訴 訟法第159 條之立法理由及同法第206 條規定，自具有證據 能力。
四、次按刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 有關傳聞法則之規 定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述 證據所為之規範；至於非供述證據之物證、書證，或以科學 、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質 上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證 據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無 證據能力。本判決下列所引用之非供述證據，並無證據證明 有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，自均
有證據能力。
五、至卷附之現場查獲照片、錄影光碟翻拍畫面等，均係屬機械 性紀錄特徵，也就是認識對象的是照相鏡頭，透過鏡頭形成 的畫面映寫入膠卷或特定儲存設備內（如記憶卡），然後還 原於照相紙上，故照相中不含有人的供述要素，在現實情形 與作為傳達結果的照相，在內容上的一致性是透過機械的正 確性來加以保障的，在照相中並不存在人對現實情形的知覺 、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、 記憶隨時間推移而發生的變化、遺忘），故照相當然是非供 述證據，並無傳聞法則之適用，惟上開照片既係透過相機拍 攝後沖印所得，且與本案犯罪事實具有關聯性，而被告及其 選任辯護人對於卷內所附之上揭各該照片亦均未表示異議， 主張係執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由， 依法自得作為證據，而有證據能力。
六、另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定， 而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事 訴訟法第159 條之5 定有明文。查證人李政諭於警詢中之陳 述，及其他本判決以下所引用其餘被告以外之人於審判外之 言詞及書面陳述而不符合刑事訴訟法第159 條之1 至159 條 之4 之規定者，業經本院於審理時復當庭提示而為合法之調 查，公訴人、上訴人即被告李建志（下稱證人李建志）、被 告劉明泓及其等之辯護人於本院辯論終結前均未聲明異議， 復經本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當 取證之情事，復亦查無有何顯不可信之情況，自均有證據能 力。
貳、有罪部分：
一、訊據被告李建志固承認其有於前揭時、地因蕭順淙之邀約， 而與陳義璋一起前往上開包廂，嗣該包廂內出現系爭槍彈， 伊曾短暫拿到系爭槍彈，且江子文之小弟周脈宏在該包廂內 有遭人毆打，嗣警員有在該包廂內查獲系爭槍彈等事實，惟 矢口否認涉有上開槍砲彈藥刀械管制條例及強制罪等犯行， 辯稱：當天是蕭順淙邀伊去該處唱歌，因當時陳義璋與伊一 起在檳榔攤，陳義璋就跟伊一起過去，到現場後，蕭順淙問 伊要不要處理一條債務，有錢賺，伊沒有答應，後來蕭順淙 要伊留下來唱歌。後來周脈宏有來該包廂，伊有看到陳義璋 在打周脈宏，伊還有阻止說周脈宏不是事主，為何要打他， 後來伊看到蔡鴻展拿槍出來，伊不知道蔡鴻展為何要拿槍出 來，就把槍拿過來把彈匣退掉，過沒多久，警察就來了，去 警局時，蔡鴻展還有問伊要不要扛這個責任，但伊拒絕，蔡
鴻展就去找陳義璋，伊知道蔡鴻展要找人頂替，但槍並不是 陳義璋的，伊當天並沒有指示陳義璋去拿系爭槍彈，也沒有 拿系爭槍彈喝令周脈宏打電話給江子文，應不為罪云云。惟 查：
㈠扣案之改造手槍及子彈，經送請內政部警政署刑事警察局鑑 驗結果，認「⑴送鑑手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號 ），認係由仿BERETTA 廠84型半自動手槍製造之槍枝，換裝 土造金屬槍管改造而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈 使用，認具殺傷力。⑵送鑑子彈2 顆，認均係非制式子彈， 由金屬彈殼組合直徑8. 9±0.5mm 金屬彈頭而成，採樣1 顆 試射，可擊發，認具殺傷力」等情，有該局99年10月12日刑 鑑字第0990128339號槍彈鑑定書1 份附卷可稽（見偵字第21 535 號卷第61至63頁）。復經原審將未試射之1 顆子彈送請 內政部警政署刑事警察局鑑驗結果「經試射，無法擊發，認 不具殺傷力」等情，亦有該局100 年4 月14日刑鑑字第1000 043845號函在卷可稽（見原審卷第51、52頁），足認扣案之 改造手槍及其中子彈1 顆均具有殺傷力無疑。
㈡系爭手槍、子彈係同案被告陳義璋於97年5 月間，受「阿土 」之委託而予寄藏等情，業據證人即共同被告陳義璋偵查中 供稱：「槍是我朋友，我只知道綽號叫『阿土』，約76 年 次的男子，他於97年5 月多我生日過後，在臺中縣太平市○ ○○路給我一把槍及三發子彈，因為他要進去關，先放在我 這裡，請我保管，他還沒出獄，我平常將槍放在我太平市的 家裡…」等語（見偵字第27101 號卷第11頁）；並於原審準 備程序中自承：「（對於檢察官起訴事實有何意見？是否認 罪？）我都承認，寄藏槍彈、恐嚇取財部分我全都承認。」 、「（扣案槍枝到底是誰的？）是我的，是阿土寄藏在我這 裡的。」、「我在警局有跟李俊龍說出事了，那把槍是我的 。」等語（見原審卷第35頁背面）。雖被告劉明泓於第一次 警詢中曾供稱：系爭手槍、子彈是伊受綽號「飛針」之男子 寄放，並於當天帶去「真善美KTV 」之116 號包廂內云云（ 見警卷㈠第6 至9 頁) ，而證人李俊龍、陳義璋於警詢亦證 稱：系爭手槍、子彈是劉明泓的云云（見警卷㈠第24至25、 30至31頁) 。然查：
⒈當天在「真善美KTV 」之116 號包廂內，為警當場查獲系 爭手槍、子彈後，同案被告陳義璋即向被告劉明泓表示因 代為處理其債權問題方為警查獲，乃要求被告劉明泓承擔 持有槍枝、子彈之刑事責任，被告劉明泓因畏懼其勢力， 無奈應允之，伺同案被告陳義璋等人製作筆錄離去後，被 告劉明泓隨即向員警陳述系爭手槍、子彈實為同案被告陳
義璋所有一情，而製作第2 次警詢筆錄等情，亦據證人即 被告劉明泓於警詢、偵查中供述甚詳，並有警詢筆錄1 份 附卷可稽（見警卷㈠第11至14頁、偵字第21535 號卷第12 至13頁) 。核與證人蔡鴻展於原審審理時證稱：「（警察 查獲後去警局作筆錄時，有無聽到誰說要叫誰擔槍枝的罪 責？）有，陳義璋叫劉明咸擔」、「（陳義璋當時如何跟 劉明泓說？）我沒有聽到他們直接對話，我是聽到陳義璋 在講說他要叫劉明咸擔。」等語相符（見原審第93頁）。 ⒉又同案被告陳義璋發現被告劉明泓嗣後翻供，以向警察供 出其為系爭手槍、子彈之持有人，乃要求被告劉明泓及其 父親劉森榮簽立切結書，分10期給付、每期給付新臺幣（ 下同）5 萬元，共計給付50萬元，嗣於99年11月15日，在 改制前臺中縣太平市○○○路378 號2 樓劉明泓住處，同 案被告陳義璋向被告劉明泓父子索取第2 期款時，為警當 場查獲之事實，亦據同案被告陳義璋於偵查中證稱：「（ 劉明咸在偵查時表示你有叫他把槍的部分扛下來，是否如 此？）實際上槍是我帶去真善美KTV ，被抓到之前及之後 ，我都有跟劉明咸談，而且也是劉明咸說要擔下來的，我 與其他在場之人一起離開警察局後，劉明咸就翻供，說我 恐嚇他，實際上槍是『阿土』託我保管的，後來在警察局 時，劉明咸說要擔，所以他才在警察局說槍是他帶去的， 後來警察又約談我一下，我知道劉明咸已經翻供說槍是我 的，所以我才去找劉森榮協調，並且簽切結書。」等語（ 見偵字第27101 號偵查卷第13頁）。並經證人劉明泓、劉 森榮於偵查中具結證述甚詳（見偵字第27101 號卷第26至 28頁），且有切結書1 份、現場照片4 張足憑（見警卷㈡ 第53、57至58頁) 。足認同案被告陳義璋此部分不利於己 之自白，與事實相符，足堪採信。
⒊另證人李俊龍於原審審理時證述：「（警詢時你為何說劉 明咸持有該把扣案手槍？）我喝醉了，我亂講的。」、「 （亂講的話為何不指其他人，要指劉明咸？）沒有，就亂 講的。」、「（是否劉明咸有跟你說陳義璋叫他擔，他也 同意要擔，所以就這樣講？）應該是吧，喝醉了就亂講。 」、「（是否當天在警局時，劉明咸說他要擔，這樣講就 對了，所以你在警詢時就配合劉明咸第一次的警詢筆錄？ 還是陳義璋有這樣跟你講？）我跟劉明咸說事情是因你而 起，你是事主，你要擔。」、「（你會這樣講，是否陳義 璋跟你講的？）對。陳義璋說這件事情因劉明咸而起，所 以劉明咸要擔，所以我才配合陳義璋在警詢時作這樣的陳 述。」等語（見原審卷第100 頁），亦與被告劉明泓、同
案被告陳義璋之證述一致。
⒋又員警進入「真善美KTV 」之116 號包廂內搜索時，同案 被告陳義璋將系爭手槍（彈匣未置於手槍內）藏放在右臀 部下方，業經本院勘驗搜索錄影光碟，並有製有勘驗筆錄 1 份、光碟翻拍照片6 張足稽（見本院卷㈠第171 頁背面 至175 頁）；另系爭彈匣（含子彈）則係在同案被告陳義 璋座位下方查獲一情，復據證人即本案承辦員警鄭光甫證 述在卷（見本院卷㈡第14頁背面）。倘系爭手槍、子彈為 被告劉明泓所有，被告劉明泓與同案被告陳義璋既不認識 ，衡情豈有由同案被告陳義璋保管之理？
⒌被告李建志雖辯稱：系爭手槍、子彈是蔡鴻展所帶至「真 善美KTV 」之116 號包廂內云云，而同案被告陳義璋亦於 原審準備程序中再翻異前詞供稱：系爭手槍、子彈是蔡鴻 展帶來現場云云（見原審卷第38頁背面）。然同案被告陳 義璋迭於偵查、原審準備程序中均自承當天是其將系爭槍 彈帶至現場，且清楚交待槍彈來源係其友人「阿土」所寄 藏甚明，參以涉犯槍砲彈藥刀械管制條例罪嫌，乃屬重罪 ，為一般人所知悉之常識，衡之常情，茍系爭槍彈並非同 案被告陳義璋代人保管，並帶至現場，同案被告陳義璋否 認卸責猶恐不及，焉有可能迭為承認之理？且苟係臨訟杜 撰之詞，焉能歷次均無遺忘、齟齬？再徵之同案被告陳義 璋翻異前詞之時機，係於原審準備程序中聽聞被告李建志 辯稱系爭槍彈係蔡鴻展所有，並帶至現場云云，始改口稱 系爭槍彈係蔡鴻展帶來現場云云（見原審卷第37頁背面至 38頁），然衡之經驗法則，茍系爭槍彈真係蔡鴻展所有並 帶至現場，與被告陳義璋並無何關連性，被告陳義璋既與 蔡鴻展並無何特殊情誼，縱怕得罪蔡鴻展，大可如同其他 人一樣陳稱不知情即可，其何須於警詢中積極運作要求被 告劉明泓須扛下槍彈罪責？身為事主之蔡鴻展卻未積極出 面運作要求他人代扛罪責？嗣被告劉明泓不願扛下罪責時 ，同案被告陳義璋又為何遲遲未曾供出蔡鴻展，反出面自 承系爭槍彈為其所有，欲為蔡鴻展承擔此重罪？更可議的 是，同案被告陳義璋承認槍彈罪責後，其並未向蔡鴻展索 取安家費，反而怪罪被告劉明泓不肯擔責，而轉向被告劉 明泓恐嚇取財？凡此種種，顯不合常情，足認同案被告陳 義璋嗣於原審翻異之詞，顯然係當庭聽聞被告李建志所辯 ，始改口附和被告李建志之說詞，自不足採信。 ⒍綜上，扣案之系爭手槍、子彈為同案被告陳義璋所寄藏之 事實，即堪認定。
㈢系爭手槍、子彈是被告李建志指示同案被告陳義璋攜至「真
善美KTV 」，有下列事證足憑：
⒈被告劉明泓與江子文間有債務糾紛，經向江子文索討未果 ，蕭順淙得知上情後，向被告劉明泓表示可代尋有力人士 居中斡旋，代價為索討金額之半數，經被告劉明泓同意後 ，蕭順淙乃邀集被告李建志及陳義璋，於99年9 月6 日晚 間7 時許，前往臺中市○區○○路195 號之「真善美KTV 」之116 號包廂內，欲與江子文進行談判等情，業據證人 即被告劉明泓於偵查中證稱：「因為在真善美KTV 的前一 天，我與江子文有在旱溪路那邊討論還錢的事，江子文就 是不還我，『順忠』（指蕭順淙）說要叫一個更可以的出 來，一定討得到這條錢，原本是要約99年9 月8 日，因為 我99年9 月7 日凌晨要出國了，所以『順忠』就叫我改99 年9 月6 日，所以我們是99年9 月6 日晚上去真善美KTV ……『順忠』答應幫我討債，代價是對半，所以陳義璋及 他老大是『順忠』找來的」等語（見偵字第27101 號卷第 24頁）。核與證人蕭順淙於原審證稱：「（你在99年9 月 6 日有無到真善美KTV 去？）有。當天因為要幫劉明咸處 理他跟江子文的債務糾紛，江子文有欠劉明咸錢，金額我 不知道。」、「（處理的代價是否為討回金額的一半？） 是。」、「（是否你找陳義璋、李建志到場？）是，我找 他們來喝酒，順便跟江子文講債務的事，而且我跟江子文 本來就認識。」、「（剛你說在現場討論的時候李建志有 參與催討債務？）有，他有在講。」等語相符（見原審卷 第98頁至167 、168 頁背面、169 頁）；且被告李建志亦 證稱：「是蕭順淙找我去（真善美KTV ）的」等語（見偵 字第21535 號卷第81頁）；又同案被告陳義璋於偵查中亦 證稱：「…因為當時我們幫劉明咸處理有人欠劉明咸錢不 還的事情，所以99年9 月7 日在東區真善美KTV 被查獲槍 械…」等語（見偵字第27101 號卷第11頁）；另證人李俊 龍於原審亦證稱：「（當天主要是誰在協調劉明咸、江子 文的債務問題？）菜頭（指蔡淵證）跟李建志。」等語（ 見原審卷第102 頁）。互核證述情節大致相符，足堪採信 。是被告李建志、同案被告陳義璋均係受蕭順淙委託代被 告劉明泓處理債務之事實，即堪認定。
⒉當晚江子文抵達現場後，劉明泓與江子文間是否存有債務 ，其2 人有所爭執，其2 人遂至「真善美KTV 」之116 號 包廂外，單獨談判，江子文向劉明泓表示事情到此為止， 劉明泓表示既然人都來「喬」了，應有一明確處理，江子 文回稱沒那麼多時間與之虛耗，便自行離去一情，亦經證 人劉明泓證述甚詳（見偵字第21535 號卷第51頁）。核與
證人江子文於本院審理時證述：（你去ＫＴＶ時，有沒有 談好你欠劉明泓錢的事情？）有講到，劉明泓說我欠他錢 ，但是我跟他說我沒有欠他錢，後來沒有結果我就離開了 。」、「（沒有講出結果，劉明泓怎麼會讓你離開？）一 開始我和劉明泓坐在ＫＴＶ裡面，後來我們去ＫＴＶ外面 講，我們講不攏，我掉頭就離開了。」等語相符（見本院 卷㈡第18頁背面）。
⒊又被告李建志為同案被告陳義璋之老大，業據同案被告陳 義璋證稱：「…我的老大是李建志…」等語（見偵字第27 101 號卷第25頁），核與證人蔡鴻展於原審審理時證述： 「（陳義璋是李建志的小弟？）對。」等語相符（見原審 卷第92頁）。且當江子文未談妥債務，逕行離去，被告劉 明泓遂將此情事告知被告李建志，被告李建志乃指示同案 被告陳義璋將系爭手槍、子彈攜至真善美KTV 等情，業據 證人劉明泓證稱：「（當天槍枝是何人帶到現場去的？） 是陳義璋的老大（指李建志）跟陳義璋說『你把傢伙拿過 來』，陳義璋就騎車回去拿，陳義璋把槍插在腰部，有把 槍拿到手上，然後交給陳義璋的老大…」、「江子文到場 ，江子文要求我說事情到這裡就好，我告訴江子文既然人 都來『喬』了，一切要從簡，因為江子文回我說他沒有那 麼多時間跟我耗，所以就先離開了，我進包廂，陳義璋的 老大問我江子文人呢？我就說江子文先走了，陳義璋的老 大就不爽，叫陳義璋去拿槍，不是我叫陳義璋去拿槍，拿 槍的目的是要把江子文叫來，對江子文開槍，我中途我有 離開三次，但我有聽到上開對話內容」等語（見偵字第27 101 號卷第23、24至25頁）。核與證人蔡鴻展證稱：「（ 當天一開始到底是誰把槍帶去包廂？）我知道是陳義璋。 」、「（陳義璋找你去時就帶槍來包廂了？）我是自己去 包廂的，我去的時候陳義璋已經在那邊了，後來中途陳義 璋有離開包廂，他回來後就有帶槍。」、「（陳義璋出去 拿槍是李建志叫他去拿的？）我有聽到李建志叫陳義璋去 把東西拿進來。」等語相符（見原審卷第92頁）。 ⒋同案被告陳義璋於偵查中雖指稱是被告劉明泓要其攜帶系 爭手槍、子彈至真善美KTV ，其證稱：「…99年9 月7 日 （應係6 日之誤載）晚上7 點我先去真善美KTV 找劉明咸 ，劉明咸就叫我幫他忙，有一位欠他錢的人，等一下會過 去包廂裡，怕他欠錢不還，就叫我幫他跟對方講話，當時 我還沒有帶槍，對方來不到半小時就走了，隔沒幾分，劉 明咸對我說，對方去準備槍，叫我幫他，我就回去家裡拿 槍及子彈，拿到真善美KTV ，我在門口裝子彈，有一個子
彈不小心掉到水溝，裝好之後，我就帶到真善美KTV 包廂 內，然後警察就來了。」云云（見偵字第27101 號卷第12 、25頁）。惟查被告李建志、同案被告陳義璋既係受託代 劉明泓處理債務問題，顯見被告李建志自認其社會實力甚 足，債務人江子文未談妥如何解決債務問題，亦未向被告 李建志打招呼，竟自行離去，衡情被告李建志豈不會認為 受辱而生氣之理？是被告劉明泓見狀返回116 號包廂內， 告知被告李建志上情後，李建志心生憤怒，被告李建志遂 指示同案被告陳義璋稱：「把傢伙（閩南語）拿來」等語 ，命令陳義璋返家將系爭手槍、子彈攜至真善美KTV 等情 ，即與常情相符。況被告李建志既為同案被告陳義璋之老 大，同案被告陳義璋自係聽命於被告李建志，同案被告陳 義璋豈有聽命不認識之被告劉明泓，而將其寄藏之系爭手 槍、子彈攜至真善美KTV 之理？故證人劉明泓、蔡鴻展所 述與事理相符，足堪採信。
⒌被告李建志另辯稱：伊看見蔡鴻展拿槍出來，因為當時大 家酒喝很多，伊怕鬧出事情，就去搶蔡鴻展手上的槍，將 彈匣取出，沒過幾秒，警察就進來了云云（見本院卷第48 頁背面）。而證人蔡鴻展於原審審理時證稱：「（當天拿 槍的人是誰？）指認在庭李建志。」、「（在包廂內是什 麼情況下你看到槍？）我看到的時候是李建志拿著槍，我 第一眼看到槍就是李建志拿著。」、「（他把槍拿出來之 後的情形？）我只是好奇拿來看而已。」、「（這段期間 槍有無離開包廂？）我不知道，槍我後來就還給李建志。 」等語（見原審卷第87頁背面、89頁）。而員警進入「真 善美KTV 」之116 號包廂內搜索時，同案被告陳義璋將系 爭手槍（彈匣未置於手槍內）藏放在右臀部下方，另系爭 彈匣（含子彈）則係在同案被告陳義璋座位下方查獲一情 ，詳如前述，核與被告李建志供述：伊將彈匣取出等語相 符。再參以被告李建志將彈匣取出後，隨即為警在同案被 告陳義璋身上查獲系爭手槍、子彈，顯見被告李建志係將 取出彈匣後之系爭手槍、彈匣交給同案被告陳義璋保管。 系爭手槍、子彈若非被告李建志指示同案被告陳義璋攜至 真善美KTV ，即使蔡鴻展酒後玩弄系爭手槍發生意外，亦 與被告李建志無關，被告李建志何須從蔡鴻展手中將系爭 手槍、子彈搶下，並將彈匣取出，而後交由同案被告陳義 璋保管？故被告李建志辯稱系爭手槍、子彈是蔡鴻展的云 云，顯屬不實，不足採信。又觀之被告李建志心生憤怒， 被告李建志遂指示同案被告陳義璋稱：「把傢伙（閩南語 ）拿來」一語，同案被告陳義璋即知被告李建志指示之內
容，是要其將系爭手槍、子彈攜至「真善美KTV 」之116 號包廂，足認被告李建志事前已知悉同案被告陳義璋記藏 系爭手槍、子彈之事實。
⒍另槍砲彈藥刀械管制條例所謂之「持有」，係指行為人將 該條例所指之各式槍砲、彈藥、刀械、及主要組成零件， 置於自己實力支配下之狀態而言；必須行為人主觀上對該 等物品有執持占有之意思，客觀上並已將之置於自己實力 得為支配之狀態，始足當之。如僅係偶然短暫經手，主觀 上欠缺為自己執持占有之意思，客觀上亦無將之置於自己 實力支配下之狀態，自與應評價為犯罪行為之「持有」有 別（最高法院98年度台上字第2366號判決參照）。被告李 建志係欲展示其社會實力，而指示同案被告陳義璋攜帶系 爭手槍、子彈，其主觀上對於系爭手槍、子彈有執持占有 之意思，客觀上並已將之置於自己實力得為支配之狀態， 自構成持有系爭手槍、子彈罪。而證人蔡鴻展雖供承：因 好奇而借玩系爭手槍、子彈，隨即還給被告李建志，然其 僅係偶然短暫經手，主觀上欠缺為自己執持占有之意思， 客觀上亦無將之置於自己實力支配下之狀態，自與槍砲彈 藥刀械管制條例之持有罪構成要件不符，尚難以該罪相繩 ，併此敘明。
㈣又江子文經電話聯絡後，仍遲未返回現場，被告李建志、 同案被告陳義璋、共犯蔡鴻展為迫使江子文返回「真善美 KTV 」之116 號包廂，遂利用不知情自稱「鄭進龍」之成 年男子，以邀周脈宏到KTV 唱歌為由，於同日晚間10時許 ，將與江子文友好之周脈宏誘騙至「真善美KTV 」之116 號包廂內，由同案被告陳義璋、共犯蔡鴻展動手毆打周脈 宏，被告李建志則持系爭手槍，喝令周脈宏撥打電話邀約 江子文再度前來，周脈宏迫於無奈，只得依指示行事，於 電話中李建志告知江子文：若其不來，周脈宏會被打等語 ，以此脅迫之方式，欲迫使江子文前來現場，使其行無義 務之事，然江子文因在他地而未返回現場，始未得逞等情 ，亦據證人周脈宏於偵查中證稱：「（有無在99年9 月7 日到真善美KTV 116 包廂？）有，當天我是被鄭進龍帶過 去的，約晚上10點多去的，鄭進龍跟我說要唱歌……當時 包箱內的人一直叫我打電話…。」等語（見偵字第27101 號卷第22頁）；又於原審審理時證述：「（當時有看到有 人拿槍？）對。」、「（當天有無被打？）有。」、「（ 打你的人有無要你做什麼？）要我打電話給我哥江子文， 當時很多人都要我打電話。」、「（當天李建志有無要你 打電話給江子文？）有。因為好像是要幫劉明咸處理金錢
糾紛的事情。」、「（鄭進龍是誰的朋友？）我、陳義璋 、李建志都有認識他，鄭進龍說要找我去唱歌，但一到那 邊，我就被被告他們這群人帶進去。」、「（你知道他們 為何要帶你進去？）一開始不知道，後來才知道江子文的 債務要處理，他們知道我是江子文的乾弟弟，他們要我逼 江子文出來。」、「（李建志在包廂內時有無打電話給江 子文說：再不來你的小弟就要被打死了等語？）李建志有 在電話中跟江子文說我會被打。」等語（見原審卷第94、 95頁背面、96、97頁）。而證人蔡鴻展於原審審理時亦證 稱：「（李建志叫陳義璋去拿東西，是否是在江子文離開 包廂以後的事？）我到場的時後就沒有見到江子文了，後 來我有聽到他們打電話要叫江子文過來。」、「（是否李 建志指揮說要叫江子文過來的？）李建志在講電話說的。 」、「（當天你會打周脈宏是否李建志或陳義璋叫你打的 ？）是陳義璋叫我打的。」等語（見原審卷第92頁背面、 93頁）。被告李俊龍於原審審理時亦證稱：「（你在包廂 內有無看到或聽到李建志叫周脈宏要打電話給江子文？） 我有看到也有聽到。」等語（見原審卷第10 1頁）。且證 人江子文於本院審理時亦證稱：「…後來我跟劉明泓講得 不開心，我就離開了，我和朋友要去雲林，當時我在高速