臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度上訴字第1027號
上 訴 人 陳漢章
即 被 告
上列上訴人即被告因妨害風化案件，不服臺灣臺中地方法院101
年度訴更字第3號中華民國101年5月3日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第10940號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳漢章犯圖利容留猥褻罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之美容師接客表壹張沒收。 犯罪事實
一、陳漢章係臺中市○區○○路4段210號「愛蘿迷男女SPA會館 」之實際負責人，其基於意圖使女子與他人為猥褻行為，而 媒介、容留以營利之接續犯意，於民國100年4月30日下午2 時許，在上址2樓提供第212號、第213號包廂，由陳漢章招 呼引導成年男客林彥名至第212號包廂內、成年男客王榮哲 至第213號包廂內，並媒介及容留店內之成年服務小姐毛怡 苓在第212號包廂內、成年服務小姐廖青玫在第213號包廂內 ，各欲與林彥名、王榮哲從事俗稱「半套」（即女子以雙手 按摩男客生殖器直至射精為止）之猥褻行為，且以此營利。 其營利方式為上開男客以新臺幣（下同）2100元之代價（1 個半小時），即可與上開服務小姐在「愛蘿迷男女SPA會館 」包廂內從事「半套」之猥褻行為，嗣由陳漢章向服務小姐 抽取其中4成即840元之報酬，其餘6成即1260元則歸服務小 姐所有。嗣於100年4月30日下午2時10分許，經警持臺灣臺 中地方法院核發之搜索票前往上址執行搜索，當場在2樓第 212號、第213號包廂內，分別查獲由陳漢章媒介及容留之服 務小姐毛怡苓與男客林彥名、服務小姐廖青玫與男客王榮哲 各正欲進行「半套」之猥褻行為（尚未收費），並在店內扣 得美容師接客表1張，而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局豐原分局報告臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依刑事訴訟 法第159條之2規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果 ，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證
明犯罪事實存否所「必要」者，或於審判中有刑事訴訟法第 159條之3所列死亡等原因而無法或拒絕陳述之各款情形之一 ，經證明其調查中所為陳述絕對「具有可信之特別情況」， 且為證明犯罪事實之存否所「必要」者，亦例外地賦與證據 能力。是所謂「顯有不可信性」、「相對特別可信性」與「 絕對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無 違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之 原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞 證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能 力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次 有別，不容混淆（參照最高法院94年度臺上字第629號判決 ）。本案證人即男客林彥名、王榮哲於警詢及原審審理時之 陳述，有部分不盡相符，本院審酌證人林彥名、王榮哲於警 詢中之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應 所知，不致因時隔日久而遺忘案情，且較少權衡利害得失或 受他人干預，亦較無來自被告同庭在場之壓力而出於虛偽不 實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會。而觀證人林 彥名、王榮哲警詢筆錄之製作，並無違反法定障礙事由期間 不得詢問及禁止夜間詢問之規定，詢問時復已踐行告知義務 等法定程序，且其等於警詢中之證述均係採一問一答之方式 製作筆錄，亦查無系爭筆錄有何違法或不當取得之情形，是 其等警詢證述內容之形成，顯係出於自由意志而為證述，又 查無其他證據足使本院認其等於警詢中之證言，有何違法取 供之情事。依上開規定及說明，證人林彥名、王榮哲於警詢 中之證言，核其性質雖屬傳聞證據，但就警詢筆錄製作之原 因、過程及其功能等加以觀察其信用性，該等警詢筆錄客觀 上具有較可信之特別情況，且就犯罪之構成要件及態樣記載 均屬完整，為證明犯罪事實存否所必要，應認其等於警詢中 之證言例外具有證據能力。至於證人即服務小姐毛怡苓、李 慈樺於原審審理時所為證述內容詳盡，並無較諸警詢、檢察 事務官詢問時簡略之情形，且無證據證明其等於原審審理階 段曾遭外力之不當干擾，又其等於原審審理時之證詞，已足 為判斷被告有無本案意圖使女子與他人為猥褻行為而媒介、 容留以營利犯行之認定基礎，並無捨警詢中之證述內容即無 從以其他證據取代之特殊情事。是以證人毛怡苓、李慈樺於 警詢中之證述，尚不具刑事訴訟法第159條之2所規定之「可 信性」及「必要性」要件，即不符合傳聞證據例外之規定， 應回歸適用刑事訴訟法第159條第1項而認其無證據能力。 ㈡刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃 對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所
為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對 於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據， 均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取 得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案 以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之 情形，復經本院依法踐行調查程序，自均有證據能力。二、本案起訴書記載被告陳漢章涉犯刑法第231條第1項罪嫌之犯 罪時間，係自99年12月25日起至100年4月30日止。檢察官雖 於原審準備程序中，當庭將犯罪事實減縮為被告係自100年3 月中旬某日起至100年4月30日為警查獲時止，另行起意在前 開「愛蘿迷男女SPA會館」再行媒介、容留女子與他人猥褻 行為以營利；惟檢察官當庭減縮犯罪事實，應僅在促使法院 之注意，非屬訴訟上之請求，法院自不得僅就檢察官當庭減 縮後之事實為裁判，而置原起訴事實於不顧（參照最高法院 95年度臺上字第2633號判決意旨），故起訴事實之範圍仍應 以起訴書所載為準，本院自當就原起訴事實為裁判，先予指 明。
三、被告經本院合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述 ，逕行判決。
貳、有罪部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
被告於本院審理時未到庭，據其於本院準備程序中辯稱：我 們之前是有做（「半套」猥褻行為），我們有被判刑過，但 是後來我們沒有做，而且我們也沒有營利，我們只是純粹按 摩云云。經查：
㈠被告係臺中市○區○○路4段210號「愛蘿迷男女SPA會館」 之實際負責人，工作內容為媒介男客人給店內服務小姐，並 兼櫃檯收錢之事實，業據被告於警詢時供承不諱（見警卷第 10頁正面），核與證人即服務小姐李慈樺於原審審理時具結 證稱：被告在「愛蘿迷男女SPA會館」內從事櫃檯及引導客 人至包廂之工作等語；證人即成年男客林彥名於警詢中證稱 ：伊於100年4月30日下午2時許進入「愛蘿迷男女SPA會館」 ，當天是由被告帶伊進入該店2樓第212號包廂內等語；證人 即成年男客王榮哲於警詢中證稱；伊於100年4月30日下午2 時許進入「愛蘿迷男女SPA會館」，當天是由被告帶伊進入 該店2樓第213號包廂內等語相符（見原審卷第88頁正面；警 卷第18頁背面至19頁正面、第15頁正面），足徵被告於100 年4月30日確有著手媒介、容留男客林彥名、王榮哲在「愛 蘿迷男女SPA會館」包廂內與服務小姐為某種行為之事實。 ㈡被告雖辯稱其於100年4月30日所媒介、容留之該種行為僅係
純粹按摩，自前案被查獲後即未再從事「半套」猥褻行為云 云。然查證人即男客林彥名於100年4月30日下午2時許至「 愛蘿迷男女SPA會館」，由被告引導其至第212號包廂內，與 服務小姐毛怡苓正欲從事「半套」猥褻行為，代價為2100元 ，待交易完成後始須將價金交付予櫃檯，但該日尚未進行「 半套」猥褻行為，即為警方實施臨檢而查獲等情，業據證人 即男客林彥名於警詢中證述甚明（見警卷第18頁背面至19頁 正面）。又證人即男客王榮哲於100年4月30日下午2時許至 「愛蘿迷男女SPA會館」，由被告引導其至第213號包廂內， 與服務小姐廖青玫正欲從事「半套」猥褻行為，代價為2100 元，待交易完成後始須將價金交付予櫃檯，但該日尚未進行 「半套」猥褻行為，即為警方實施臨檢而查獲等情，亦據證 人即男客王榮哲於警詢中證述無訛（見警卷第15頁正面至16 頁正面）。且被告於100年5月1日檢察官偵訊時即已供承： 「我們裡面有做護膚SPA，費用2100元，時間是1小時半，有 全身指油壓，有按摩性器官，按到射精為止」、「（問：容 留猥褻行為是否認罪？）認罪」等語（見偵卷第13頁正面） 。佐以證人即成年服務小姐毛怡苓於原審審理時具結證稱： 扣案之美容師接客表1張，「時間」欄係指為客人服務之時 間，「212」係指在「愛蘿迷男女SPA會館」212號包廂內服 務，至於金額要等到客人離開時才會填上金額，而無論「純 按摩」或「半套」服務，被告都是抽成4成，「純按摩」服 務時間為2個小時、代價1700元，「半套」服務時間則為1個 半小時、代價2100元，服務小姐是在幫客人服務過程自行決 定是否從事「半套」服務內容，且無庸事前告知被告，被告 從客人結帳時之服務時間與價額，就知道服務小姐與男客人 係從事「純按摩」或「半套」服務，而服務小姐是在幫客人 按摩後，客人才會詢問服務小姐關於「半套」服務之交易等 語（見原審卷第91頁正反面）。並有載明第11號、第33號服 務小姐（即毛怡苓、廖青玫）於100年4月30日下午2時許各 在第212號、第213號包廂接客之美容師接客表1張扣案可證 。足見證人林彥名、王榮哲所述其2人於100年4月30日至「 愛蘿迷男女SPA會館」消費之上開情節，均與事實相符而可 採信，被告確有於100年4月30日媒介及容留店內之服務小姐 毛怡苓在第212號包廂內、服務小姐廖青玫在第213號包廂內 ，各欲與男客林彥名、王榮哲從事「半套」猥褻行為之事實 ，至為明顯。
㈢證人即成年服務小姐廖青玫雖於警詢中證稱：警方於100年4 月30搜索「愛蘿迷男女SPA會館」時，伊在2樓包廂內對客人 王榮哲實施經絡按摩，並無從事「半套」猥褻行為云云（見
警卷第26頁正面）。惟查證人即男客王榮哲於警詢中已明確 證稱其由被告引導至第213號包廂內，與服務小姐廖青玫正 欲從事「半套」猥褻行為，代價為2100元，待交易完成後始 須將價金交付予櫃檯，但該日尚未進行「半套」猥褻行為， 即為警方實施臨檢而查獲等情，且其所證情節與事實相符而 可採信，業如前述，堪認被告確有於100年4月30日下午2時 許，在「愛蘿迷男女SPA會館」媒介、容留服務小姐廖青玫 與男客王榮哲從事「半套」猥褻行為，僅係該2人尚未進行 「半套」猥褻行為時即遭警查獲。且證人廖青玫為被告所僱 用從事「半套」猥褻行為之服務小姐，就本案有切身利害關 係，所述不免有迴護隱匿之情形，復與證人王榮哲上開證述 內容，以及被告於偵查中所為前揭自白，均不相符，是證人 即服務小姐廖青玫所述上情云云，顯不可採。又扣案工作守 則2張中之「員工自律守則」第17點，固載有「不得與客人 有逾矩色情之行為，捐款10000元」等語（見警卷第49頁正 面）。然被告既為「愛蘿迷男女SPA會館」之實際負責人， 且媒介及容留服務小姐毛怡苓與男客林彥名、服務小姐廖青 玫與男客王榮哲從事「半套」猥褻行為，而就上開服務小姐 與男客之「半套」猥褻行為所得，被告更從中抽取4成之報 酬，自無從以上開「員工自律守則」第17點內容，作為有利 於被告之認定依據。
㈣被告曾自99年12月25日起至100年2月25日另案為警查獲時止 ，因與成年人紀勝雄共同犯刑法第231條第1項之圖利容留猥 褻罪，經臺灣臺中地方法院以100年度訴字第1184號判決判 處被告有期徒刑5月，被告不服向本院提起上訴，嗣於100年 12月7日撤回上訴而告確定（下稱前案），有前案判決書、 臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。本案被告有罪部分 （即於100年4月30日所為之圖利容留猥褻犯行），與前案所 媒介及容留之成年女子、男客、扣案物品並不相同，足見被 告於前案為警查獲後，犯意已中斷，其後始另行起意而為本 案有罪部分之犯行，本案有罪部分與前案自不具有實質上一 罪之關係，附此敘明。
㈤綜上所述，被告擔任「愛蘿迷男女SPA會館」之實際負責人 ，既有於100年4月30日引導成年男客林彥名至第212號包廂 內、成年男客王榮哲至第213號包廂內，並媒介及容留店內 成年服務小姐毛怡苓、廖青玫，各欲與林彥名、王榮哲從事 「半套」猥褻行為，被告更藉此抽頭賺取報酬，自屬基於營 利之意圖而媒介、容留女子與他人為猥褻行為甚明。本案事 證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑及撤銷原判決之理由：
㈠按現行刑法第231條於88年4月21日修正公布，其規定為意圖 使男女與他人性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營 利者，其處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要 件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行 為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於 形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性 交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構 成犯罪；至該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非 所問，亦不以媒介行為人取得財物或利益，始足當之。是其 犯罪係即時完成，無待任何具體有形之結果可資發生，性質 上與未遂犯並不相容，應無未遂犯可言（參照最高法院98年 度臺上字第862號判決）。又刑法第231條第1項所謂「媒介 」指居間介紹，使男女因行為人之介紹牽線行為而能與他人 為性交或猥褻之行為；「容留」指提供為性交或猥褻之行為 之場所而言。如行為人媒介於前，復加以容留在後，其媒介 之低度行為應為容留之高度行為所吸收，僅論以容留罪名（ 參照最高法院100年度臺上字第2478號判決）。本案被告為 「愛蘿迷男女SPA會館」之實際負責人，其既引導成年男客 林彥名至第212號包廂內、成年男客王榮哲至第213號包廂內 ，並媒介及容留店內之成年服務小姐毛怡苓在第212號包廂 內、成年服務小姐廖青玫在第213號包廂內，各欲與林彥名 、王榮哲從事「半套」猥褻行為，被告更藉此抽頭賺取報酬 ，則被告顯已具營利之目的而圖使女子與他人為性交，並已 著手完成媒介及容留之行為，縱嗣後因警方至上址搜索致男 客與服務小姐尚未完成「半套」猥褻行為，亦無礙於被告圖 利媒介及容留猥褻行為之既遂。是核被告所為，係犯刑法第 231條第1項之圖利容留猥褻罪。被告媒介後容留成年女子與 男客為猥褻之行為，其媒介之低度行為應為容留之高度行為 所吸收，僅論以容留罪名。
㈡次按刑法上之接續犯，係指以單一行為，經數個階段，持續 侵害同一法益而言。如數行為於同時同地或密切接近之時地 實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般 社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價 上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評 價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（參照最高法 院86年臺上字第3295號判例）。被告於100年4月30日下午2 時許，在「愛蘿迷男女SPA會館」引導男客林彥名至第212號 包廂內、男客王榮哲至第213號包廂內，並媒介及容留店內 之服務小姐毛怡苓在第212號包廂內、服務小姐廖青玫在第 213號包廂內，各欲與林彥名、王榮哲從事「半套」猥褻行
為，且以此抽頭營利，被告上開2次圖利容留猥褻之行為， 係於密切接近之時間及地點，基於單一犯意而為之，侵害同 一之社會法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全 觀念，難以強行分開，應屬接續犯，而為包括之一罪。 ㈢原審認被告前揭犯行明確而予論科，固有所據。惟關於被告 被訴自100年2月25日前案為警查獲後某日起至100年4月30日 本案為警查獲前某日止圖利容留猥褻部分，因不能證明被告 犯罪，應不另為無罪之諭知（詳見後述肆、不另諭知無罪部 分），原判決未詳細審酌，而就該部分一併予以論罪科刑， 即有未洽。又扣案之工作守則2張、4月份報表1張、打卡卡 片2張，尚非供本案圖利容留猥褻犯行所用或預備之物，原 判決依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收，亦有違失。被 告上訴意旨就前揭有罪部分否認犯行，雖無可取，然其就被 訴自100年2月25日前案為警查獲後某日起至100年4月30日本 案為警查獲前某日止圖利容留猥褻部分，指摘原判決論罪科 刑為不當，則屬有理由，且原判決既有上述可議之處，即應 由本院予以撤銷改判。爰審酌被告有妨害風化之前科，素行 不佳，其為圖一己私利，在所經營之「愛蘿迷男女SPA會館 」媒介、容留成年女子與成年男客為「半套」猥褻行為，所 為敗壞社會善良風氣，其犯罪手段雖屬平和，並無使用暴力 、脅迫之情形，然於法院審理時一味推諉卸責，未見具體悔 過表現，兼衡其國小畢業之教育程度、家境勉持之經濟狀況 （見警卷第8頁正面）等一切情狀，量處有期徒刑3月，並諭 知易科罰金之折算標準。扣案之美容師接客表1張，其上有 第11號、第33號服務小姐（即毛怡苓、廖青玫）於100年4月 30日下午2時許各在第212號、第213號包廂接客之記載，係 屬被告所有供本案圖利容留猥褻犯行所用之物，依刑法第38 條第1項第2款規定宣告沒收。至於扣案之工作守則2張、4月 份報表1張、打卡卡片2張、現金4000元，經核均非供本案圖 利容留猥褻犯行所用、預備或所得之物，故不予宣告沒收。叁、不另諭知免訴部分：
一、公訴意旨另以：陳漢章係位於臺中市○區○○路4段210號「 愛蘿迷男女SPA會館」之負責人，其基於意圖使女子與他人 為猥褻、性交行為而媒介、容留以營利之反覆、延續之單一 犯意，自99年12月25日起至100年2月25日止，在上址店內提 供包廂，媒介並容留成年女子與來店內消費之不特定男客為 猥褻行為（俗稱「半套」，由女子撫摸男客生殖器至射精為 止），半套之猥褻行為每次（1.5小時）代價2100元，陳漢 章從中抽取840元牟利，餘款則歸為男客為猥褻行為之女子 所得；陳漢章另媒介該SPA會館之女服務生與男客從事性交
易，其收費情形為：外出至旅館性交（俗稱「全套」），每 次性交易價格為3600元，陳漢章可從中抽取1080元牟利，餘 款則歸與男客為性交行為之女子所得，而以此方式營利。因 認被告此部分行為涉犯刑法第231條第1項之意圖使女子與他 人為性交或猥褻之行為而容留、媒介以營利罪嫌等語。二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第 302條第1款定有明文。查被告陳漢章自99年12月25日起，在 臺中市○區○○路4段210號經營「艾蘿迷美容坊」，基於意 圖使女子與他人為猥褻行為，而媒介、容留以營利之犯意， 於100年2月11日起，由被告陳漢章出資、提供場所及安排在 該美容坊工作之成年女子詹凱茹及其他服務女子，至包廂內 為不特定男客按摩性器官直至射精（即俗稱「半套」）之猥 褻行為後，收取交易費用，並以日薪800元僱用同具犯意聯 絡之同案被告紀勝雄（業經判處有期徒刑3月確定）擔任店 內接待、帶領男客至包廂及於被告陳漢章不在店內時，負責 安排服務女子至包廂內為不特定男客從事「半套」之猥褻行 為與收款之工作。而上開「半套」之猥褻行為消費方式為每 節90分鐘收費2100元，由被告陳漢章先扣除100元清潔費後 ，再以六四方式拆帳，服務小姐每次可得1200元，餘款歸被 告陳漢章所有，以此方式媒介、容留女子與不特定男客為猥 褻行為以營利，嗣於100年2月25日晚間8時許，由同案被告 紀勝雄接待男客邱于桓，至店內3樓包廂等候小姐，並由被 告陳漢章通知詹凱茹上樓前往包廂內，再由詹凱茹根據事先 已由被告陳漢章所說明之消費方式，向男客邱于桓介紹店內 「半套」之猥褻行為內容，並與邱于桓為「半套」之猥褻行 為完畢後，即於當日晚上9時10分許為警搜索查獲，並扣得 被告陳漢章所有，供上開犯罪所用之暗門遙控器1個、監視 器鏡頭2個、監視器主機1臺、液晶螢幕1臺、員工打卡單8張 、派班表2張、客戶聯絡簿3本、記帳本1本及零用金1800元 等物，而犯刑法第231條第1項圖利容留猥褻罪之事實，業經 檢察官另案提起公訴，且由臺灣臺中地方法院以100年度訴 字第1184號判決判處被告陳漢章有期徒刑5月，被告陳漢章 不服向本院提起上訴，嗣於100年12月7日撤回上訴而告確定 （即理由欄貳、一、㈣所稱前案），有前案判決書、臺灣高 等法院被告前案紀錄表在卷可稽。本案起訴書記載被告陳漢 章涉犯刑法第231條第1項罪嫌之犯罪時間，係自99年12月25 日起至100年4月30日止，已涵括前案之犯罪時間即自99年12 月25日起至100年2月25日止，則本案所起訴被告自99年12月 25日起至100年2月25日止此部分犯罪事實，顯屬就同一事實 重行起訴。茲前案既經判決確定，本案被告被訴自99年12月
25日起至100年2月25日止此部分犯行，即應為前案確定判決 效力所及，原應就此部分諭知免訴之判決，惟因公訴人認此 部分與本案前開論罪科刑部分有實質上一罪關係，故不另為 免訴之諭知。
肆、不另諭知無罪部分：
一、公訴意旨另以：陳漢章係位於臺中市○區○○路4段210號「 愛蘿迷男女SPA會館」之負責人，其基於意圖使女子與他人 為猥褻、性交行為而媒介、容留以營利之反覆、延續之單一 犯意，自100年2月25日前案為警查獲後某日起至100年4月30 日本案為警查獲前某日止，在上址店內提供包廂，媒介並容 留成年女子與來店內消費之不特定男客為猥褻行為（俗稱「 半套」，由女子撫摸男客生殖器至射精為止），「半套」之 猥褻行為每次（1.5小時）代價2100元，陳漢章從中抽取840 元牟利，餘款則歸為男客為猥褻行為之女子所得；陳漢章自 100年2月25日前案為警查獲後某日起至100年4月30日止，另 媒介該SPA會館之女服務生與男客從事性交易，其收費情形 為：外出至旅館性交（俗稱「全套」），每次性交易價格為 3600元，陳漢章可從中抽取1080元牟利，餘款則歸與男客為 性交行為之女子所得，而以此方式營利。嗣於100年4月30日 12時許，為警發現該店內女服務生李慈樺與男客謝佳勛外出 至臺中市北區○○○○街2之8號「論情汽車旅館」506號房 為「全套」性交行為，而於同日14時10分許，經其等同意入 內搜索，扣得保險套4枚，而查悉上情。因認被告此部分行 為涉犯刑法第231條第1項之意圖使女子與他人為性交或猥褻 之行為而容留、媒介以營利罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，為 刑事訴訟法第154條第2項所明定。而所謂認定犯罪事實之證 據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項 證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料 ，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測 或擬制之方法，以為裁判基礎（參照最高法院29年上字第31 05號、40年臺上字第86號判例）。又刑事訴訟法第161條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證 明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證 據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告 有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形 成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪 判決之諭知（參照最高法院92年臺上字第128號判例）。三、公訴人認被告有此部分犯行，係以：㈠被告於警詢中供承： 謝佳勖向伊指明找李慈樺後，伊即聯絡李慈樺並向謝佳勖收
取現金等語。㈡證人即男客謝佳勖於警詢中證稱：伊確與李 慈樺於100年4月30日下午1時20分許自「愛蘿迷男女SPA會館 」外出至「論情汽車旅館」506號房內完成「全套」性交之 行為等語。㈢證人即服務小姐李慈樺於警詢中證稱：伊幫男 客服務「全套」性交行為3小時代價為3600元、小費400元， 客人要先跟「愛蘿迷男女SPA會館」買出場時間，結帳時都 是由客人直接把錢交給櫃檯，伊和「愛蘿迷男女SPA會館」 就3600元部分七三拆帳等語。以及扣案之現金4000元，為其 主要論據。被告於本院審理時未到庭，其於原審固坦承證人 即男客謝佳勖有於100年4月30日以3600元（另400元為服務 小姐之小費）之代價與證人即服務小姐李慈樺外出之事實， 但堅決否認有何妨害風化犯行，辯稱：男客人是花錢買服務 小姐的時間出去，伊不知道服務小姐與男客人到外面做什麼 等語。
四、經查：
㈠關於被告被訴自100年2月25日前案為警查獲後某日起至100 年4月30日本案為警查獲前某日止圖利容留猥褻部分： 此部分被訴事實，未見公訴人舉證以實其說。至於證人即男 客林彥名、王榮哲於原審審理時分別所證第1次至「愛蘿迷 男女SPA會館」消費之確切時間、服務小姐為何人、引導人 員為何人、引導或櫃檯收費人員是否知情各節，均不明確， 且僅有其2人片面證述而查無其他補強證據，則其2人分別所 證第1次至「愛蘿迷男女SPA會館」之情節，即無從為不利於 被告之認定依據。又證人即服務小姐毛怡苓於原審審理時雖 證稱：伊在「愛蘿迷男女SPA會館」有與不特定男客從事過 不超過10次之「半套」猥褻行為等語（見原審卷第91頁正面 ），然其所證從事「半套」猥褻行為之時間、地點及對象， 亦不明確，自亦無足為不利於被告之認定依據。 ㈡關於被告被訴自100年2月25日前案為警查獲後某日起至100 年4月30日本案為警查獲時止圖利容留性交部分： 證人即男客謝佳勖、證人即服務小姐李慈樺確於100年4月30 日下午2時10分許，在「論情汽車旅館」506號房內完成「全 套」性交易，業據證人即男客謝佳勖、證人即服務小姐李慈 樺分別於警詢時供承明確（見警卷第12頁正面、第20頁背面 ），並有查獲現場照片4張可憑（見警卷第63頁正面至64頁 正面），此部分事實固堪認定。惟依證人即男客謝佳勖於原 審審理時具結證稱：伊於100年4月30日下午1時20分許前往 「愛蘿迷男女SPA會館」，僅向被告表示伊要找「小琪」（ 按：指李慈樺）出去，未告知被告伊找「小琪」出去之目的 ，而被告未向伊介紹「全套」或「半套」服務內容，嗣伊將
4000元交予被告後，即先到車上等「小琪」，「小琪」上車 後就問伊要去哪裡，伊就跟「小琪」說不然乾脆點，隨後伊 就和「小琪」到旅館去等語（見原審卷第44頁背面）。證人 即服務小姐李慈樺亦於原審審理時具結證稱：男客帶服務小 姐出場1次要買3個鐘頭，1個鐘頭1200元，伊不知道其他服 務小姐出場都在做什麼，因伊當日公休，男客事先打電話問 伊有沒有空，但在電話中並未提到「全套」性交易之事，因 為當時伊在「愛蘿迷男女SPA會館」工作做得不好，所以沒 有想到自己私下賺取出場費用，而在「愛蘿迷男女SPA會館 」與男客接洽後出場，然伊與男客在「愛蘿迷男女SPA會館 」內未提及要出去從事「全套」性交易，伊於100年4月30日 是第1次出場，是因男客在車上問伊「全套」性交易，伊當 時缺錢所以就答應與客人從事「全套」性交易等語（見原審 卷第89頁背面至90頁正面）。承上，證人即男客謝佳勖、證 人即服務小姐李慈樺係於100年4月30日下午1時20分許自「 愛蘿迷男女SPA會館」外出時，在車上始談及「全套」性交 易，無從據以認定被告收受證人謝佳勖交付之4000元時，即 知悉證人謝佳勖、李慈樺係外出從事「全套」性交易，故難 認定被告有於100年4月30日媒介證人李慈樺與男客謝佳勖從 事「全套」性交易之犯行，更乏證據證明被告自100年2月25 日前案為警查獲後某日起至100年4月30日之前，有何媒介「 愛蘿迷男女SPA會館」之女服務生與男客從事「全套」性交 易之犯行。
五、綜上所述，本件尚乏積極證據足資證明被告有此部分圖利容 留猥褻、性交之犯行，揆諸前揭條文及判例意旨，尚難僅憑 推測或擬制之方法，遽為被告此部分有罪之論斷，此外復查 無其他積極證據足以證明被告確有公訴人所指此部分犯行， 原應就此部分諭知無罪之判決，惟因公訴人認此部分與本案 前開論罪科刑部分有實質上一罪關係，故不另為無罪之諭知 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第231條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項但書，判決如主文。
本案經檢察官陳銘章到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 8 月 7 日
刑事第六庭 審判長法 官 李 文 雄
法 官 蔡王金全
法 官 黃 小 琴
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林 元 威
中 華 民 國 101 年 8 月 7 日
附錄論罪科刑法條：
刑法第231條第1項
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。（上開罰金數額，依法提高為3倍。）