臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度上易字第837號
上 訴 人
即 被 告 任家慶
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院101 年度易緝字
第110 號中華民國101 年5 月3 日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺中地方法院檢察署100 年度偵字第3381號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
任家慶犯如附表所示之罪，均累犯，各處如附表所示之刑（含主刑及從刑）。應執行有期徒刑壹年貳月，從刑部分併執行之。 事 實
一、任家慶前因妨害性自主等案件，經本院以90年上訴字第1470 號判處應執行有期徒刑5 年確定，嗣減刑為應執行有期徒刑 4 年6 月，於民國97年9 月19日獲准假釋出監，至98年2 月 27日假釋期滿，未經撤銷假釋視為執行完畢。詎不知悔改， 復意圖為自己不法之所有，分別為下列竊盜犯行： ㈠於99年4 月30日上午9 時至10時許間，在南投縣中寮鄉○○ 路510 之12號，任家慶以持其所有鑰匙（未扣案）挖破張家 旗住處紗窗後，將手伸入屋內開啟門鎖，進入屋內行竊（侵 入住宅部分未據告訴），竊得金牌6 面（價值約新臺幣〈下 同〉9000元至1 萬元）。
㈡於99年4 月至5 月間某日上午9 時至10時許間，在臺中市北 屯區北坑巷之福德祠，任家慶徒手竊取徐春福掛在土地公身 上之紅包袋1 個（內含現金200 元）。
㈢於99年5 月至6 月間某日下午1 時至2 時許間，在臺中市○ ○區○○路2 段1 鄰之福德祠內，任家慶徒手竊取詹協同掛 在土地公神像上之金牌3 面。
㈣於99年8 月間某日上午11時許，在臺中市北屯區北坑巷29號 ，任家慶持放置在李明環屋外之足供凶器使用之鐵撬，打破 玻璃窗後，再以鐵撬毀壞李明環住家之鐵門後，進入屋內行 竊（侵入住宅部分未據告訴），竊得金牌2 面。 ㈤於99年9 月14日夜間8 時至9 時許間，在臺中市○里區○○ 路42號，任家慶持其所有鑰匙（未扣案）挖破林松榆住處紗 窗後，將手伸入屋內開啟門鎖，進入林松榆屋內行竊（侵入 住宅部分未據告訴），竊得金牌11面（價值6 萬元）、紅包 2 個（內含現金3600元）。嗣為警循線查獲上開㈤部分之犯 行，在未經有偵查權之機關或公務員發覺為犯嫌前，向承辦 本案員警楊啟宏告知上開㈠至㈣部分之竊盜犯行，不逃避裁 判而就上開㈠至㈣部分之竊盜犯行自首。
二、案經臺中市政府警察局霧峰分局報請臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人 之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄 反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證 據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳 聞證據之處分權及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理 念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開 傳聞證據亦均具有證據能力。本案證人張家旗、徐春福、詹 協同、李明環、林松榆於警詢之陳述，卷附刑案現場勘察報 告，皆為被告以外之人於審判外之陳述，已經公訴檢察官、 上訴人即被告任家慶（下稱）陳明同意作為證據（見本院卷 第26頁背面至27頁），復經本院審酌渠等陳述作成時之客觀 狀況，並無任何不當施壓或干擾，亦未有事證顯示其有遭受 不當取供之情形，因認以之作為本案之證據亦屬適當，依上 開刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，自得作為證據使 用，合先敘明。
二、次按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團 體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條 之1 之規定（不包括第202 條囑託個人鑑定時應命鑑定人於 鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人 以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208 條第1 項前段及第20 6 條第1 項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規 定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度 。依刑事訴訟法第198 條、第208 條之規定，不論鑑定人或 鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察 官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206 條之 規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所 定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定， 仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實 務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑
定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或 者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管 檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑 定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察 對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或 囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年 9 月1 日法檢字第0920035083號函參照）。此種由檢察機關 概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警 察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁 止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之 實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概 括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與 檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據 能力。本案卷附內政部警政署刑事警察局鑑定書，均係由警 察機關依照上級檢察機關首長函文指示送請上開單位檢驗、 鑑定，並載明鑑驗之方法、數據及各該檢驗、鑑定之結果， 已符合鑑定報告之法定記載要件，依據刑事訴訟法第159 條 之立法理由及同法第206 條規定，自具有證據能力。三、卷附之現場照片及監視器翻拍照片等，均係屬機械性紀錄特 徵，也就是認識對象的是照相機鏡頭，透過鏡頭形成的畫面 存入或映寫入底片，然後還原於照相紙上，故照相中不含有 人的供述要素，在現實情形與作為傳達結果的照相，在內容 上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相中並 不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生 的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化） ，故照相當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用，惟上開 照片等既係透過相機拍攝後經沖印所得，且與本案犯罪事實 具有關聯性，依法自得作為證據，而有證據能力。貳、實體事項
一、上開犯罪事實，業據被告任家慶於警詢、原審及本院審理時 坦承不諱，且經證人張家旗、徐春福、詹協同、李明環、林 松榆於警詢中證述甚詳；並有內政部警政署刑事警察局刑紋 字第0990140830號鑑定書、臺中縣警察局霧峰分局（現改制 為臺中市政府警察局）刑案現場勘察報告、現場照片20張及 自白書1 紙附卷可稽。是依上開卷附之各項文書、證物等補 強證據，已足資擔保被告上開任意性自白之真實性。本案事 證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、被告行為後，刑法第321 條於100 年1 月10日修正，於同年 1 月26日公布，並自同年1 月28日施行，修正前之法定刑原 為「6 月以上、5 年以下有期徒刑」，修正後變更為「6 月
以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金」 ；另修正前該條第1 項第1 款原規定「一、於夜間侵入住宅 或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者」，於修正 後變更為「一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿 其內而犯之者」，是上揭條文修正，法定本刑增訂罰金刑， 且第1 款將「於夜間侵入」之時間要素刪除，即不論何時侵 入住宅竊盜，均為加重竊盜類型，涉及科刑規範變更，自有 新舊法比較之必要。本案被告所為如事實㈠、㈣之竊盜犯行 若適用舊法，因係日間侵入住宅，不該當同條項第1 款之加 重類型，且無從併科罰金，若適用新法，則構成同條項第1 款之加重竊盜罪，亦可併科罰金，顯見適用舊法較有利於被 告，是經比較新舊法，依刑法第2 條第1 項前段規定，應適 用被告行為時即修正前之刑法第321 條予以論處。而被告就 事實欄所載之一、㈤所為之行為，經比較新、舊法結果，被 告行為後之新法並未有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段 規定，應適用被告行為時之法律即修正前刑法第321 條第1 項第1 款、第2 款之規定。
三、論罪科刑：
㈠按刑法321 條第1 項第2 款之「門扇」專指門戶而言，而所 謂「其他安全設備」，指門扇牆垣以外，依通常觀念足認防 盜之一切設備而言，如門鎖、窗戶、房間門或通往陽臺之門 即屬之；刑法第321 條第1 項第2 款規定將「門扇」、「牆 垣」、「其他安全設備」並列，則所謂「門扇」專指門戶而 言，應屬狹義，即指分隔住宅或建築物內外之間之出入口大 門而言。而所謂「其他安全設備」，指門扇牆垣以外，依通 常常觀念足認防盜之一切設備而言。如電網、門鎖、以及窗 戶等是。至於已經入大門室內之住宅或建築物內部諸門，不 論房間門、廚房門、通往陽臺之落地鋁製玻璃門，則應認係 「其他安全設備」（臺灣高等法院暨所屬法院72年度法律座 談會刑事類第28號法律問題研討結果參照）。另按紗門、窗 戶均具有防閑之功能，核屬安全設備。
㈡次按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行 為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無 限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有 危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之 兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法 院79年台上字第5253號判例參照）。又攜帶兇器竊盜罪，祇 須行竊時，攜帶具有危險性之兇器為已足，行為人持以行竊 之兇器，雖為行竊現場之被害人所有，並非被告所攜往，然 行為人既於行竊之際攜之為工具，在客觀上已足對他人之生
命身體構成威脅，具有危險性，自應成立刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪（臺灣高等法院暨所屬法院88年 法律座談會刑事類提案第12號意見參照）。本案被告於事實 欄一之㈣所持用之鐵撬為鐵製品，質地堅硬且足以破壞鐵門 等情，業經被告坦承在卷，足認上開之物客觀上足以對人體 造成威脅，可認定為兇器。
㈢核被告就事實欄一之㈠所為，係犯修正前刑法第321 條第1 項第2 款之加重竊盜罪；就事實欄一之㈡、㈢所為，均係犯 刑法第320 條第1 項之普通竊盜罪；就事實欄一之㈣所為， 係犯修正前刑法第321 條第1 項第2 款、第3 款之加重竊盜 罪；就事實欄一之㈠、㈤所為，係犯修正前刑法第321 條第 1 項第1 款、第2 款之加重竊盜罪。就事實欄一之㈣部分之 加重竊盜犯行，公訴意旨雖漏未敘及刑法第321 條第1 項第 3 款「攜帶兇器」之加重要件及其罪名，惟此部分與被告前 揭毀越門扇、安全設備竊盜之罪名均規定於刑法第321 條第 1 項之同一條項，此部份僅係加重條件之增加，且起訴之基 本事實相同，自勿庸變更起訴法條，附此敘明。被告所犯前 後5 次竊盜行為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又 被告前曾因妨害性自主等案件，經本院以90年上訴字第1470 號判處應執行有期徒刑5 年確定，嗣減刑為應執行有期徒刑 4 年6 月，於97年9 月19日縮短刑期假釋，於98年2 月27日 假釋期滿未經撤銷視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表1 份附卷可考，其受有期徒刑執行完畢後，5 年內故 意再犯本案有期徒刑以上之各罪，為累犯，其所犯上開5 罪 均應依刑法第47第1 項之規定，加重其刑。
㈣又被告為警循線查獲上開㈤部分之犯行，在未經有偵查權之 機關或公務員發覺為犯嫌前，向承辦本案員警楊啟宏告知上 開事實欄一之㈠至㈣部分之竊盜犯行，業據證人即本案承辦 員警楊啟宏於本院審理時證述在卷（見本院卷第26頁），堪 認被告係對於未發覺之罪自首而受裁判，就事實欄一之㈠至 ㈣部分，均應依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法先加 後減之。
四、原審經審理結果，認為被告所犯上開5 次竊盜罪，認為犯罪 事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟㈠就事實欄一之㈠ 至㈣部分之竊盜犯行部分，原判決未論及被告自首並予減輕 其刑，尚有未合。㈡就事實欄一之㈣部分之竊盜犯行部分， 原判決未論及刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜， 亦有未合。㈢就事實欄一之㈠、㈤部分之竊盜犯行，被告所 有並供竊盜犯行所用之鑰匙，雖未扣案，但無證據足認業已 滅失，原判決未予沒收，自有未合。被告上訴就事實欄一之
㈠至㈣認原判決未依自首規定減輕其刑，為有理由，且原判 決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決撤 銷改判。爰審酌被告正值青壯，竟不思以正當方式賺取財物 ，竟竊取他人財物供己花用，其惡性非輕，惟念及被告犯罪 後坦承犯行，態度尚佳，因一時貪念，鑄此錯誤，並考量其 犯罪手段、各次盜得財物不一等情節，分別量處如附表所示 之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。從刑部分，則依刑法 第51條第9 款之規定併執行之。另就事實欄一之㈠、㈤部分 之竊盜犯行，被告所有之鑰匙1 支，係被告所有並供犯罪所 用之物，業據被告供承在卷，雖未扣案，但無證據足認業已 滅失，仍應依刑法第38條第1 項第2 款之規定沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項、刑法第320 條第1 項、修正前刑法第321 條第1 項第1 款、第2 款、第47條第1 項、第62條、第51條第5 款、第9 款、第38條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官沈淑宜到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 8 月 22 日
刑事第五庭 審判長法 官 趙 春 碧
法 官 林 宜 民
法 官 楊 文 廣
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林 育 萱
中 華 民 國 101 年 8 月 22 日
附表：
┌─┬──────────────────────┬─────┐
│編│ 所犯之罪名、宣告之刑期及沒收 │備 註 │
│號│ │ │
├─┼──────────────────────┼─────┤
│1 │任家慶犯加重竊盜罪，累犯，處有期徒刑肆月。未│事實欄一、│
│ │扣案之鑰匙壹支沒收。 │㈠之犯行 │
├─┼──────────────────────┼─────┤
│2 │任家慶犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑貳月。 │事實欄一、│
│ │ │㈡之犯行 │
├─┼──────────────────────┼─────┤
│3 │任家慶犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑貳月。 │事實欄一、│
│ │ │㈢之犯行 │
├─┼──────────────────────┼─────┤
│4 │任家慶犯加重竊盜罪，累犯，處有期徒刑肆月。 │事實欄一、│
│ │ │㈣之犯行 │
├─┼──────────────────────┼─────┤
│5 │任家慶犯加重竊盜罪，累犯，處有期徒刑捌月。未│事實欄一、│
│ │扣案之鑰匙壹支沒收。 │㈤之犯行 │
└─┴──────────────────────┴─────┘
附錄論罪科刑法條：
刑法第320條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
修正前刑法第321 條
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯 之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。