臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度上易字第799號
上 訴 人
即 被 告 蔡宏遠
選任辯護人 陳鴻謀律師
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院 100年度易字第
2521號中華民國101年4月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中
地方法院檢察署100年度偵字第15371號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、蔡宏遠曾於民國（下同）91年間因竊盜案件，經臺灣臺中地 方法院以91年度易字第2923號判處有期徒刑 6月確定，於92 年 2月12日易科罰金執行完畢（本件已構成累犯），猶不知 悔改，與王志哲、雷精明（王志哲、雷精明所涉竊盜部分， 業經臺灣臺中地方法院97年度易字第1335號判決判處王志哲 處有期徒刑1年，減為有期徒刑6月，如易科罰金以新臺幣 2 千元折算 1日，雷精明累犯，處有期徒刑10月，減為有期徒 刑 5月，如易科罰金以新臺幣2千元折算1日確定，並已執行 完畢） 3人共同基於為自己不法所有之犯意聯絡，明知坐落 臺中縣東勢鎮明正里水尾堤防之大安溪河床，係中華民國所 有並交由經濟部水利署第三河川局（以下簡稱第三河川局） 管理之河川公有地，未經向主管機關申請土石採取許可，不 得擅自挖取土石，竟在未取得土石採取許可下，於96年 3月 26日下午6時許，由王志哲駕駛如附表編號2所示之挖土機， 並由王志哲以1天新臺幣（下同）1,500元之代價僱請雷精明 擔任把風工作，另由王志哲以 1天14,000元之代價僱用蔡宏 遠駕駛如附表編號 1所示之挖土機，及由蔡宏遠聯繫後，分 別以1天7,000元之代價，僱請不知情之張茂盛、陳麟福（原 名陳正全）、徐燕煌、徐燕輝駕駛如附表所示之砂石車，而 盜採大安溪水尾堤防河床內之砂石（詳如附件測量實測圖） ，並由雷精明負責在臺中縣東勢鎮○○里○○○○○道路上 把風，監看往來車輛情形，負責將來往之車輛以無線電通報 王志哲，預防於盜挖途中遭到警方查緝，其等陸續將所竊得 之砂石載運至由不知情之吳世仁向張光宇所承租位在臺中縣 東勢鎮○○○段000000000地號之土地上堆置，以伺機販售 牟利。嗣於同日晚上10時20分許，警方據報前往取締，當場 查獲，並扣得如附表所示之挖土機與砂石車，且估計共竊取 上開國有地之砂石至少91立方公尺。
二、案經臺中縣警察局東勢分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢
察官偵查起訴。
理 由
壹、本案證據能力之說明：
一、同案被告王志哲、雷精明警詢陳述無證據能力之說明： ㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法 警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其 先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否 所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159 條 之2分別定有明文。
㈡本件卷附同案被告即證人王志哲、雷精明之警詢陳述，業經 被告之辯護人於本院爭執其二人於本案100年度偵字第15371 號案件之警詢陳述之證據能力在卷（上易卷第53頁），復公 訴人並未提出證據證明同案被告即證人王志哲、雷精明於警 詢之供述「具有可信之特別情況」，已與刑事訴訟法第 159 條之2、第159條之 3得為證據之要件不符；是本院依刑事訴 訟法第159條第1項之規定，認證人王志哲、雷精明於警詢之 陳述部分，對被告不具證據能力，不得作為認定被告之不利 事實之證據。
二、證人於偵訊具結證述具證據能力之說明：
㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第 159條之1第2項定 有明文。依現階段刑事訴訟法之規定，檢察官代表國家偵查 犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依 法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結 ，實務運作上，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述 ，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高 。又刑事訴訟法並無檢察官於偵查中訊問證人時，應予被告 詰問機會之規定，故證人於檢察官偵查中訊問時未經被告進 行詰問，仍有證據能力（最高法院96年度台上字第2786號判 決意旨參照）。
㈡查本件證人張茂盛、陳麟福（原名陳正全）、王志哲、雷精 明、戴木霖、吳世仁、詹捷洲等人於檢察官訊問時具結後所 為之陳述，未見受任何不當外力干擾或為檢察官不法取供， 被告於本件審理時亦未主張檢察官有何違背法定程序而對上 開證人取供之情形，其中證人王志哲、雷精明其後並於原審 到庭具結經交互詰問，亦使被告得以充足行使其詰問權及對 質權，依前開說明，上開證人於檢察官訊問時具結之陳述， 具有證據能力。
三、證人王志哲、雷精明於原審具結證述具證據能力之說明：
被告之辯護人於本院稱：王志哲於原審證述被告知道是偷採 砂石部分係屬個人臆測之詞；又雷精明於原審證述現場機具 及卡車應該都有在工作係個人臆測之詞，應無證據能力云云 （上易卷第53、95頁）。惟按證人之個人意見或推測之詞， 除以實際經驗為基礎者外，不得作為證據，刑事訴訟法第16 0 條定有明文，查證人王志哲、雷精明於原審經具結後，到 庭證述就其親身見聞事項，並以其實際經驗為基礎之證述， 自均具證據能力，辯護人此部分所述，均非可採。四、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽 危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第 159條 第 1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法 律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之 陳述，雖不符前4條之規定（即刑事訴訟法第159條之1至159 條之 4），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌 該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為 證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑 事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦 定有明文。考其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰 問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問 權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於 言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之 處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且 強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證 據亦均具有證據能力。查本件其餘被告以外之人於審判外之 言詞及書面陳述（即除理由欄壹之一至二之證人王志哲、雷 精明前開警詢陳述、證人偵訊具結證述外），業經本院審理 時予以提示並告以要旨，各經檢察官及被告、辯護人表示意 見，當事人已知該等陳述乃傳聞證據，均未於言詞辯論終結 前對該等證據內容異議（上易卷第53頁），依上開規定，本 院審酌該等證據作成時，並無人情施壓或干擾，亦無不當取 供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是該等證據 自均具有證據能力。
五、卷附現場照片，為攝錄實物形貌而形成之圖像，乃係以科學 、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，並非 人類意思表達之言詞或書面陳述，不含供述要素，且係為保 全拍攝當時該物品或現象所呈現之情景，於證據方法而言， 具有與該物品或現象相同之效用，乃屬物證之一種，性質上 應屬於非供述證據，無傳聞法則之適用，當不在刑事訴訟法 第159條第1項規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳
述」之範圍內，自無傳聞法則之適用（最高法院97年度臺上 字第3854號、98年度臺上2635號判決意旨參照），又上開現 場照片並非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取 得，且與本案待證事實具有自然之關連性，亦有證據能力。貳、認定事實所憑之證據及方法：
訊據被告蔡宏遠對附表編號 1之挖土機為其所有固不否認， 惟矢口否認有竊盜犯行，辯稱：王志哲拜託伊叫卡車（即砂 石車）進去，他沒有告訴伊要盜採砂石。伊沒有共同參與盜 採砂石的行為，伊係不知情云云；辯護人則為被告辯稱：被 告無竊盜砂石之犯意，被告僅係受僱王志哲，被告詢問王志 哲有無合法開採文件，王志哲無法提出，被告即離開現場， 故查獲時被告未在場云云。惟查：
一、96年3月26日下午6時許，王志哲駕駛如附表編號 2所示之挖 土機，並以1天1,500元之代價僱請雷精明擔任把風工作，另 以1天14,000元之代價僱用被告駕駛如附表編號1所示之挖土 機，及由蔡宏遠聯繫後，分別以1天7,000元之代價，僱請不 知情之張茂盛、陳麟福、徐燕煌、徐燕輝駕駛如附表所示之 砂石車，再王志哲當日確已進行採取大安溪水尾堤防河床內 之砂石之事實，業經被告於本院坦承確有受託僱請張茂盛、 陳麟福、徐燕煌、徐燕輝之事在卷，復經同案被告王志哲、 雷精明於另案審理時坦認上揭竊盜犯行在卷，且經證人張茂 盛、陳麟福（原名陳正全）於偵查中證述受僱駕駛砂石車之 事在卷，故此部分之事實，應可認定。
二、再查，被告當日已進行本件竊盜砂石犯行之行為分擔，亦據 證人即負責把風之雷精明於偵訊具結證稱：伊承認有在現場 把風，一直到警察來的時候伊都在場。伊之前筆錄有提到在 外面有聽到怪手開挖的聲音，沒有錯，的確有在裡面開挖的 聲音，大約是在晚上7、8點或是8、9點時間開始開挖。直到 警察到達時候才沒有開挖聲音等語（偵8363卷二第24頁）， 又於偵訊再證稱：伊把風一直到被抓，已經動工大約3、4小 時等語（偵8363卷二第37頁），再於偵訊又稱：伊從7、8點 開始把風。警察查獲伊時不見其他 5名司機，是因他們都當 場跑掉了，伊坐在產業道路的車子裡，在警車到伊車旁的時 候伊就透過無線電呼叫卡車司機，他們車內部都有裝無線電 ，挖土機上面也有無線電，也是同一頻道，伊在無線電上呼 叫用台語講「有警察來了」，說完警察就叫伊下車。這些砂 石車司機及挖土機司機大概從7、8點開始挖取砂石，也就是 伊開始把風時等語（偵2512卷第54頁），又於原審證稱：伊 所在之產業道路可以看到開挖現場，也可看到砂石車。他們 是天黑以後約晚上7、8點才開始挖。當晚警察來之後，伊用
對講機說有警察來了。查獲當時距離伊開始把風的時候，已 經有2、3個小時。伊有看到卡車（即指砂石車）在動，有聽 到挖土機的聲音，都是持續的等語（原審卷第29至31頁）。 及證人王志哲於偵訊亦證稱：現場查扣的 PC400挖土機是蔡 宏遠的。伊在顧堆置場，砂石車過來時，伊要整堆，伊的這 一台 300挖土機是在堆置場被查扣等語（他2512卷第58頁） ，又於原審亦證稱：「（根據證人雷精明所述當天你們已經 工作兩、三個小時後，警察才來，是否實在？）證人雷精明 所述實在，天黑以後才開始工作，所有的人都開始工作，當 時沒有提供任何文件給他們看」（原審卷第32頁反面）、「 （那些砂石車司機，是蔡宏遠去接洽的，你都沒有去接洽？ ）是。現場我只認識溪邊開採的蔡宏遠，還有產業道路把風 的雷精明」等語在卷（原審卷第34頁），再參以被告於偵訊 供稱：伊有作業一下子等語（他2512卷第84頁），又於原審 坦承：伊有先去那邊整地等語（原審卷第37頁），且於本院 坦承：四台砂石車均係伊叫的。又伊當日已經開始進行整地 。現場只有這四部砂石車等語在卷（上易卷第57、60、61頁 ），再僱請砂石車司機係僱請司機一併提供砂石車到場工作 ，亦據證人徐燕輝於本院證述在卷（上易卷第106、121頁） ，復據證人即查獲警員詹捷洲於偵訊證稱：伊等到達現場時 ，只剩下雷精明在場，只剩下挖土機及四台砂石車，而砂石 車及挖土機是停在堤防外的行水區。事實上他們是從水尾堤 防的尾端開一條便道進去大安溪的河床裡面，那裡就是盜採 砂石的地方。警方到達現場查緝時，是被告等人臨時丟棄在 現場的，所以被告其實已經開挖了，而且挖上車要載走了， 只是因為碰到警方查緝，所以才會臨時丟棄在現場，而且他 們已經也有載了若干車砂石離盜採現場約 1公里處的果園內 ，所以很明顯看出被告已經完成盜採砂石的行為。伊去現場 時，機器沒有在運轉，人都已經跑了，但是伊等去查扣機具 時，發現引擎的外蓋溫度很高，顯示是剛剛停機等語（偵83 63卷二第61、62頁）。從而，盜採現場之四部砂石車及其司 機張茂盛、陳麟福、徐燕煌、徐燕輝確實係被告僱請，又被 告及砂石車司機等確實有在現場駕駛挖土機進行開採、整地 作業，被告當日確已進行竊盜砂石之行為分擔，亦可認定。三、又查，被告確與王志哲、雷精明具結夥 3人以上竊盜之犯意 聯絡：
㈠亦據證人王志哲於原審審理中明白證述：「（提示 100年他 字第2512號卷，100年5月17日偵查筆錄第58頁，問：你在檢 察官偵訊中說，你跟蔡宏遠說都是盜採怎麼會有文件，你有 沒有這樣跟蔡宏遠說？）我現在不記得了，不過我當時在檢
察官前有據實陳述。」、「（提示 100年他字第2512號卷， 100年5月17日偵查筆錄，問：你當時同一次筆錄，你當時也 有跟檢察官證述，你有跟蔡宏遠說現場不錯，現場有其他人 在工作，你是否有這樣跟蔡宏遠說？）我現在不記得了，不 過我當時檢察官前有據實陳述。」、「（提示 100年他字第 2512號卷，100年5月17日偵查筆錄第58頁第 8行以下，問： 檢察官問你，你回答說蔡宏遠講說偷挖這些話的時候，蔡宏 遠第一時間的反應如何，你回答「沒什麼反應，因為大家都 知道要做這個，要做不做心裡有數，我之前就先打過電話給 他，並帶他去看現場，不知道是查獲當天還是前一天帶他一 人去看，查獲當天又帶他跟他請來的司機去看一次，看的時 候他們是先叫車去，他們怎麼把車開進去我就不知道」，你 當時這樣說，是不是說實話？）我現在不記得，不過我當時 在檢察官前有據實陳述」、「（提示 100年他字第2512號卷 ，100年5月17日偵查筆錄第59頁，問：檢察官問總之蔡宏遠 知道你在盜採，你說是」，是否為你所述？）是，這句話有 照實講。」「（提示100年他字第2512號卷，100年 5月17日 偵查筆錄，問：檢察官當時問你的話，你是否都有據實陳述 ？）當時我有把我知道的都講出來。」等語（原審卷第33頁 背面至第34頁正面）；又於偵訊具結證述：「（問：蔡宏遠 本人是否知道你當天是在盜採砂石？）是，我大概跟他講要 偷挖，那地點不錯，現場有其他人在做工程。」「（問：你 跟蔡宏遠講說要偷挖等這些話時，他第一時間的反應？）沒 什麼反應，因為大家都知道要做這個，要做不做心裡有數， 我之前就先打過電話給他，並帶他去看現場，不知道是查獲 當天還事前一天帶他一人去看，查獲當天又帶他跟他請來的 司機去看一次，看的時候他們是先叫車去，他們怎麼把車開 進去我就不知道。」「（問：砂石車司機有無向你或蔡宏遠 要你們在河床施工或挖取砂石的文件？）蔡宏遠有跟我講說 司機要證明，我不知道為何蔡宏遠跟我轉達，他怎麼跟司機 講的我不知道，蔡宏遠的意思應該是問我能不能弄到文件出 來，我跟他講我怎麼有辦法，本來就是沒有辦法的事，大家 都知道是盜採，怎麼會有文件，我指的是我跟蔡宏遠。」「 （問：你在前案偵審中為何沒有指證蔡宏遠也知情？）因為 他是被我僱用請租日的，他沒在合夥範圍內。」「（問：總 之蔡宏遠確定知道你是在盜採？）是。」等語（ 100年他字 第2512號卷第58至第59頁）在卷，依證人王志哲前開所為證 述，其與被告於開挖之前，顯然均知悉本件係屬盜採，且王 志哲所涉之本件竊盜案件，已經臺灣臺中地方法院以97年度 易字第1335號判決判處罪刑確定，並執行完畢，有臺灣臺中
地方法院上開判決存卷可參，其自無甘冒偽證風險，故為誣 陷被告之理，益證其上開證述，係屬真實可採。 ㈡再者，本件於盜採之前，被告既曾向王志哲詢問是否可取得 文件證明，經王志哲表示為盜採，無法拿到合法證明文件一 情，業經王志哲證述如前，可知被告對於合法開採砂石者， 一般均會於事前取得相關主管機關之文件證明一情有所認識 ，而被告於原審審理中亦坦承其於本案被查獲前，擔任挖土 機司機已有2、3年之久，對於此類工程應取得合法文件方可 動工，為大家所知悉之事在卷（原審卷第38頁），益徵被告 就本件並未取得合法開採文件係為知情，其對本件為盜採一 事有所認識，更屬明白。
㈢參以一般工程之施工時間多為白天，而本件因要盜採，所以 一反常態選擇於晚上作業，有證人王志哲於原審審理中之證 詞可佐（原審卷第33頁背面），且查，雷精明當晚受雇於王 志哲擔任把風，王志哲說有警察來，要用對講機通知王志哲 ，全部砂石車應該都有對講機，以對講機通知警察來，有王 志哲還有其他人會接受此訊息。又盜採砂石現場確實自晚上 約7、8時起開始開挖。又本件被查獲之前，雷精明已於現場 把風至少有2、3小時之久等情，亦經證人雷精明於原審審理 中證述明白（原審卷第29頁至30頁背面），若屬合法開採， 現場何須有人把風，隨時通報？基此種種，均與常情有所悖 離，以被告從事挖土機行業之資歷已有2、3年，更難諉為不 知，是故，本件被告對於盜採一事，事前應係知悉無誤。 ㈣從而，被告對本件確係盜採砂石知之甚詳，其仍與王志哲、 雷精明為本件竊取砂石犯行之行為分擔，其具意圖為自己不 法所有之結夥3人以上竊盜犯意聯絡亦堪認定。四、此外，被告上揭竊盜犯行，復經證人吳世仁、張光宇於警詢 中（警卷第 9頁至第14頁）及證人戴木霖、詹捷洲於偵查中 證述明確（96年度偵字第8363號卷二第39頁至第40頁、第61 至第62頁），並有經濟部水利署第三河川局現場勘查紀錄 1 份、河川圖籍1份、房屋租賃契約書影本1份、台中縣東勢地 政事務所土地所有權狀、台中縣警察局東勢分局贓證物責付 保管條、照片69張、測量實測圖 1份在卷可稽（警卷第20至 第26頁、96年度偵字第8363號卷一第34頁至第70頁），並有 查獲如附表所示之挖土機與砂石車扣案可資佐證。五、被告雖辯稱：王志哲沒告訴伊要盜採砂石云云，辯護人則為 被告辯稱：被告未有竊盜砂石之犯意，且王志哲無法提出合 法開採文件，被告即離開現場云云，惟查，被告對本件係盜 採砂石，知之甚詳，已如前述，再查，被告於本院亦坦承於 查獲當日晚間 6時之前之當日下午及前一天，曾至現場勘查
採取砂石地點及載運砂石路線等語在卷（上易卷第 125頁） ，又於本院坦承：僱請板車將附表編號 1之挖土機載運至現 場，一趟約須 4千元，做完工程要載走尚須另外付錢等情在 卷（上易卷第59頁），復據證人徐燕輝於本院亦證稱：在96 年 3月26日盜採砂石遭警查獲之前，伊曾於前一天和被告去 現場看開挖地點及載運路線等語（上易卷第 119頁），再被 告對開挖砂石須合法開採文件知之甚詳，倘被告確有要王志 哲提出合法開採文件始同意開採，其盡可於勘查現場及受託 僱請砂石車司機時即要求王志哲提出，何以王志哲尚未提出 合法開採文件，被告竟即僱請板車將挖土機載運至現場，甚 且在現場從事整地工作，則倘被告俟後不同意進行採取砂石 ，豈非尚須自付來回之數千元之板車費用？再僱請砂石車司 機須連人帶砂石車一同僱用，被告既已僱請之砂石車司機將 砂石車開至現場，倘王志哲無合法開採文件，砂石車司機費 用及油錢成本由何人負擔？甚且，把風之雷精明並於警方到 達時，已以對講機通知盜採砂石之現場人員即王志哲及砂石 車司機關於警方到達之事，業據證人雷精明陳明在卷，已如 前述，復證人徐燕輝於本院證稱：「（現場砂石車上是否都 配有對講機？）有吧，因為我們做那個都有。（都有對講機 ？）對。‥‥（每一台砂石車上是否都會配有一個對講機？ ）是我們南北跑車子都有」等語（上易卷第116、121頁）， 倘被告及砂石車司機未在現場工作，則何須證人雷精明進行 把風，並將警方到達之事通知盜採現場之被告及砂石車司機 ？倘非被告接獲把風之雷精明通知而逃逸現場，而係因被告 無竊盜砂石之意，即與砂石車司機離開現場，則被告何以又 將其等之挖土機及砂石車均留在現場？在在可佐被告應係接 獲把風之雷精明通知後，為避免遭警當場查獲，立即逃離現 場，是被告所辯：王志哲未告知係盜採砂石；不知王志哲係 要盜採云云，及辯護人前揭所辯，均非可採。
六、至證人徐燕輝於本院證稱：查獲當天伊未到現場；因其砂石 車係沒有領照的報廢車，故在前一天夜間開至現場。查獲當 天小黑（即被告）跟伊等聯絡，說工地有警察，伊才與其他 二位司機共乘一台小轎車要去現場。伊與另外三位砂石車司 機並不是聽到有人通報警察來了，才趕快離開現場云云，惟 查，證人徐燕輝此部分所述與被告於偵訊所述：伊的怪手是 當天下午載運到的；其他人的砂石車是在晚上才去的等語（ 偵8363卷二第45頁）及本院所述：砂石車司機是當天伊去現 場半小時後，司機始將砂石車開到現場等情（上易卷第58頁 ）不符，再參以僱請砂石車司機之慣例係司機須連人自備砂 石車到場，亦據證人徐燕輝證述在卷（上易卷第 121頁），
衡情徐燕輝既同意受僱，實無必要於前一天晚間將砂石車開 至現場，查獲當天再另開小客車至現場工作，則96年 3月26 日運載砂石之工作結束後，其一個人如何開回二部車？再查 獲當日原本即約定要從事 8小時之載運砂石工作，何以徐燕 輝查獲前一日已將砂石車開至現場，查獲當日竟遲至警方於 夜間10時20分查獲之前，徐燕輝仍未到現場？又徐燕輝既恐 未掛牌之砂石車為人察知，而於夜間開至現場，然其於查獲 前一天夜間將砂石車運至現場，使砂石車於查獲當日之日間 均在盜採現場停放，豈非更易為他人察覺？證人徐燕輝此部 分證述內容與常情相悖，所述顯非可採，應以被告所述徐燕 輝係當天晚間將砂石車開到現場較堪採信。再同案被告張茂 盛雖於警詢、偵訊陳稱：當時在現場旁邊等；大家叫阿哲要 拿公文出來看才要做，他說要去拿，伊等在那邊等候云云， 及同案被告陳麟福於偵訊陳稱：伊等要求要看公文，王志哲 說要去拿公文就沒回來，伊等就沒有動工載砂石云云，惟查 ，現場僅有四部砂石車，業據被告於本院陳明在卷，已如前 述，復現場確已動工盜採砂石，均如前述，則倘砂石車司機 均未載運，則係何人將開挖之砂石運載至事實欄所載之放置 地點？是證人徐燕輝及同案被告張茂盛、陳麟福此部分證述 均屬不實，均非可採，惟無礙於被告本件犯行之成立，併此 敘明。
七、綜上所述，本件事證明確，被告上開辯解，顯係卸責之詞， 不足為採，其上揭結夥三人竊盜犯行，應堪認定。參、論罪科刑：
一、按被告行為後，刑法第 321條業經總統於100年1月26日，以 華總一義字第 10000015561號令修正公布，於同年月28日生 效施行，修正為：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6月 以上、 5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金： 一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之 者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜 帶兇器而犯之者。四、結夥三人以上而犯之者。五、乘火災 、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站或埠頭而犯之 者。前項之未遂犯罰之。」，修正前則規定：「犯竊盜罪而 有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：一、於 夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之 者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜 帶兇器而犯之者。四、結夥三人以上而犯之者。五、乘火災 、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站、埠頭、航空 站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之 者。前項之未遂犯罰之。」，是本次修正除於法定本刑增訂
「得併科新臺幣10萬元以下罰金」外，就刑法第321條第1項 第1款之構成要件刪除「於夜間」之限制，就第6款的部分， 則增列「航空站、其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航 空機內」之規定；經比較新舊法，修正後之規定因法定刑之 加重，自以舊法較有利於行為人，至於第1款、第6款之適用 上，因第 1款之罪已無日間或夜間之區分，有如增列日間侵 入住宅之加重條件，第 6款則擴及航空站、其他供水、陸、 空公眾運輸之舟、車、航空機內，均有擴大各該款加重竊盜 之適用範圍，故亦以修正前之規定為有利於被告，合先敘明 。
二、按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既 不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與， 若在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之 目的，且分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果 共同負責；又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生 者為限，若有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙 、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為 共同正犯之成立；再如上所述，共同正犯犯意之聯絡並不限 於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦 屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間 有默示之合致，亦無不可（最高法院34年上字第 862號判例 、77年台上字第2135號判例、88年度台上字第 946號判決參 照）。本件王志哲分別邀約被告及雷精明等人，與其等形成 竊盜之犯意聯絡後，由王志哲與被告在場盜採，雷精明則負 責把風行為，被告與雷精明間雖未直接發生犯意聯絡，而係 分別與王志哲發生犯意聯絡，則依前開說明，其等 3人仍應 成立共同正犯，而均應對全部發生之結果共同負責。次按刑 法第 321條第1項第4款所謂「結夥三人以上竊盜」，係指行 竊之共同正犯有 3人以上而言，而依司法院大法院官會議釋 字第 109號解釋，如以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而 推由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯，故如 三人以上均以自己共同竊盜之意思，事先同謀，而推由其中 一部分人下手行竊者，縱令其餘之人未下手行竊，在旁觀看 把風，然把風當然亦屬分擔行為之一部，該三人以上既均為 行竊之共同正犯，自仍應成立結夥三人以上竊盜罪，有最高 法院73年度臺上字第4981號、76年度臺上字第6676號裁判參 照。經查，雷精明於本件竊盜中負責於產業道路上把風，依 其所在位置，可明白看見盜採現場之作業情形，已經雷精明 於原審審理中證述明確（原審卷第29頁背面），而依盜採砂 石之作業本質，盜採者於竊取砂石後，多載運至現場附近堆
置，此竊盜現場之範圍本較一般竊盜現場為寬廣，此種竊盜 行為在場把風所在位置不若一般竊盜案件，與實際著手實施 被竊物所在地僅為咫尺之隔，而多為數百公尺之遠，以利通 風報信時，作案同夥順利逃離現場，則證人雷精明所在位置 既可明白監看現場作業，見有查緝狀況，即可馬上通報王志 哲等在場盜挖土石者離開，依其等分工情形，可知雷精明亦 屬在場參與實施竊盜行為無誤。從而，核被告所為，係犯刑 法第321條第1項第4款之結夥3人以上加重竊盜罪，公訴意旨 認被告所犯係刑法第320條第1項之竊盜罪，容有誤會，惟起 訴之基本社會事實既屬同一，起訴法條應予變更。又被告與 王志哲、雷精明於同一日短時間內在同一地點挖取土石，陸 續外運土石至少有91立方公尺，侵害同一之法益，各次行為 之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上， 難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個竊盜舉動之接續 施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯 。另被告就上開犯行，與雷精明、王志哲間，與有犯意聯絡 與行為分擔，均為共同正犯。再被告利用不知情之張茂盛、 陳麟福（即陳正全）、徐燕煌、徐燕輝盜採土石，為間接正 犯。又被告曾因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以91年度易 字第2923號判處有期徒刑6月確定，於92年2月12日易科罰金 執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣臺中地 方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可按，其於前案徒刑 執行完畢後， 5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為 累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。三、原審對被告本件犯行予以論罪科刑，其認事用法均無違誤， 雖原審就被告所僱請擔任駕駛砂石車之司機部分，誤認饒瑞 泉亦有擔任砂石車司機，惟此部分饒瑞泉並未受僱擔任砂石 車司機，當天亦未到場，亦據同案被告饒瑞泉於偵訊陳明在 卷（他2512卷第69頁），核與被告於本院陳述（上易卷第58 至60、93頁）及證人徐燕輝於本院證述（上易卷第103、105 、115 頁）相符，再參以僱用砂石車司機係連人帶車，饒瑞 泉僅有一人，自不可能一人開附表編號3、5之砂石車到場， 亦無必要提供二台砂石車到場，是饒瑞泉確實並非當天到場 之砂石車司機，應可認定，至同案被告饒瑞泉於警詢所述、 被告於偵訊所述及同案被告張茂盛、陳麟福於警詢、偵訊所 述關於饒瑞泉當天有到場乙節，顯均屬不實，均非可採。再 原審判決此部分之誤認，尚無礙被告本件犯行之成立，併此 敘明。原審審酌被告年輕力壯，不思以合法正當途徑獲得財 富，竟為滿足私慾，竊取國有砂石，危害國家水土保持，雖 被告所盜採之砂石尚屬非多，所造成之損害尚非重大，然犯
後始終否認竊盜犯行，從其犯後態度難為其有利之考量，暨 其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑1年2月 ，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例第 2條第1項第3款、 第 7條減其刑期2分之1，其量刑亦甚妥適。被告上訴理由以 ：被告和王志哲、雷精明並無共同竊取砂石之犯意聯絡，因 被告與砂石車司機到場後，即要求王志哲應提出合法挖取砂 石之證明文件，且倘被告與王志哲同時駕駛挖土機工作 1天 ，所挖取之砂石絕不僅止91立方米，原審認被告共犯結夥三 人以上竊盜罪，顯有違誤云云，惟查，被告與王志哲、雷精 明就本件竊取砂石確具犯意聯絡及行為分擔，已如前述（參 見理由欄貳之二至六所載），被告此部分上訴理由，顯非可 採，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官許睦坪到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 8 月 28 日
刑事第十二庭 審判長法 官 康應龍
法 官 王國棟
法 官 黃家慧
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 江丞晏
中 華 民 國 101 年 8 月 28 日
附表：
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│編號│機具編號│機具廠牌 │機具名稱│型號 │車身號碼│所有人 │
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│1 │282 │KOMATSU │挖土機 │PC-400-5│20514 │蔡宏遠 │
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│2 │283 │KOMATSU │挖土機 │PC-310-5│10910 │王志哲 │
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│3 │284 │ISUZU │砂石車 │不詳 │OK-877 │徐燕煌 │
├──┼────┼─────┼────┼────┼────┼────┤
│4 │285 │FUSO │砂石車 │V8-355 │635-HP │張茂盛 │
├──┼────┼─────┼────┼────┼────┼────┤
│5 │286 │FUSO │砂石車 │V8-355 │OQ-570 │徐燕輝 │
├──┼────┼─────┼────┼────┼────┼────┤
│6 │287 │FUSO │砂石車 │V8-355 │828-GQ │陳麟福 │
└──┴────┴─────┴────┴────┴────┴────┘