臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度金上更(一)字第179號
上 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 游玉華
選任辯護人 陳居亮律師
上 訴 人
即 被 告 翁天賜
選任辯護人 林雅儒律師
上 訴 人
即 被 告 游彩賢
選任辯護人 林志輝律師
上列上訴人等因被告等違反銀行法案件，不服臺灣苗栗地方法院
98年度金重訴字第2 號、99年度金重訴字第1 號中華民國99年8
月31日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署98年度
偵字第3392號、第3949號、第4247號、第5949號；追加起訴案號
：99年度偵緝字第162 號、第163 號、第164 號），提起上訴，
本院判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於游彩賢違反銀行法部分及游玉華、翁天賜部分，均撤銷。
游彩賢共同犯銀行法第125 條第1 項後段之非法經營銀行業務罪，累犯，處有期徒刑捌年。
游玉華、翁天賜共同犯銀行法第125 第1 項後段之非法經營銀行業務罪，各處有期徒刑柒年陸月。
事 實
一、游彩賢（原名游禮全）曾因偽造文書案件，經法院判處有期 徒刑6 月，得易科罰金確定，於民國92年9 月29日易科罰金 執行完畢。游彩賢、游玉華、翁天賜3 人並未依銀行法之規 定設立經營銀行業務之機構，依銀行法第29條第1 項之規定 ，不得經營收受存款業務，亦無其他法律另有其得經營存款 業務之規定，惟渠等3 人竟基於共同犯意之聯絡，以苗栗縣 頭份鎮○○路248 號2 樓及5 樓、苗栗縣竹南鎮○○街12號 4 樓之1 為據點，自95年6 月30日起至97年4 月9 日止，對 外以投資外匯為名義，向附表一所示多數投資人收受如同表 所示之款項，而約定並給付與投資本金顯不相當之月息（含 後開法人行為部分，前期為3%至6%；後期則為1%至3%，惟後 來已無力足額給付）；游彩賢嗣於97年4 月10日，依公司法 登記成立旭亨財經資訊有限公司（下稱旭亨公司），取得苗 栗縣政府核發之營利事業登記證，並自任董事長一職，游玉 華、翁天賜則分別擔任總經理及執行顧問，其3 人仍承續上
開共同犯意聯絡，以旭亨公司之名義，進行吸收外匯投資資 金行為，而為共同行為負責人，自97年4 月10日起至98年5 月下旬止，旭亨公司共向附表二所示多數投資人收受如同表 所示之款項，上開行為依銀行法第29條之1 規定，均以收受 存款論。其3 人之分工大致如下：游彩賢除建立上開據點外 ，對外以負責人自居，與附表一、二所示投資人簽署投資契 約書，並參與游玉華所為之下列工作；游玉華為游彩賢之女 友，與游彩賢共同建立上開據點，包括地點之選定，相關硬 體設備之採購等事項，並負責部分財務工作（包括收受經手 投資人繳納之資金）及參與辦理投資說明會；翁天賜則提供 相關外匯操作之專業判斷意見，偶而向客戶進行投資之相關 說明並參與辦理投資說明會。其間並有吳淞鑑、吳清金、林 賢光、黃坤鋒（現更名為黃宗瑋）、林國華、林英美、謝滿 枝除自行投資外，並個別（彼此間無犯意聯絡）加入上開游 彩賢3 人之犯意聯絡，各自招攬或與游彩賢、游玉華、翁天 賜共同招攬客戶進行上開外匯投資（各別招攬之客戶均如附 表一、二備註欄中所註記，以上7 人業經原審分別判處罪刑 ，吳淞鑑、吳清金、林賢光、黃坤鋒、林國華、林英美部分 經本院駁回上訴確定，謝滿枝部分則由最高法院駁回上訴確 定）。
二、案經陳國福等人訴由法務部調查局苗栗縣調查站、苗栗縣警 察局頭份分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
壹、證據能力之說明
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條定有明文。被告 游彩賢及其選任辯護人林志輝律師主張證人萬榮凱、陳桂金 、劉正吉警詢中之證述未經詰問，無證據能力，本院於101 年5 月9 日傳喚上開3 名證人到庭詰問，經核其3 人於警詢 中之陳述與審判中並無不符，應認其3 人警詢中之陳述無證 據能力。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，為刑事訴訟法第159 條之1 第 2 項所明定。又上開規定乃現行法對於傳聞法則之例外所建 構之證據容許範圍之一，依其文義及立法意旨，尚無由限縮 解釋為檢察官於訊問被告以外之人（含共同被告、共犯、被 害人、證人等）之程式，須經給予被告或其辯護人對該被告 以外之人行使反對詰問權之機會者，其陳述始有證據能力之 可言。所謂「顯有不可信之情況」，應審酌被告以外之人於
陳述時之外在環境及情況，例如陳述時之心理狀況、有無受 到外力干擾等，以為判斷之依據。偵查中檢察官訊問證人， 旨在蒐集被告之犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容， 與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程式調查證人以認定 事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意 見權，並無詰問證人之權利，此觀刑事訴訟法第245 條第2 項前段之規定甚明。又同法第248 條第1 項係規定檢察官「 訊問證人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，故祇要被 告在場而未經檢察官任意禁止者，即屬已賦予其得詰問證人 之機會，被告是否親自詰問，在所不問；同條第2 項前段規 定「預料證人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，就訊 問證人時應否命被告在場，則委之於檢察官之判斷。凡此， 均尚難謂係檢察官訊問證人之程式必須傳喚被告使其得以在 場之規定。故偵查中檢察官訊問證人，雖未經被告親自詰問 ，或因被告不在場而未給予其詰問之機會者，該證人所為之 陳述，並非所謂之「顯有不可信之情況」，而得據以排除其 證據能力。惟上開偵查中之陳述因未經被告詰問，此項詰問 權之欠缺，除有刑事訴訟法第159 條之3 各款情形外，非不 得於審判中由被告行使已補正，而完足為經合法調查之證據 （最高法院97年度台上字第1653號、98年度台上字第367 號 判決意旨參照）。被告游彩賢及其選任辯護人林志輝律師主 張證人萬榮凱、陳桂金、劉正吉偵查中之證述未經詰問，無 證據能力，然本院於101 年5 月9 日審理中業經傳喚該3 名 證人到庭證述，自屬已保障被告對其等先前證詞之反對詰問 權。復按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項關於被告以外之人 於偵查中陳述之傳聞法則例外，僅於例外顯有不可信之情況 ，始否定其為證據。故使用此項證據者，無庸就該例外之不 存在先為舉證，而反對使用者，則應就其主張有此例外之情 形為「釋明」（最高法院97年度台上字第2984號判決意旨參 照）。被告游彩賢及其選任辯護人並未釋明上開證人於偵查 中證述有何「顯有不可信之情況」，本院亦查無相關證據可 認檢察官有何違法取證情形，故證人萬榮凱、陳桂金、劉正 吉於偵查中經具結所為之證述，應有證據能力。三、又刑事訴訟法第159 條之5 規定，被告以外之人於審判外之 陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。除被告游 彩賢及其選任辯護人林志輝律師就證人萬榮凱、陳桂金、劉
正吉警詢、偵查中之證述，主張未經詰問，無證據能力外（ 詳如上述），本件被告3 人及其等之選任辯護人於本院準備 程序及審理中，就本案之供述證據及非供述證據均無爭執， 同意作為證據（見本院卷一第54頁反面、第55頁反面、本院 卷二第40頁），且均未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同 意作為證據，本院審酌各該陳述作成時之外在情形，未有不 法取供等情形存在，並無不適當之情形，依前揭規定亦有證 據能力。
貳、實體方面之理由
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
訊據被告游彩賢、游玉華就上開犯罪事實於本院審理中坦承 不諱；被告翁天賜則否認犯行，辯稱：伊只負責看盤並提供 意見，並未與任何投資人簽約，亦未從中取得利益，公司所 有政策都是游彩賢在決定，伊也未向游彩賢領取薪水，伊並 未犯罪云云。經查：
㈠依卷附投資契約書所載，固有約定「投資金額」、「投資期 限」、「利潤計算及分配」等內容，惟其於契約書第伍條利 潤計算及分配，則約定依第一條所定投資金額百分之○（分 別為1%至6%不等），每月固定計算紅利於每月○日發放等語 ，有投資契約書在卷足稽，顯見被告游彩賢等3 人雖以投資 之名義書寫契約內容，惟實際上卻每月固定支付投資人一定 利息甚明，且約定每月紅利1%至6%不等，換算年紅利高達12 % 至72% 不等，與銀行業者存款年息1%至3%左右顯不相當， 故被告游彩賢等3 人顯係以收受投資名義，向不特定之人吸 收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利，顯與銀行法 第29條之1 所稱之情形相符。
㈡證人即被告游彩賢、游玉華、證人吳松鑑、吳清金於原審及 本院前審之證述，及證人萬榮凱於本院之證述： ⒈證人即被告游彩賢於原審審理中證稱：旭亨公司之創立，就 是始於被告翁天賜教導被告游彩賢外匯操作等語（見原審卷 三25頁反面）；又於本院前審審理中證稱：當初旭亨公司提 到有「保證獲利」，這是翁天賜教我所測出來的獲利有超過 這個6%以上，所以說若我只給客戶6%的話絕對是沒有問題的 ，這是我自己想出來的。我想出這個概念之後，被告翁天賜 到後面與我有過衝突、有反對的意見，是因整個技術面的操 作又換個形式的時候，就沒有辦法有那種獲利，所以就導致 後面當然就會有所謂發不出（紅利）的衝突，所以後來我們 才又有所謂的降下來的1%到3%的情形，被告翁天賜之前是沒 有反對我向這些投資人做保證獲利，後面才有，我曾有一次 花錢找外面的顧問、專業人員來幫員工上技術分析的課程，
因為翁天賜比較單向的專業，整個面的話不是都很清楚，所 以我們才需要對外匯這一個行業一個瞭解，我們才請專業人 員來跟業務上課，瞭解何謂外匯、外匯如何去獲利，整個所 謂技術面的一個課程。幫劉正吉操盤的人一部分是我，一部 分是顧問翁天賜。我對外匯的匯兌不是很懂，翁天賜教我的 ，我們漲跌都可以做，不管漲一點或跌一點，一點就10元美 金，換算台幣，那時是三十幾元台幣，所以這樣算起來等於 就是一點就是300 元台幣，然後去換算。比如說，我們總共 給6%，我們一口35萬元，就是2 萬1 千元，我去換算出來， 一個月要獲利幾點，那我們就可以做得到，包括林國華也清 楚，我們獲利就有這麼大。翁天賜跟我講一定會有這種獲利 的，我跟翁天賜研究之後說確實有達到6%以上的獲利，是翁 天賜教我操作的，我帶客戶上去行政部門，也會同時介紹翁 天賜給客戶認識等語（見本院金上訴字卷三第179頁至第181 頁）。
⒉證人即被告游玉華於本院前審審理中證稱：98年4 月旭亨公 司有辦理4 次協調會，游彩賢拜託翁天賜出面幫忙，希望他 跟投資者說明資金的問題，但翁天賜不肯，後來才由我拜託 請翁天賜出面幫忙，後來翁天賜才同意。翁天賜在旭亨公司 的職務沒有包含業務開發，他負責教學。我只知道翁天賜是 教游彩賢分析盤面下單的技術，但是每月獲利百分之三是游 彩賢自己每天下單換算出來的，因為游彩賢他自己在下單， 百分之三的獲利是游彩賢換算出來的，下單的技術一開始是 翁天賜教游彩賢的，我是管理行政。游彩賢是公司負責人， 翁天賜是負責教學盤面兼掛名顧問，上班地點游彩賢在二樓 ，翁天賜和我在五樓，五樓是行政管理室，上去五樓要經過 主管游彩賢同意，對於投資人說明會，我們3 人都有出席， 說明會只有一場。我沒有聽到翁天賜有無提出任何公式說每 月可以獲利多少，一開始是翁天賜負責看盤，教導游彩賢下 單，後來是游彩賢自己下單等語（見本院金上訴字卷四第41 頁至第43頁）。
⒊證人吳淞鑑於原審審理中證稱：當時大家都認為公司（指旭 亨公司）是被告游彩賢、游玉華、翁天賜3 個人的，因為所 有對內、對外說明會都是由他們3 人在做等語（見原審卷三 第16頁反面、第17頁）；又於本院前審審理中陳述，我96年 8 月份進入公司。當時我以為公司只是教學，後來才知道他 們有代操作，董事長說他們有做每月百分之三的獲利，我本 來進入公司想領公司薪水，後來他告訴我公司不發薪水，要 做業績分紅，我沒有業績直到我在年底有湊些錢投資，當時 我是顧問，翁天賜也是顧問，另外還有一個顧問。當時為了
分辨我跟他的顧問身分，所以他改稱為執行顧問。所有的決 策公司的利潤都是由游彩賢在做，翁天賜當時在公司擔任執 行顧問，擔任操盤的工作。游彩賢、翁天賜跟我談境外交易 比較多，翁天賜是負責教導行政人員實際操盤等語（見本院 金上訴字卷四第44頁、第45頁）。
⒋證人吳清金於本院前審審理中證稱：我進公司時也是從業務 員開始做起，然後公司基於需要業績、資金，我們一開始幾 乎都是從親朋好友做起，我們把客戶帶回公司時，被告翁天 賜偶爾會下來跟我們大家坐在一起，泡茶等等，若有需要技 術的一些講解還是什麼的，他才會參與，不是每次都有參與 。業務部門會議，被告翁天賜偶爾有參與，我不清楚被告翁 天賜跟游彩賢、游玉華在公司的互動情形。我們帶客戶回來 ，被翁天賜講解外匯的ｋ棒的一個盤面的一些生長，翁天賜 的單位是在我們樓上的行政單位，被告翁天賜與游彩賢、游 玉華均屬於行政部門等語（見本院金上訴字卷三第177 頁至 第179 頁）。
⒌證人萬榮凱於本院審理時證稱：翁天賜是負責操盤跟代操， 因為就是很多人在那邊操作，意思就是說客戶拿錢進來，一 定會有人操作，翁天賜主要是主導者，在下單時，所有的操 盤指令都是他在下令的，譬如說，可能下單要下在什麼點數 ，我看到的是這樣等語（見本院卷二第24頁反面）。 ⒍綜觀證人游彩賢、游玉華、吳淞鑑、吳清金上開證述，雖有 部分差異，惟就被告翁天賜擔任旭亨公司之執行顧問，在以 游玉華為主之行政管理單位工作，負責境外外匯下單或教導 其他行政人員下單，並與被告游彩賢、游玉華一同出席投資 說明會及公司無法給付投資人利息後之協調會等情，均證述 明確，亦與證人萬榮凱於本院審理中之證述相符，且證人即 被告游彩賢於偵查中另證稱：翁天賜擔任技術顧問，沒有領 取報酬，但有供其吃住等情（偵緝字第162 號卷第100 頁） ，再衡酌被告游彩賢、旭亨公司對外違法吸收資金，係以約 定保證給付高於私人或銀行業之市場利率數倍之月息作為號 召，始能讓如附表一、二所示之多數人趨之若鶩，而單純憑 空吸收資金、給付高額月息，並不足以取信於人，是其所為 投資外匯之資金用途，乃成為整體違法吸金行為所不可或缺 之一部份，被告翁天賜雖僅負責看盤（指外匯交易市場波動 ），並提供意見，此並無礙其於整體違法吸金行為中處於樞 紐之重要地位，其有共同參與違法吸金行為，且係旭亨公司 之行為負責人，應可認定。
⒎證人黎庭甄雖於本院審理中證稱：關於旭亨公司的重要決策 ，如業務開發、對外招攬投資人等部分，翁天賜應該是沒有
參與等語（見本院卷二第33頁），惟證人黎庭甄於本院同次 審理時亦證稱：被告翁天賜和游玉華之辦公室都在公司5 樓 的行政部門，5 樓就是行政人員還有下單室等語（見本院卷 二第34頁），佐以①證人萬榮凱於本院審理中證稱：翁天賜 是負責操盤，他主要是主導者等語；②證人陳桂金於本院審 理中稱：旭亨公司在竹南的時候，游玉華、游彩賢、翁天賜 這3 人就都在一起工作，他們3 人都是老闆，伊不知道他們 各自負責什麼事等語；③證人劉正吉於本院審理中證稱：游 彩賢他們有時是在外面招募代操的部分，投資者若有投資， 會給投資者幾％，比如說3%不等的錢。翁天賜是在教學，就 是看技術盤勢，情形大概是這樣。游玉華也是有在招募會員 ，就是叫人來投資。他本來是說我們自己可以操盤，自負盈 虧，後來因為我沒有時間，所以我就委託公司代操，就比照 3%那個，由公司來幫我們操盤，每個月時間到就固定支付利 息，譬如說，會給3%的利潤等語；④證人林賢光於本院審理 中證稱：因為當初介紹我進旭亨公司、擔任業務總監的吳清 金告訴我，現在公司所有業務就是他跟游彩賢，財務方面就 是游玉華，技術分析方面就是翁天賜，這些事情是吳清金告 訴我的等語（以上證人萬榮凱、陳桂金、劉正吉、林賢光之 證述，參見本院卷二第24頁反面、第27頁反面、第29頁、第 36頁），足認旭亨公司確有對投資人保證獲利之事實，其中 翁天賜參與之分工係代為操盤，投資人則按月領取固定利息 。是證人黎庭甄證稱：翁天賜應該是沒有參與業務開發、對 外招攬投資人等公司的重要決策等語，自無從資為有利被告 翁天賜之證據。
㈢此外，本案復有下述相關供述證據可稽：
⒈被告游彩賢於偵查、原審及本院之自白。
⒉被告游玉華於偵查、原審之供述及於本院之自白。 ⒊被告翁天賜於偵查、原審及本院之供述。
⒋同案被告吳淞鑑於偵查、原審及本院前審之供述。 ⒌同案被告吳清金於偵查、原審及本院前審之供述。 ⒍同案被告林賢光、林國華、林英美、黃坤鋒（現改名黃宗瑋 ）於偵查、原審及本院之供述及證述。
⒎同案被告陳衍順於偵查、原審及本院前審之供述。 ⒏同案被告謝滿枝於偵查、原審及本院前審之供述。 ⒐證人即同案被告陳美婷、陳宗增、陳品君、張淑芳、黃柏銘 、方振霖、陳志昇、黎庭甄、謝佳熺、林長慶於警詢、偵查 中之供述（見附表一、二各該人等之卷宗出處）。 ⒑證人游玉菁、劉正吉、陳秋祺、羅榮財、林明隆、張素珍、 張育威、姚芬蘭、徐瑞龍、林寶蓮、陳桂金、李世校、游忠
光、張家玲、蕭阿桂、郭月珍、何佩儒、萬榮凱、林惠真、 劉瑞玉、翁雅如、張賢玲、傅玉梅、黃筱雯、陳瑞枝、劉益 存、陳怡君、陳思宇、江明洋、涂淑貞、林志虎、鍾榮發、 蔡金財、張鳳琴、林秀華、廖順奇、陳柏男、鍾心瑜、鍾幸 容於警詢、偵訊中之供述（見附表一、二各該人等之卷宗出 處，其中萬榮凱、劉正吉、陳桂金警詢中關於被告游彩賢部 分之陳述無證據能力，應予排除）。
⒒證人萬榮凱、陳桂金、劉正吉、黎庭甄、林賢光於本院審理 中之證述（見本院卷二第24至38頁）。
㈣另有下述相關非供述證據可佐：
⒈扣案之旭亨公司空白客戶轉帳出金單1 冊、旭亨公司與客戶 協調書空白影本1 件、旭亨公司外匯教學手冊1 本、金融機 構匯款收據、協調會議資料1 件、旭亨財經資訊契約書1 件 、客戶資料卡1 件、下單資料1 件、帳戶申請函1 件、主管 會議記錄等資料、匯入匯款通知單、旭亨公司相關資料5 樓 1 件、匯入匯款通知單1 張、入帳紀錄1 張、客戶自有出金 總額資料1 本、客戶陳桂金等人出金資料1 本、銀行匯款申 請書6 張、旭亨公司契約書4 本、開發說明書1 本、旭亨公 司帳戶申請函1 本、旭亨公司登記證等相關資料1 本、游玉 華等人匯款資料13張、客戶投資記錄單6 張、客戶提款出金 單1 件、客戶下單、對帳資料1 件、便條紙1 張、11月份出 金明細1 張、97年6 月20日收據1 張、客戶下單、對帳單1 件、謝瑞枝投資統計表1 張、帳戶申請函1 本、專案契約書 1 本、投資廣告等3 張、兼職業務專案獎金表1 張、匯款資 料2 、客戶下單資料24件、教學資料1 本、投資契約書1 本 、蕭阿桂簽名文件等5 件、旭亨公司招募職員文宣1 本、旭 亨公司員工保密切結書1 本、旭亨公司員工旅遊報告表3 張 、旭亨公司外匯業務教學資料1 本、旭亨公司登記證暨徵才 等資料影本1 件、游彩賢電話本1 本、旭亨公司勞資爭議通 知等資料6 張、旭亨公司職員申請發放紅利、薪資申請書1 張、旭亨公司薪資表3 張、旭亨公司理財諮詢部決議事項資 料4 張、旭亨公司客戶林靜宜投資到期解約單2 張、旭亨公 司大小章及游彩賢私章4 個、旭亨公司客戶空白投資到期解 約單9 張、游玉華筆記本1 本、旭亨公司外匯業務教學講義 1 本、旭亨公司邀請函14張、旭亨公司游玉華與鍾文鑾房屋 租賃契約書1 本、旭亨公司電話聯絡名冊9 張、旭亨公司成 交口數便條15張、吳淞鑑等4 人薪資信封袋5 個、電腦設備 （電腦主機硬碟機）17個、天霖財經資訊公司發票張1 個、 天霖財經資訊幹部名片1 件、天霖財經資訊公司登記表資料 1 件、天霖財經資訊公司空卷宗夾1 個、基因減肥光碟片1
片、游彩賢聲明書等資料1 件、吳淞鑑支票送款簿存根2 張 、便條紙1 本、筆記本1 本、旭亨財經公司資料1 本、游玉 華存摺3 本、旭亨財經公司人事公告資料3 張、會議手稿紀 錄影本1 張、旭亨財經公司徵才資料2 張、吳淞鑑35萬元本 票1 張、旭亨財經公司外匯交易術語課程資料1 本、大時代 獎金發放制度表2 張、游彩賢、江阿旺存摺影本2 張、林國 華、方振霖、黎庭甄、胡貴婷存摺4 本、游彩賢、游玉華、 游忠光名片3 盒、紅利分發記表算等資料1 本、外匯教學手 冊1 本、全球最新興的行業廣告單7 張、帳戶提款表影本2 張、空白旭亨財經公司契約書1 本、空白旭亨財經公司專案 契約書4 本、旭亨財經公司業務人員工作守則1 本、黃筱雯 投資契約書影本2 張、外匯業務教學資料1 本、外匯交易術 語課程資料1 本、客戶匯款資料1 本、陳秋祺投資契約書等 資料1 本、股票波動教學資料1 本、教學資料1 本、客戶資 料及客戶匯款資料1 件（以上證物標目及贓物暫行保管單， 參見本院前審卷一第5 至12頁）。
⒉行政院金融監督管理委員會銀行局98年7 月21日銀局（法） 字第09800346710 號函1 份（見偵字第3392卷二第277 頁） 。
⒊苗栗縣政府於97年4 月10日所核發苗商登字第09782106號旭 亨公司之營利事業登記證（見偵字第3392號卷一第207 頁） 。
⒋旭亨公司所開設之華南商業銀行頭份分行帳號000000000000 號帳戶、游彩賢所開設之華南商業銀行頭份分行0000000000 00號帳戶、游玉華所開設之華南商業銀行頭份分行00000000 0000號帳戶之帳戶往來明細各1 份（見偵字第3392卷一第29 6至319 頁）。
⒌證人黃坤峰（現改名為黃宗瑋）於101 年7 月11日本院審理 時庭呈之手機簡訊畫面照片6 張，及本院當庭勘驗手機簡訊 之筆錄（見本院卷二第168 頁正反面、第191 至196 頁，簡 訊內容如下：「股東是三個人請大哥你們公平點，每個人都 去找。一個多月來我沒有承擔沒有去處理嗎？不是我的問題 ，請你們都去找，是我不出面嗎？是他們不出面。還是只要 我出面事情就可以處理？那麼我自己來。連我都找不到玉華 ，更別想知道她在那，因為她有兄弟可靠，不敢找她就找我 是嗎？我一個人就可以的話，我自己來不用拖累別人。訊息 詳細資訊--寄件者：游彩賢、+000000000000 、日期：2009 /05/28、時間：23：19、類型：簡訊」）。 ⒍前揭非供述證據均經扣案或附卷足稽，並經本院依法對被告 3 人及其等辯護人提示並告以要旨，有本院101 年7 月11日
審判筆錄在卷可參，被告游彩賢於101 年6 月25日具狀稱： 其中部分資料調查局沒有移送等語（見本院卷二第145 頁） ，尚有誤會，且被告游彩賢業於101 年7 月11日本院審理時 ，亦當庭表示不再爭執（見本院卷第178 頁反面），併予敘 明。
㈤綜上所述，被告游彩賢、游玉華、翁天賜之犯行，均可認定 。
二、論罪科刑之理由
㈠按銀行法第125 條第3 項規定，法人犯前二項之罪者，處罰 其行為負責人，係指因法人負責人有違反銀行法第29條第1 項規定之行為，始予以處罰，並非代罰或轉嫁性質，因此， 凡參與吸金決策或執行之法人董事長或董事，應論以同法第 125 條第1 項之罪，其具有犯意之聯絡，行為之分擔者，均 成立共同正犯。次按銀行法於民國78年7 月17日修正公布， 同時增訂第29條之1 規定「以借款、收受投資、使加入為股 東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金 ，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他 報酬者，以收受存款論。」考其立法理由，係以當時社會上 有所謂地下投資公司等係利用借款、收受投資、使加入為股 東等名義，大量吸收社會資金，以遂行其收受存款之實，而 經營其登記範圍以外之業務。為保障社會投資大眾之權益， 及有效維護經濟金融秩序，實有將該脫法收受存款行為，擬 制規定為收受存款必要，且為貫徹取締地下投資公司等立法 目的，並參考刑法第336 條第1 項、第340 條有關該二罪之 刑責，修正銀行法第125 條第1 項之規定予以加重刑責。又 鑒於非銀行違法吸金，除侵害人民財產法益外，並對於社會 秩序之安定妨礙甚鉅，93年2 月4 日修正公布之銀行法第12 5 條第1 項乃提高罰金刑度為新臺幣（下同）1 千萬元以上 2 億元以下。其次，針對違法吸金、違法辦理匯兌業務之金 融犯罪而言，行為人犯罪所得愈高，對金融秩序之危害通常 愈大，爰於第1 項後段增訂，如犯罪所得達1 億元以上者， 處7 年以上有期徒刑，得併科2 千5 百萬元以上5 億元以下 罰金。足見該條項係就未經允許收受資金之行為予以刑罰制 裁，其行為之可責性在於違法吸金之行為足以侵害人民財產 法益、破壞社會金融秩序之安定，其可責性在於違法吸金之 事實，非事後有無利用該等資金獲利。參酌93年2 月4 日修 正公布之銀行法第125 條立法理由說明，該條第1 項規定之 「犯罪所得」包括：因犯罪直接取得之財物或財產上利益、 因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等。而該條 項所欲處罰者，既係違法吸金之犯罪行為，是該條項後段所
稱之「犯罪所得」，應係指違法吸收之資金總額而言，不應 以事後損益計算之，縱行為人負有依約返還本息之義務，亦 不得用以扣抵。況此類型之犯罪，行為人於非法吸收資金時 ，均以保證獲利定期回收本息之方式為犯罪手段，誘使他人 投入資金，若認行為人仍須依契約約定給付本息，即認其無 犯罪所得，顯與本條項後段之立法目的相違背。」（最高法 院100 年台上字第543 號判決意旨參照），雖然最高法院98 台上字第2685號判決、99年度台上字第4128號判決意旨略稱 ：經營收受存款業務所收取之款項或資金，既須依約定返還 本金或給付高於本金予他人，應無前述之犯罪所得可言，從 而，非銀行如僅違法經營收受存款業務，固仍應成立銀行法 第125 條第1 項前段之罪，但無依同條項後段加重刑度之餘 地，此乃該罪犯罪性質之特性使然等語，惟最高法院就同一 法條之適用，既有前後不同之見解，本院認100年台上字第 543號判決所持之見解，較符合一般國民之法律感情，應屬 可採。是以本案被告游彩賢、游玉華、翁天賜等人就附表一 、二所示犯行，其等收受之金額合計為1億3350萬元（詳如 附表一、二所示），已逾銀行法第125條第1項後段所稱「犯 罪所得達新臺幣1億元以上」，應依該條項之規定論處。 ㈡被告游彩賢係旭亨公司之董事長，被告游玉華、翁天賜，於 整體違法吸金行為中均處於樞紐之重要地位，有共同參與違 法吸金行為，其2 人均係行為負責人，核被告游彩賢、游玉 華、翁天賜就旭亨公司成立前後所為，均係犯銀行法第125 條第1 項後段之罪（旭亨公司成立後，係依銀行法第125 條 第3 項之規定，處罰其行為負責人，而論以同法第125 條第 1 項後段之罪）。
㈢又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行 之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要 素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持 續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個 反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一 罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮；學 理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複 特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製 造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號 判決意旨參照）。而銀行法第29條第1 項規定所稱「經營」 、「辦理」，本質上即屬持續實行之複次行為，具備反覆、 延續之行為特徵，應評價認係包括一罪之集合犯。本件被告 游彩賢、游玉華、翁天賜所犯銀行法第125 條第1 項前段之 罪，雖有複數行為，惟應認為係包括一罪之集合犯，被告3
人之犯行自95年6 月30日起至98年5 月下旬止，期間橫跨95 年7 月1 日之刑法修正施行，由於其行為罪數屬於單一行為 ，無從割裂適用法律，故應逕行適用修正施行後之法律，而 無須為新舊法之比較，併予敘明。
㈣被告游彩賢、游玉華、翁天賜3 人彼此間，及其等與同案被 告吳淞鑑、吳清金、林賢光、黃坤鋒、林國華、林英美、謝 滿枝間，就該7 人各自招攬投資之部分，均具有犯意之聯絡 ，行為之分擔，為共同正犯。
㈤被告游彩賢曾因偽造文書案件，經法院判處有期徒刑6 月， 得易科罰金確定，於民國92年9 月29日易科罰金執行完畢， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高等法院89年度上訴 字第4416號刑事判決書，及最高法院92年度台上字第4572號 刑事判決書在卷足稽（見本院金上訴字卷一第138頁至第141 頁），被告游彩賢亦陳述該證據確係伊之前科資料（見本院 金上訴字卷一第190 頁），其受徒刑之執行完畢，5 年內故 意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1 項之規 定加重其刑。
㈥關於被告游彩賢、游玉華被訴洗錢防制法部分 ⒈公訴意旨另以：被告游彩賢、游玉華2 人，共同基於掩飾、 隱匿違法吸金犯罪所得財物之犯意聯絡，提供旭亨公司及渠 等兩人開設於華南商業銀行頭份分行之帳戶，請旭亨公司之 業務代表及投資人，將投資款項匯入上開帳戶，隨即將款項 領出，除部分工作外匯投資及給付投資人利息外，其餘部分 均將之掩飾、隱匿於不詳處所。因認被告游玉華、游彩賢另 涉修正前洗錢防制法第9 條第1 項之罪嫌。
⒉經查，檢察官雖認被告游彩賢與游玉華將投資人投資於外匯 之款項，予以部分掩飾、隱匿，但究竟掩飾、隱匿於何處， 並未經檢察官予以舉證證明，此觀檢察官就此部分起訴事實 之認定，僅謂掩飾、隱匿於「不詳處所」自明。其掩飾、隱 匿之去處既屬不明，則是否有掩飾、隱匿之情事，亦有可合 理懷疑之處。檢察官雖以帳戶內資金之出入，證明有部分資 金去向不明，但資金去向不明，並不等於必然遭到掩飾、隱 匿，依本案整體案情以觀，被告游彩賢對於投資收入之資金 ，前期必須負擔3%至6%之約定月息，後期亦須負擔1%至3%之 約定月息，以最高月息換算年息，其一年負擔之利息即達72 % ，以最低月息計算亦有12% ，如其外匯投資操作失利，凡 此利息均需以新投入之資金支應，此外還有公司、人員相關 之管銷成本開銷，如無經營獲利，亦須以投資資金因應，如 此未經詳細核算，逕謂被告將部分資金掩飾、隱匿，殊嫌速 斷。且所謂掩飾、隱匿，並不包括將收受資金予以消費使用
，故如被告游彩賢、游玉華將部分資金挪供消費使用，亦不 能以洗錢罪相繩，而檢察官既未詳細查證其資金之去處，則 此亦為另一資金使用方式之合理懷疑。無論其情形如何，均 不能就此為被告游彩賢、游玉華有罪之認定，惟檢察官既以 此部分與前開本院判決有罪部分以一罪而為起訴，爰不另為 無罪之諭知。
㈦關於罪證不足剔除列表部分
本案被告等人對於起訴書所列參與投資之投資人、投資金額 ，並未有爭執，惟起訴書附表所列同案被告林英美招攬之投 資人林倩玉，其實際投資金額不明，檢察官未予舉證，應認 此部分罪證不足，而應予剔除為投資人，惟此部分檢察官係 以與前開本院判決有罪部分以一罪而為起訴，亦應不另為無 罪之諭知。
㈧撤銷改判之理由
原審認被告游彩賢、游玉華、翁天賜3 人之犯行事證明確， 予以論科，固非無見。惟查：
⒈原審判決認被告游彩賢、游玉華、翁天賜3 人就原審判決犯 罪事實部分，所犯為銀行法第125 條第1 項前段之罪；就 犯罪事實部分，旭亨公司所犯為同條項之罪，依該條第3 項規定應處罰其行為負責人即被告游彩賢、游玉華、翁天賜
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