臺灣高等法院民事判決 99年度上字第1064號
上 訴 人
即被上訴人 謝宗曉
謝 慶
謝松益
共 同
訴訟代理人 吳慶隆律師
被上訴人即
上 訴 人 陳佐進即協進機車行
陳佐華
共 同
訴訟代理人 阮祺祥律師
洪三財律師
劉孟錦律師
上 一 人
複 代理 人 吳純怡律師
上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國99年8
月11日臺灣板橋地方法院96年度訴字第1862號第一審判決提起上
訴，本院於101年7月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人謝宗曉、謝松益、謝慶下列第二項之訴，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之負擔廢棄。被上訴人陳佐進、陳佐華應將坐落新北市○○區○○段八五四地號土地上門牌號碼新北市○○區○○路二二六號房屋如原判決附圖三所示編號854-A2部分（面積六十五點零九平方公尺）及門牌號碼新北市○○區○○路二二四號房屋如原判決附圖三所示編號854-A4部分（面積三十五點八四平方公尺）拆除，將該部分土地返還予上訴人謝宗曉、謝松益、謝慶。
謝宗曉、謝松益、謝慶其餘上訴駁回。
陳佐進、陳佐華上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由陳佐進、陳佐華負擔十分之九，餘由謝宗曉、謝松益、謝慶負擔。
本判決第二項於謝宗曉、謝松益、謝慶供擔保新臺幣壹佰貳拾萬元後得假執行。但陳佐進、陳佐華如以新臺幣叁佰伍拾陸萬元為謝宗曉、謝松益、謝慶預供擔保，得免為假執行。其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、上訴人即被上訴人謝宗曉、謝慶、謝松益（下稱為謝宗曉等 3人）主張：緣坐落新北市○○區○○段854地號土地（下稱 為系爭土地；重測前為頭前段頭前小段893地號）為伊等於
民國96年1月12日買賣登記取得，然遭被上訴人即上訴人陳 佐進（獨資經營協進機車行）、陳佐華以門牌號碼新北市○ ○區○○路224號房屋（下稱系爭224號房屋）無權占用如原 判決附圖三所示編號854-A3部分面積8.35平方公尺、854-A4 部分面積35.84平方公尺土地，並以門牌號碼新北市○○區 ○○路226號房屋（下稱系爭226號房屋；與系爭224號房屋 合稱為系爭房屋）無權占用如原判決附圖三所示854-A1部分 面積12.68平方公尺、854-A2部分面積65.09平方公尺之土地 。又系爭房屋前為陳佐進、陳佐華之父陳遠鉎（94年5月16 日歿）所有，並為渠等繼承取得，自有拆屋還地之事實上處 分權能。爰依民法第767條規定，訴請渠二人拆屋還地。又 縱認陳佐進、陳佐華並非系爭房屋事實上處分權人，而無從 將之拆除，渠等仍應自所占用系爭土地部分遷出並返還土地 。且陳佐進、陳佐華並無法律上原因以系爭房屋占有使用系 爭土地而受有利益，致伊等受有損害，併依民法第179條、 第181條規定，請求陳佐進、陳佐華按系爭土地申報地價之 年息10％計付相當於租金之不當得利。爰求為判命㈠陳佐進 、陳佐華應將坐落系爭土地上之系爭房屋拆除，將所占用土 地返還予謝宗曉等3人。㈡陳佐進、陳佐華應自96年1月12日 起至返還上開土地之日止，按月給付謝宗曉等3人新臺幣（ 下同）9882元。（原審判決陳佐進、陳佐華應將坐落系爭土 地上系爭224號房屋如原判決附圖三所示編號854-A3部分面 積8.35平方公尺，以及其上系爭226號房屋如原判決附圖三 所示編號854-A1部分面積12.68平方公尺拆除，將所占用該 部分土地返還予謝宗曉等3人，及命陳佐進、陳佐華應自96 年1月12日起至返還上開土地之日止，按月給付3953元予謝 宗曉等3人，並依聲明酌定擔保為假執行及免假執行之宣告 ；另駁回謝宗曉等3人其餘之訴。兩造就渠等敗訴部分分別 提起上訴。）上訴聲明：㈠原判決不利於謝宗曉等3人部分 廢棄。㈡陳佐進、陳佐華應將坐落系爭土地上之系爭224號 房屋如原判決附圖三所示854-A4部分面積38.84平方公尺、 系爭226號房屋如原判決附圖三所示854-A2部分面積65.09平 方公尺拆除並返還土地。㈢陳佐進、陳佐華應自96年1月12 日起至返還上開土地之日止，按月再給付5929元予謝宗曉等 3人。㈣願供擔保請准宣告假執行。對陳佐進、陳佐華上訴 之答辯聲明：上訴駁回。
二、陳佐進、陳佐華則以：系爭房屋係伊祖先陳元享於清道光年 間所興建，供陳姓家族共同居住使用，為陳氏家族之祖產「 陳合和公厝」，並由伊等及其他族人繼承而公同共有，故伊 等對於系爭房屋僅有使用權，並無單獨所有權及處分權。上
開房屋雖由陳佐進居住及經營協進機車行而占有使用中，然 謝宗曉等3人訴請拆屋還地，仍須以陳氏家族全體公同共有 人為對造，當事人始為適格。又系爭房屋雖未辦保存登記， 然確為陳元享所興建，且系爭854地號土地原亦屬陳元享所 有，依民法第425條之1第1項規定及最高法院48年台上字第 1457號判例意旨，系爭房屋占有使用系爭土地應推定有租賃 關係，並非無法律上權源，謝宗曉3人訴請拆屋還地，乃權 利濫用，不應准許，伊等亦無不當得利可言。再退步言之， 縱認伊等係無權占用系爭土地，謝宗曉等3人請求相當於租 金之不當得利金額亦屬過高等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠ 原判決不利於陳佐進、陳佐華之部分廢棄。㈡上開廢棄部分 ，謝宗曉等3人於第一審之訴駁回。對謝宗曉等3人上訴之答 辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣 告免為假執行。
三、經查系爭土地係由謝宗曉等3人於96年1月12日以買賣為原因 登記為所有權人，其上並有未辦保存登記之系爭224號房屋 占用如原判決附圖三所示編號854-A3部分面積8.35平方公尺 、854-A4部分面積35.84平方公尺土地，系爭226號房屋占用 如原判決附圖三所示854-A1部分面積12.68平方公尺、854-A 2部分面積65.09平方公尺；又系爭房屋為一樓平房，主體均 為磚石造，屋頂鋪設瓦片，前方另以石棉瓦加蓋屋頂，目前 係由陳佐進設籍，除居住於系爭226號房屋後段及系爭224號 房屋外，更於系爭226號房屋前段及前方石棉瓦加蓋部分經 營協進機車行各節，有系爭土地登記謄本、地籍圖謄本、陳 佐進戶籍謄本及協進機車行營業登記資料公示查詢影本可稽 （見原審卷㈠第8頁、第17頁至第20頁），並經原審於96年 11月21日、98年7月28日二次會同兩造及地政人員至現場勘 測明確，有勘驗筆錄足稽（見原審卷㈠第85頁至第87頁，原 審卷㈡第56頁、第57頁），且有新莊地政事務所97年4月1日 宜地二08字第0970003196號函檢送之土地複丈成果圖及該所 98年8月17日北縣莊地測字第0980014392號函附土地複丈成 果圖足稽（見原審卷㈠第85頁至第87頁、第73頁至第79頁， 第73頁至第79頁，原審卷㈡第58頁、第59頁），且為兩造所 不爭執，均應與事實相符。
四、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之； 對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之，民法第767條定有明文。又按房屋之拆 除，為事實上之處分行為，未經辦理所有權第一次登記之建 物，僅所有人或有事實上處分權之人，方有拆除之權限（最 高法院97年度台上字第1101號判決意旨參照）。查謝宗曉等
3人主張：陳佐進、陳佐華係以系爭房屋無權占有伊等所有 系爭土地，因而本於上開規定請求陳佐進、陳佐華將系爭房 屋占用系爭土地部分拆除並返還所占用土地等語，雖經陳佐 進、陳佐華否認，並抗辯：上開房屋所坐落系爭土地原為伊 等先祖陳元享所有，系爭房屋乃陳元享於清道光年間興建陳 合和公厝之護龍部分，嗣由六大房子孫繼承為公同共有，伊 等雖有使用權，但並無單獨事實上處分權能云云，且提出64 年10月31日編修之湖山陳合和渡臺後裔歷代族譜、房屋位置 分配圖、系爭土地登記謄本影本為憑（見原審卷㈠第24頁至 第26頁、第37頁、第61頁、原審卷㈡第189頁）。經核上開 族譜確載有陳元享（十五世）以下有六男即陳光前、陳光培 、陳交、陳溪泉、陳溪清、陳炎，而陳元享於清道光丙戌6 年（西元1826年）逝世後，即分析為6大房，其公厝所在為 「新莊鎮○○段頭前小段893番地」，陳遠鉎為三大房（二 十世）子孫之情（見原審卷㈠第24頁至第26頁，第110頁至 第115頁、第226頁至第228頁），可證陳遠鉎乃至陳佐進、 陳佐華，均為陳元享後代子孫無疑。又核對上開日據時期「 新莊鎮○○段頭前小段893番地」乙址確曾有包括陳子鑑等 陳元享之子孫及訴外人翁興旺設籍，迄台灣光復後翁興旺設 籍上址則編為「新莊市○○里○○○○○路107號」，亦有 新莊市戶政事務所97年1月4日北縣莊戶字第0970000020號函 檢送戶籍資料影本可憑（見原審卷㈠第129頁、第130頁、第 225頁，原審卷㈣）。再對照系爭226號房屋於光復後之35年 10月1日初編門牌確為「新莊市頭前里十一戶頭前107號」， 嗣並歷經「頭前里七戶化成路59號」，「頭前里化成路59號 」，「頭前里化成路246號」輾轉改編，系爭224號門牌則係 於71年間由系爭226號房屋增編而來各節，有新莊市戶政事 務所門牌證明書、該所97年4月7日北縣莊戶字第0970002844 號函檢送門牌編訂證明書影本、97年6月19日北縣莊戶字第 0970005275號函附門牌歷史資料表可稽（見原審卷㈠第116 頁至第118頁、191頁、第194頁、第195頁、第204頁至第208 頁），堪認陳佐進、陳佐華抗辯：系爭224、226號房屋於門 牌整編前之新莊市○○里○○路59號，並追溯至日據時期「 新莊鎮○○段頭前小段893番地」，乃陳合和公厝所在之情 ，應非全然無稽。
五、然查上開族譜、門牌整編及設籍資料並未記載清道光年間所 興建陳合和公厝及其後各次門牌整編前後房屋之面積及所在 位置，則就現況系爭房屋是否確為清代陳合和公厝三合院之 護龍部分，是否從未經改建、擴建或增建，實無以為斷。又 經原審委請中華民國建築技術學會就系爭房屋之最早起造年
代進行鑑定，發現系爭226號房屋主體如原判決附圖三所示 編號854-A2部分為磚石構造，建築物長向兩側均為厚度1B承 重磚牆，厚度約為24.5CM，取樣紅磚尺寸約為22.5CM×5.5C M×10.5 CM，其後側僅餘寬約1. 6公尺以石灰粉刷之土角磚 牆，另屋頂為杉木構架及蔗板天花，杉木圓已腐朽，屋面覆 蓋水泥瓦；以上與陳佐進、陳佐華主張為陳合和公厝正身門 廳所在即門牌號碼新莊市○○路238號房屋，經鑑定乃外牆 為斗砌磚牆、室內隔間牆為土埆磚牆、屋頂鋪在角木上者為 望磚之清代閩南式三合院建築相對照，確有明顯差異；參酌 西元1941年（即昭和16年）之土木建築資料集覽中，於1941 年臺灣水泥瓦工廠將近40家，最早一家開始於1926年，但一 半以上是在1935年以後開業，水泥瓦大約是臺灣光復以後才 被大量使用乙節研判，系爭226號房屋覆蓋水泥瓦之上開主 體磚造建物部分之最早可能起造年代應為民國20年至30年之 民初建築。另系爭224號房屋如原判決附圖三編號之854-A4 所示磚造主體部分長向有一側外牆為厚度1/2B磚牆，經中華 民國建築技術學會參考陳佐進、陳佐華訴訟代理人陳述曾因 修築排水溝之故重建該側外牆之情，並審酌取樣紅磚尺寸約 為22CM×5.5CM，紅磚長度比上述民初建築之紅磚尺寸『略 小』，屋頂為杉木構架，其上覆蓋防水油毛氈，尚未發現明 顯足以代表其起造年代之建築構造形式及所使用之建築材料 各節，研判該部分房屋應係系爭226號房屋主體建物興建後 再行增建或修建而成。至於系爭226號、224號房屋前段以石 棉瓦覆蓋屋頂部分即原判決附圖三所示編號854-A1、854-A3 部分及占有同段856地號土地上編號856-A1、856-A3部分， 經上開學會鑑定時發現係採鋼柱樑構架，屋架前緣與化成路 之道路界線平行，併參酌門牌整編資料後，研判係在系爭22 6號、224號房屋主體磚造部分興建後，或化成路都市○○道 路興闢完成後再行增建。以上各節均經載明於中華民國建築 技術學會鑑定人連耀東建築師98年2月19日（98）鑑字第115 號鑑定報告書，且有會勘記錄表、鑑定標的物平面示意圖、 現況照片等件附於該報告書內為憑（見原審卷㈢）；並經原 審法院於98年7月28日再次會同鑑定人及地政人員至現場確 認各部分鑑定標的之位置並據以重新測繪位置及面積，有該 日勘驗筆錄及莊地政事務所98年8月17日北縣莊地測字第098 0014392號函附土地複丈成果圖可稽（見原審卷㈡第56頁至 第59頁）；鑑定人連耀東並於101年5月11日會同本院查勘現 場時再次與地政人員測量確認系爭226號房屋後方牆面所餘 土埆牆寬度僅有154公分（見本院卷㈡第238頁、第239頁） 。堪認依房屋建造型式及建築材料判斷，現存陳合和公厝之
正廳部分（即門牌號碼化成路238號）固可認係清代閩南式 建築，然現況系爭房屋最早起造部分即系爭226號房屋主體 磚造部分（原判決附圖三編號854-A2），其最早可能之起造 年代亦僅在民國20年至30年間，其餘由防水油毛氈及石棉瓦 覆蓋部分之興建年代則更為晚近，尚無由陳元享於清朝道光 年間所建造之可能。又上開鑑定報告雖以臺灣水泥廠商最早 設置年代研判系爭226號房屋主體磚造覆蓋水泥瓦部分最早 起造年代可能在民國20年至30年間，然水泥瓦迄今仍有生產 ，該報告亦未排除系爭房屋係在水泥瓦被大量運用後始建造 之可能。則陳佐進、陳佐華徒以陳遠鉎為民國21年2月21生 （見原審卷㈡第198頁），於民國20年至30年間至多僅為年 未足10歲之孩童乙節抗辯：陳遠鉎並無建造系爭房屋之可能 云云，亦乏所據。再審酌陳佐進、陳佐華於原審法院96年11 月21日首次勘測現場時即自承：系爭房屋前方以石棉瓦加蓋 部分，係由陳遠鉎加蓋等語，有勘驗筆錄可稽（見原審卷㈠ 第86頁）。則系爭房屋以石棉瓦加蓋即如原判決附圖三所示 編號854-A1、854-A3部分，應為陳遠鉎生前增建，已堪認定 ；陳佐進、陳佐華空言抗辯：該部分房屋乃族人集資建造， 且僅限於占用同段856地號水利地部分云云，尚無足採取。 另參以陳遠鉎生前於另案即本院87年上字第1503號有關訴外 人陳遠明被訴拆除與系爭房屋相鄰之門牌號碼新北市○○區 ○○路228號房屋並返還土地事件中雖一再表示：伊對所分 到系爭房屋「只有修繕，沒有重建」云云（詳後述）；惟亦 陳稱：祖先留下來的房屋是用土塊牆建造等語（見原審卷㈠ 第62頁至第66頁）；證人江陳品於本院審理時亦證述：伊為 陳元享三房子孫，民國17年出生，22歲出嫁時系爭房屋之建 材為磚造及土埆等語（見本院卷㈠第208頁）；堪認原始由 陳遠鉎先祖在系爭土地上所建造之公厝係以土埆牆為構造之 建築至灼。然現況系爭房屋僅餘在系爭226號房屋後方有一 小部分土埆牆留存，其餘部分紅磚尺寸亦與前述屬清代閩南 建物之公厝正廳（即238號房屋）磚牆尺寸有明顯差異各節 ，均由中華民國建築技術學會上開鑑定查明（見原審卷㈢鑑 定報告），復經本院會同鑑定人至現場再次勘驗確認無誤（ 見本院卷㈡第239頁）。益徵系爭房屋縱曾為陳和合公厝三 合院建築之部分護龍，亦已因陳遠鉎所謂「修繕」行為將屋 頂全數更換以水泥瓦、石棉瓦覆蓋，並將原先以土埆牆為構 造之建物主體結構絕大多數拆除，重新以紅磚搭建為現狀； 其原來房屋之屋頂及牆壁既經拆除，已不足以遮風避雨，喪 失獨立使用之經濟價值，與現有系爭房屋顯非同一，由陳元 享後代子孫公同共有之原始建物顯因拆除而滅失，並由陳遠
牲原始取得現存系爭房屋之事實上處分權無疑。又於陳遠鉎 歿後，其法定繼承人包括陳佐進、陳佐華及陳美鳳，惟陳美 鳳已拋棄繼承乙節，有繼承系統表、戶籍謄本及臺灣板橋地 方法院拋棄繼承准予備查函影本為憑（見原審卷㈠第106頁 至第109頁），從而系爭房屋應由陳佐進、陳佐華繼承取得 ，亦甚灼然。況查目前系爭房屋實際上由陳佐進設籍並供作 營業及住家使用，業經認定於前；系爭房屋稅籍名義人原亦 為陳遠鉎個人，並曾於61年間申請門牌整編；於陳遠鉎94年 5月16日歿後，更由陳佐進、陳佐華以陳遠鉎繼承人身分申 報為陳遠鉎遺產並辦理稅籍變更登記為渠二人公同共有各節 ，有新莊戶政事務所61年6月8日北縣莊戶字第2242號簡覆表 、臺北縣政府稅捐稽徵處新莊分處96年10月24日北稅莊㈢字 第0960041176號函檢送系爭房屋房屋稅繳款資料、財政部臺 灣省北區國稅局新莊稽徵所99年12月20日北區國稅新莊一字 第0991034687號函檢送陳遠鉎遺產稅核定通知書影本、臺北 縣政府稅捐稽徵處新莊分處99年12月20日北稅莊二字第0990 063262號函附系爭房屋稅籍申請及變更資料，及該分處100 年5月3日北區國稅新莊一字第1001010989號函送陳遠鉎遺產 稅申報資料影本可稽（見原審卷㈠第74頁至第78頁、原審卷 ㈡第152頁，本院卷㈠第66頁至第86頁、第115頁至第154頁 ），且為陳佐進、陳佐華所不爭執（見本院卷㈠第93頁背面 、第159頁背面）；顯然陳佐進、陳佐華於主觀上亦認為系 爭房屋為陳遠牲個人之遺產，並由伊等繼承取得，且係基於 事實處分權人之地位於客觀上占有使用，均足堪認定。六、陳佐進、陳佐華雖舉證人即族人陳啟仁到庭證稱：伊年長後 聽父親陳子鑑轉述系爭房屋為陳元享出資興建，並未改建， 乃宗親共有云云（見原審卷㈡第86頁背面）；證人即陳元享 三房子孫江陳品、二房子孫陳添進亦分別於本院審理時證稱 ：系爭房屋係由先祖陳元享傳下來，已數百年歷史，原本就 覆蓋瓦片，沒有增建、改建過，包括伊等在內，所有陳元享 之子孫對系爭房屋均有權利云云（見本院卷㈠第206頁背面 至第211頁）。然渠等上開證詞顯與中華民國建築技術學會 依據系爭房屋建材使用年代查證之客觀鑑定結果相悖。證人 陳啟仁更自承：伊對相關事情沒有很清楚等語（見原審卷㈡ 第87頁背面）。再參以上開證人皆為陳佐進、陳佐華之親族 ，與陳佐進、陳佐華立場相仿、利害關係一致，證詞難認無 偏頗之虞。至於陳佐進、陳佐華於本院審理中提出由訴外人 陳添進等10人共同具名主張系爭房屋為族人共有之遺產，並 要求與陳佐進、陳佐華共同協商系爭房屋使用方式云云之存 證信函，係在本件訴訟繫屬後之100年3月23日寄發乙節，有
該信函影本足稽（見本院卷㈠第287頁、第288頁），衡情難 謂無臨訟製作之嫌；均無從據為系爭房屋事實上處分權人之 認定。
七、又陳佐進、陳佐華另抗辯：系爭房屋曾遭訴外人翁興旺非法 占用，並由共有人於50年9月間共同出具委任狀委任陳遠鉎 代為處理，可證系爭房屋確為伊等族人共有之財產云云，雖 提出記載翁興旺確曾設籍於上址之新莊市戶政事務所97年1 月4日北縣莊戶字第0970000020號函（見原審卷㈠第156頁） ，及由訴外人陳遠隍、陳遠松、陳洲、陳遠明、陳本、陳阿 魯、陳遠杰、陳衍奉共同具名，記載「茲因陳合和公厝（頭 前里化成路59號）承租人翁興旺有構成侵犯土地之嫌，又為 族內要用起見，故族內連名書此委任狀以委任陳遠鉎辦理收 回該房屋是實」等語之委任狀影本乙紙為憑（見原審卷㈠第 119頁）。然經核該紙委任狀既係為本於租賃之法律關係， 對承租人請求返還房屋而出具，則徒憑該委任狀，實難遽認 出名委任之陳遠隍等人除出租人之地位外，是否尚得對系爭 房屋主張共有之權利。而翁興旺復於66年5月9日死亡，有戶 籍記簿影本可稽（見原審卷㈣第4頁背面），亦無從傳訊再 為查證。再審酌陳佐進、陳佐華自承：陳遠鉎係受族人委託 取回房屋後，經族人同意使用房屋，因而於51年間遷入並設 籍該址，負責繳納房屋稅並擔任納稅義務人等語（見原審卷 ㈡第211頁、第219頁）；參酌陳遠鉎前述自承對系爭房屋有 所謂「修繕」、而實際則為重建之行為；並對照61年核發房 屋稅單（見原審卷㈡第149頁）及由改制前臺北縣政府稅捐 稽徵處新莊分處於94年6月9日核發系爭房屋（課稅）現值資 料表不僅記載納稅義務人為陳遠鉎，且將系爭房屋區分為6 部分，並按不同面積、不同折舊年數分別核算現值，其折舊 年數分別為33年、22年、18年乙節，有該紙資料表影本足稽 （見本院卷㈠第129頁）；據此推算，系爭房屋應歷經三次 修築，其中最早建築年份應為61年（即94年－33年），其次 為72年（即94年－22年）、最後為76年（即94年－18年）。 據此堪認陳遠鉎應係於51年遷入住用該址原始建物後，始自 61年起陸續將原始建物主要結構拆除重建為現況系爭房屋。 則系爭委任狀具狀人縱得對陳遠鉎拆除重建前之原始建物主 張共有之權利，亦與重建後現況系爭房屋所有權屬之認定並 無關聯。從而陳佐進、陳佐華執上開委任狀抗辯：伊等並非 系爭房屋事實處分權人云云，亦無足憑採。
八、據上各節，堪認系爭房屋應係陳遠鉎於51年後，甚至遲至61 年間起始陸續將遷入住用之原始建築拆除重建而成，其事實 上處分權應由陳遠鉎原始取得，於陳遠鉎歿後並由陳佐進、
陳佐華因繼承而成為事實上處分權人。則陳佐進、陳佐華抗 辯：謝宗曉僅對伊等訴請拆屋還地，乃當事人不適格云云， 洵屬無據。
九、又謝宗曉等3人主張：陳佐進、陳佐華以系爭房屋占有系爭 土地並無合法權源，伊等得本於系爭土地之所有權主張排除 侵害及返還占有，並得依民法第179條之規定請求返還相當 於租金之不當得利等語，雖為陳佐進、陳佐華否認，並抗辯 ：系爭土地原為伊等先祖陳元享所有，並於其上興建陳合和 公厝即系爭房屋，謝宗曉等3人雖輾轉受讓系爭土地，伊等 仍得適用或類適用民法第425條之1之規定及最高法院48年台 上字第1457號判例意旨，對系爭房屋所占用系爭土地部分主 張法定租賃權存在云云。然按土地及其土地上之房屋同屬一 人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地 及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓 人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得 使用期限內，有租賃關係，民法第425條之1定有明文。又按 「房屋與基地同屬一人所有，先後或同時出賣與二人時，房 屋在性質上不能與基地使用權分離而存在，亦即使用房屋必 須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬一人，而將土地及 房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特 別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用 外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地」， 最高法院48年台上字第1457號亦著有判例可循。且「基於同 一理由，倘土地共有人經其他共有人全體之同意，在共有土 地上興建房屋，而將土地（應有部分）及房屋分開同時或先 後出賣者，此與全無土地共有權，而單純經土地所有人同意 興建房屋之情形，有所不同，自宜推斷土地（應有部分）承 買人默許房屋承買人繼續使用土地」，有最高法院87年台上 字第686號判決意旨參照。經查系爭房屋乃陳遠鉎於51年、 甚至61年以後將原始建物拆除重建、增建而成，其原始事實 上處分權人為陳遠鉎，並非陳元享乙節，業經認定於前。另 核閱陳佐進、陳佐華提出系爭土地登記資料，亦僅見該土地 於日據時代明治45年6月10日曾登記為陳揮六、陳託、陳子 鑑、陳強、陳神助及陳昌6人共有，並未見登記在陳元享名 下（見原審卷㈠第68頁）。則陳佐進、陳佐華抗辯：系爭房 屋與所坐落系爭土地曾同屬陳元享一人所有，並同時或先後 出賣與不同之人云云，已乏所據。至於系爭土地嗣經陳揮六 等輾轉繼承轉讓，雖曾由陳遠鉎於65年7月間受讓成為共有 人之一乙節，有土地登記簿謄本及陳遠鉎為共有人名義之土 地所有權狀影本足稽（見原審卷㈡第92頁至第102頁、第148
頁）；然陳佐進、陳佐華並未就陳遠鉎於共有之系爭土地上 重建系爭房屋是否已取得土地全體共有人同意乙節，舉證以 實其說；核自與民法第425條之1及最高法院上揭判例及判決 意旨所揭櫫「土地、房屋同屬一人，或土地共有人經其他共 有人全體之同意，在共有土地上興建房屋，而將土地及房屋 分開同時或先後出賣與不同之人」之情形有別，自無上開判 例、判決及民法425條之1規定之適用或類推適用。從而陳佐 進、陳佐華抗辯就系爭房屋坐落之系爭土地有法定租賃權之 合法使用權源云云，洵屬無據。陳佐進、陳佐華雖另抗辯： 陳遠鉎係依陳元享後代子孫之分管協議使用系爭房屋所坐落 系爭土地部分，謝宗曉等3人明知系爭土地上有伊等合法使 用之系爭房屋存在，仍予以買受，自不得濫用權利請求拆屋 還地云云。然按共有人間之分管契約屬債權契約，本於債之 相對性，除法律有特別規定外，僅於特定人間發生法律上之 效力，並不能拘束善意之第三人；更遑論陳佐進、陳佐華所 提出系爭土地房屋位置圖僅得說明系爭土地之現況占有使用 情形（見原審卷㈡第189頁）；對於系爭土地是否確由全體 共有人合意分管，該分管協議於何時作成，以及協議分管之 完整內容，全未能舉證以其實說，其所謂系爭土地之分管協 議是否確實存在，是否得有效拘束全體共有人，均非無疑。 則其抗辯上情，自乏所據。至於陳佐進、陳佐華雖引用另案 陳遠明被訴拆屋還地事件即本院89年度上更㈠字第402號判 決書中記載訴外人即出售系爭土地予謝宗曉等3人之曾百田 向其前手吳寶結、顏春裕購買系爭土地之買賣契約有關「本 件土地買賣，買受人付清價款時，甲方同時將標的土地交付 乙方，但地上物以不點交之方式由買受人自理」之約定（見 原審卷㈠第124頁至第128頁），抗辯：訴外人曾百田明知系 爭土地有系爭房屋坐落於其上，猶惡意買受土地，應推定租 賃關係成立，其後手謝宗曉等3人亦應受拘束云云。然審酌 上開約定並未同時載明系爭土地與其上坐落系爭房屋間是否 存有借貸、租賃、或其他使用權源，亦未記載系爭土地原共 有人間有無分管協議，僅以不點交為條件，並約定應由買受 人自行處理，自難謂曾百田於買受系爭土地時已確知系爭房 屋占有土地有何法律權源或出於任何惡意。則曾百田於買賣 取得系爭土地後，將土地出售予謝宗曉等3人，再由謝宗曉 等3人本於物上請求權訴請陳佐進、陳佐華拆除占用系爭土 地之系爭房屋如原判決附圖三所示編號854-A1、854-A2、85 4-A3、854-A4部分，並返還所占用土地，核應屬權利之正當 行使，並無權利濫用，亦與誠信、公平原則無違，自應予准 許。
十、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益，民法第179條分別定有明文。又按無權占有他人土地， 可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念。查謝宗曉等 3人於96年1月12日買受取得系爭土地所有權後，陳佐進、陳 佐華既以系爭房屋無權占有系爭土地如原判決附圖三所示編 號854-A1、854-A2、854-A3、854-A4部分，業經認定於前； 則謝宗曉等3人依民法第179條之規定訴請陳佐進、陳佐華給 付無權占有期間相當於租金之不當得利，於法自無不合。又 按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價 額年息10％為限，土地法第97條第1項規定甚明。所謂土地 價額係指法定地價，土地所有權人依土地法所申報之地價為 法定地價，土地法施行法第25條、土地法第148條亦有明文 。且土地所有人向無權占用其土地之人請求返還相當於租金 之數額，除以申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置、工 商業繁榮之程度及占用人利用土地之經濟價值及所受利益等 項，以為決定。本院爰依前開規定，審酌系爭土地使用分區 為乙種工業區○○○○○路為新莊都市計畫規劃15公尺道路 ，目前為雙向二混合車道，四周商店林立，距離100公尺處 設有郵局、便利商店，距離200公尺處設有中型超市及新莊 區公所接駁車站牌，交通及生活機能尚稱便利，惟市街建築 較為老舊，現場並由陳佐進經營機車行及住家使用之情，業 經原審現場勘驗明確，有勘驗筆錄可稽（見原審卷㈠第86頁 ），並有現場照片數幀、地圖、土地使用分區證明書及新莊 市公所98年12月3日北縣莊新字第0980078032號函影本足據 （見原審卷㈠第148頁至第151頁、第283頁至第291頁。原審 卷㈡第103頁、第145頁、第228頁）；並參以系爭土地於96 年1月之申報地價為每平方公尺9723.2元乙節，有土地登記 謄本可稽（見原審卷㈠第18頁）；認謝宗曉等3人依不當得 利之規定所得請求陳佐進、陳佐華給付相當於租金之利得， 應依所占用系爭土地面積計121.96平方公尺（即如原判決附 圖三所示編號854-A1部分面積12.68平方公尺＋編號854-A2 部分面積65.09平方公尺＋編號854-A3面積部分8.35平方公 尺＋編號854-A4部分面積35.84平方公尺＝121.96平方公尺 ），按上開土地申報地價每平方公尺9723.2元之年息4％即 每月3953元計算為允洽【計算式：9723.2元×121.96平方公 尺×4％÷12＝3953元（元以下四捨五入）】。從而謝宗曉 等3人依上開規定，於請求陳佐進、陳佐華自96年1月12日起 至返還所占用系爭土地之日止，應按月給付謝宗曉等3人395 3元之範圍內，應予准許；逾此部分之請求則屬無據，應予 駁回。
十一綜上所述，謝宗曉等3 人依民法第767條及第179條之規定， 請求陳佐進、陳佐華應將坐落系爭土地上系爭房屋如原判決 附圖三所示編號854-A1、854-A2、854-A3、854-A4部分拆除 並返還所占用土地，及請求陳佐進、陳佐華應自96年1月12 日起至返還上開土地之日止，按月給付3953元予謝宗曉等3 人之範圍內，為有理由，應予准許；逾此部分，為無理由， 應予駁回。原審判決就上開應准許部分，判決陳佐進、陳佐 華應如數給付不當得利，並命陳佐進、陳佐華應將系爭房屋 如原判決附圖三所示編號854-A1、854-A3部分拆除並返還所 占用該部分土地，且分別酌定相當擔保為假執行及免假執行 之宣告，而駁回謝宗曉等3人其餘之請求；就其准許部分， 經核於法並無不合，陳佐進、陳佐華上訴論旨指摘原判決此 部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴；至於 原判決上開駁回部分（即駁回謝宗曉等3人請求拆除系爭房 屋如原判決附圖三所示編號854-A2、854-A4部分並返還該部 分所占用土地），自有未洽；謝宗曉等3人上訴意旨指摘原 判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以 廢棄改判如主文第2項所示，並依聲請分別酌定相當之擔保 為假執行及免假執行之宣告。至於原審判決就上開不應准許 部分（即謝宗曉等3人請求陳佐進、陳佐華應自96年1月12日 按月再給付5929元部分；即9882元－3953元＝5929元），判 決謝宗曉等3人敗訴，並駁回該部分假執行之聲請，核無不 合，謝宗曉等3人指摘原判決此部分不當，求予求予廢棄改 判，為無理由，應駁回其上訴。
十二本件為判決基礎之事證已明，兩造其餘主張、陳述及所提證 據，經審酌後，認均與判決結果不生影響，爰不一一論列， 併予敘明。
十三據上論結，本件謝宗曉等3人之上訴為一部有理由，一部無 理由，陳佐進、陳佐華之上訴為無理由；依民事訴訟法第44 9條第1 項、第450條、第78條、第79條、第463條、第390條 第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 8 月 10 日
民事第十二庭
審判長法 官 吳謀焰
法 官 許紋華
法 官 李瑜娟
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具
有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1 項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 8 月 15 日
書記官 黃瑞芬
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。