臺灣高等法院民事判決 101年度重上字第288號
上 訴 人 陳王淑切
訴訟代理人 葉秀美律師
視同上訴人 陳賴春麗
被上訴人 倪李英
訴訟代理人 陳尚義律師
蔡明熙律師
上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國
101年3月9日臺灣板橋地方法院100年度訴字第1577號第一審判決
提起上訴，本院於101年7月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟 中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不 利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第1項第1款 定有明文。所謂「訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確 定者」，係指固有必要共同訴訟與類似必要共同訴訟，法院 對於共同訴訟人所宣示之裁判，不得使其內容各異而言。依 法律之規定必須數人一同起訴或數人一同被訴，當事人之適 格始無欠缺者，謂之固有必要共同訴訟；數人在法律上各有 獨立實施訴訟之權能，而其中一人起訴或一人被訴時，所受 之本案判決依法律之規定對於他人亦有效力者，如該他人為 共同訴訟人，即為類似必要共同訴訟。最高法院28年上字第 2199號判例參照。本件被上訴人於原審求為判命：㈠新北市 新莊地政事務所71年12月13日（71）莊登字第31636收件， 71年12月17日就如附表一所示不動產，原審共同被告陳賴春 麗贈與上訴人陳王淑切之贈與登記（下稱系爭71年12月17日 贈與登記）應予塗銷；㈡陳賴春麗、陳王淑切應各將如附表 一、二所示不動產移轉登記予被上訴人（見原審卷第1宗第3 頁）。嗣原審為被上訴人全勝之判決，雖僅陳王淑切提起上 訴，惟被上訴人既主張陳賴春麗與陳王淑切所為如附表一所 示不動產之贈與，係通謀虛偽意思表示，而代位陳賴春麗請 求塗銷系爭71年12月17日贈與登記等語（見本院卷第132 頁 ），參照最高法院71年台上字第4342號判例意旨，被上訴人 僅得請求陳王淑切塗銷系爭71年12月17日贈與登記，而不得 對陳賴春麗一併為此請求，乃原審竟判命陳賴春麗應塗銷系 爭71年12月17日贈與登記，自有未合。況陳王淑切就陳賴春
麗所受塗銷系爭71年12月17日贈與登記及後續移轉所有權登 記之判決，有受不利之效果，法院對此部分之裁判內容不得 歧異，其間即為類似必要共同訴訟關係；且陳王淑切之上訴 理由已主張陳賴春麗贈與其如附表一所示不動產為真，原審 不應判命陳賴春麗塗銷系爭71年12月17日贈與登記及將如附 表一所示不動產移轉登記予被上訴人，並對該部分判決同時 提起上訴，顯非基於個人關係之抗辯，自有利於共同訴訟人 陳賴春麗，揆諸首揭說明，陳王淑切之上訴之效力應及於陳 賴春麗，爰列陳賴春麗為視同上訴人。又陳賴春麗經合法通 知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列 各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。二、被上訴人主張：陳賴春麗、陳王淑切（以下合稱上訴人2人 ）均係伊之媳婦，伊於67年間，借用其等名義購買系爭房地 ，依序登記為如附表一、二所示不動產所有權人，並將應納 之地價稅及房屋稅款項交由伊子即陳王淑切之配偶陳松達繳 納，絕無由上訴人繳納之情事，又伊以上訴人名義買受系爭 房地，價款為現金新臺幣（下同）115, 000元、貸款20萬元 ，前開貸款亦係以上訴人出名為義務人，將系爭房地設定抵 押權與台北縣新莊鎮農會（下稱新莊農會），嗣伊將出售高 雄房地所得其中30萬元交付陳松達以繳納上開貸款。詎上訴 人2人於71年間為通謀虛偽之意思表示，由陳賴春麗將如附 表一所示不動產為系爭71年12月17日贈與登記予陳王淑切， 依民法第87條第1項之規定，該贈與自屬無效；退步言之， 縱認上訴人2人間之贈與行為，非屬通謀虛偽之意思表示者 ，陳賴春麗未經伊同意，擅將如附表一所示不動產贈與陳王 深切，亦屬無權處分，因陳王深切明知真正所有權人為伊， 陳賴春麗為無權處分，該贈與仍不發生效力。伊自得代位陳 賴春麗塗銷系爭71年12月17日贈與登記。又系爭房地係借用 上訴人2人名義登記，爰以起訴狀繕本送達上訴人2人時為終 止借名登記之意思表示，上訴人2人自應將系爭房地返還予 伊。為此代位陳賴春麗或依民法第767條（第1項）中段或類 推民法第544條、第213條第1項之規定，請求陳賴春麗應將 如附表一所示不動產為系爭71年12月17日贈與登記予以塗銷 ，並依借名登記契約終止後之返還請求權，請求陳賴春麗、 陳王淑切應依序將如附表一、二所示不動產移轉登記予伊等 語。
三、陳王淑切辯以：被上訴人基於贈與之意思，將系爭房地登記 在上訴人等2人名下，兩造並非借名登記契約。被上訴人雖 稱其購買系爭房地時，適長子陳松永經商在外，次子陳松達 在當兵，故將系爭房地借用上訴人2人名義登記云云，惟依
土地登記規則第14條之規定，辦理土地及建物之登記，僅須 提出相關書表簿冊至登記機關辦理即可，與陳松永、陳松達 是否在場無涉，被上訴人前開主張，顯與常情不符。況依系 爭房地90年至100年度地價稅課稅明細表及101年房屋稅課稅 明細表觀之，可證系爭房地相關稅捐均由伊繳納，並由伊管 理、使用，另系爭房地亦以伊名義向新莊農會辦理抵押貸款 ，且由伊繳納貸款，伊與被上訴人間並無借名登記契約。又 被上訴人所稱陳賴春麗將如附表一所示不動產贈與伊，其間 有通謀虛偽之意思表示云云非實，被上訴人應就此負舉證責 任等語。
陳賴春麗則以：系爭房地乃被上訴人在陳松達當兵時，借用 上訴人2人名義購買。嗣伊搬離系爭房地後，伊應陳王淑切 之要求，將如附表一所示不動產移轉登記予陳王淑切，被上 訴人知情後，表示要將系爭房地要回來自己住等語為辯。四、原審為被上訴人全部勝訴之判決，陳王淑切非以其個人事由 提起上訴，其上訴效力及於陳賴春麗，上訴聲明為： ㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人第一審之訴駁回。
被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
五、被上訴人主張如附表一、二所示不動產為其所購買，各借用 陳賴春麗、陳王淑切名義登記，其間有借名登記契約等語， 為陳王淑切所否認。經查：
㈠按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以 他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就 該財產為出名登記之契約（最高法院98年度台上字第990 號、99年度台上字第1662號、第2448號判決要旨參照）。 又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之 責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實， 則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵 累，亦應駁回原告之請求（同院17年上字第917號判例參 照）。本件被上訴人主張兩造間就系爭房地存有借名登記 契約關係等語，既為陳王淑切所否認，依前揭說明，自應 由被上訴人就借名登記契約確已成立之事實，負舉證責任 ，若其先不能舉證，即令陳王淑切就其抗辯事實不能舉證 ，或其所舉證據尚有疵累，仍應駁回上訴人之請求。 ㈡被上訴人主張系爭房地係其決定購買，以上訴人2人名義 簽訂買賣契約，總價款315,000元中之定金、第1、2期款 共115,000元，係其所支付，其餘則以貸款方式給付等語 ，業據提出房地買賣契約書、土地及建築改良物登記簿及 證人陳松永、陳松達之證詞為證（見原審卷第2宗第38至
41、54、56頁、83、84、85頁正面，本院卷第110、112、 117、118、125、127頁），並為陳王淑切所是認（見原審 卷第2宗第86、108頁反面），應堪信實。 ㈢依上開登記簿之記載，上訴人2人於67年9月11日以系爭房 地為借款之擔保，設定登記本金最高限額20萬元抵押權（ 下稱系爭抵押權）予新莊農會（存續期間自67年8月31日 至82年8月30日，債務人徐金定即系爭房地之出賣人）， 依常理，上開抵押貸款應由上訴人2人負責清償，倘被上 訴人主張上開抵押貸款亦由其清償者，自應對此有利於己 之事實，負舉證之責。惟查：
⒈陳賴春麗雖陳稱：系爭房地乃我婆婆（即被上訴人）在我 小叔陳松達當兵時，出錢借用我及陳王淑切名義去買的， 我婆婆賣高雄的房子來繳房子的貸款，當時都是我婆婆在 管錢，房子的稅金都是我婆婆在繳，當時我未拿到權狀等 語（見原審卷第2宗第31頁反面、32頁，本院卷第66頁反 面）。惟陳賴春麗與陳王淑切為共同訴訟人，其所為不利 益於陳王淑切之訴訟行為，依民事訴訟法第56條第1項第1 款規定，對於陳王淑切不生效力，自難以陳賴春麗前揭陳 述遽為不利於陳王淑切之認定。況陳賴春麗與證人陳松永 均陳稱其等不知道系爭房地貸款多少錢，其等住在系爭房 屋約1年即搬去台北等語（見原審卷第2宗第32頁正面、83 頁），衡之系爭抵押權於67年9月11日設定登記，迄至74 年10月22日塗銷登記，期間約7年餘，以陳賴春麗僅同住 系爭房屋1年餘，往後長期未同住該屋，自有未親自見聞 之情形而言，其所述系爭房地之貸款及稅金「均」由被上 訴人繳納云云，已非無疑。況陳賴春麗已陳稱：陳王淑切 向我拿如附表一所示不動產之過戶資料等語（見原審卷第 2宗第33頁），陳松達退伍後，我和我先生就搬到台北， 上訴人就說我沒住在那裡，叫我準備系爭房地過戶產權資 料交給他，要將系爭房地登記在我名下的部分過戶到他名 下等語（見本院卷第66頁反面），顯見陳賴春麗在系爭房 地購買之初，應有取得如附表一所示不動產之所有權狀， 否則陳王淑切無從就原登記陳賴春麗名下之如附表一所示 不動產辦理產權移轉登記手續，足證陳賴春麗前揭所述其 於登記當時未拿到權狀云云非真。又證人陳松永於100 年 12月27日在原審證稱：我媽媽賣高雄房子獲得80萬元，給 我和弟弟陳松達各30萬元，自己留下20萬元，我的30萬元 去繳自己買房子的貸款，沒拿來繳系爭房地之貸款等語（ 見原審卷第2宗第83頁、84頁正面）；另證人陳松達亦於 同日證稱：我母親賣高雄的房子給我30萬元，本來是要我
把系爭房地貸款全部償還，但因我開工廠也要調度，所以 就慢慢還等語（見原審卷第2宗第85頁），可見陳松永未 將被上訴人分配贈與之30萬元繳納系爭房地之貸款，陳松 達亦未將被上訴人分配贈與之30萬元先用清償上開抵押貸 款，而係先用於工廠資金調度上，嗣慢慢清償上開抵押貸 款，是陳賴春麗所述被上訴人賣高雄的房子來繳納系爭房 地之貸款及稅金云云，亦有可議。準此，陳賴春麗所稱被 上訴人繳納上開抵押貸款之全部云云，既有如上所述之瑕 疵，則其基此所架構被上訴人借用上訴人等2人名義登記 為系爭房地所有人之論述，自有不實，要難採為有利於被 上訴人之認定。
⒉證人陳松達雖證稱其從被上訴人出售高雄房子所得分配贈 與之30萬元中繳納上開抵押貸款云云（見原審卷第2宗第 85頁），惟陳松達亦同時證稱其不清楚貸款多少錢，本來 被上訴人給其30萬元是要其把上開抵押貸款全部償還，但 因其工廠亦須資金調度，故慢慢還貸款，其開小工廠，就 是夫妻大家一起工作等語（見原審卷第2宗第85頁、86頁 正面），可見陳松達將被上訴人贈與之前開30萬元先充作 工廠資金調度之用，未先清償全部貸款。況前開30萬元既 為被上訴人所贈與陳松達之款項，陳松達既取得該款之所 有權，本得自由處分之，尚難以被上訴人期望其先清償全 部貸款，或陳松達有自該款提撥部分清償貸款，即遽認上 開貸款係由被上訴人所清償。尤其陳松達與陳王淑切夫妻 一起經營工廠，雖有被上訴人之前開30萬元資金掖助，然 工廠營業所得既屬陳王淑切夫妻共同努力打拼所累積之財 產，不論係由陳王淑切或陳松達繳納分期貸款，已無從區 分其資金來源，縱令有出自被上訴人之情形，亦僅屬被上 訴人之贈與，不得遽認被上訴人係為自己所有而出資購買 系爭房地，否則被上訴人不會任由陳王淑切離家後尚持有 系爭房地所有權狀（見原審卷第2宗第33頁正面）。 ⒊被上訴人於100年10月24日已自認：其買系爭房地本來是 要送給二個兒子，但因陳松永做生意，陳松達當兵不方便 ，只好登記給二個媳婦，要他們一起住等語（見原審卷第 2宗第32頁反面），可見被上訴人係基於贈與之意思，將 系爭房地登記在上訴人2人名下，此事實並為陳王淑切所 是認（見原審卷第2宗第32頁正面），應堪信實。參以陳 賴春麗於搬離系爭房屋後，應陳王淑切之要求，同意交出 如附表一所示不動產產權等過戶文件辦理移轉登記予陳王 淑切，並於71年間即知如附表一所示不動產所有權已移轉 登記予陳王淑切（見原審卷第2宗第31頁反面，本院卷第
66頁反面），倘系爭房地確為被上訴人所有，上訴人2人 僅為借名登記之出名人，衡情陳賴春麗應會質疑如附表一 所示不動產為何不移轉登記予被上訴人，乃陳賴春麗並未 向陳王淑切及被上訴人過問此事，顯與常情有違，益證陳 賴春麗同意將如附表一所示不動產為系爭71年12月17日贈 與登記予陳王淑切，應係合於被上訴人之一貫贈與之意思 ，且為被上訴人所知情，此觀被上訴人對於系爭房地僅登 記為陳王淑切一人所有之狀況，長達近30年未予爭執即明 。至被上訴人於101年1月31日改稱其買系爭房地沒有要送 陳松達兄弟，祇是讓他們住，其借用上訴人等2人名義登 記為系爭房地所有人，不是要送他們云云（見原審卷第2 宗第107頁反面），應係針對原審法官以其於100年10月24 日已陳稱買系爭房地要送給陳松達兄弟，而質疑其請求將 系爭房地移轉登記予自己有無理由（見原審卷第2宗第51 頁反面），始否定其前揭贈與之自認，核屬自認之撤銷， 因其不能證明前揭贈與之自認與事實不符，且陳王淑切不 可能同意其撤銷前揭贈與之自認，依民事訴訟法第279條 第3項規定，被上訴人自不得撤銷前揭贈與之自認。況被 上訴人經原審法官質問：「陳松達你交付給他的30萬元是 要他來繳納系爭房地買賣價金，你的意思是要將系爭房屋 送給陳松達，還是請他繳納系爭房屋價金？」，亦避重就 輕答稱：「房子還是我要買，只是房子要讓他住。」（見 原審卷第2宗第108頁正面），顯見被上訴人就其否定贈與 系爭房地之陳述，已無法自圓其說，是其嗣後翻異之詞， 不足以採。
㈣被上訴人雖提出85年度至97年度之地價稅、房屋稅繳款書 等件，欲證明系爭房地為其所有之事實。惟按地價稅之納 稅義務人為土地所有權人，其為分別共有者，地價稅以共 有人各按其應有部分為納稅義務人，為土地稅法第3條第1 項第1款、第2項中段所明定。次按房屋稅向房屋所有人徵 收之，共有房屋則向共有人徵收之，亦為房屋稅條例第4 條第1項所明定。本件系爭房地於購買之初係登記為上訴 人2人共有，依上規定，上訴人2人為系爭房地之地價稅及 房屋稅納稅義務人，在71年12月17日陳賴春麗將如附表一 所示不動產所有權移轉登記予陳王淑切以後，系爭房地之 地價稅及房屋稅納稅義務人則為陳王淑切。而被上訴人固 持有系爭房地85年度至97年度之房屋稅及地價稅繳款書（ 見本院卷第92至96頁），但陳王淑切亦持有系爭房地99年 度至101年度之地價稅、房屋稅繳款書（見本院卷第52至 55頁），況房屋稅納稅義務人，並非必為房屋所有人，繳
納房屋稅之收據，亦非即為房屋所有權之證明（最高法院 40年台上字第126號判例參照），自難以被上訴人持有系 爭房地之部分地價稅及房屋稅繳款書，即遽認其為系爭房 地之所有人、上訴人2人僅為借名登記之出名人。是被上 訴人此部分之主張，亦無可取。
㈤又陳王淑切辯稱陳賴春麗夫妻並未繳納系爭房地之抵押貸 款及相關稅捐，上開抵押貸款係由其夫妻賺錢繳納，有時 係被上訴人去繳納等語（見原審卷第2宗第86頁反面）， 業據證人陳松永證稱其拿的30萬元未用來繳納系爭房地之 貸款等語（見原審卷第2宗第84頁正面），並經陳賴春麗 自認其未曾還過系爭房地之貸款等語（見本院卷第68頁正 面）；另證人陳意然（即陳王淑切、陳松達之女兒）已於 101年6月13日在本院結稱：其家開工廠，其母陳王淑切負 責工廠之財務，其父陳松達是負責人，陳王淑切有帶其親 自去新莊農會繳納系爭房地之貸款，有時陳王淑切會帶弟 弟（即陳鉦德）一起去等語（見本院卷第67頁反面），證 人陳鉦德（即陳王淑切、陳松達之子）復於同日結稱：其 有跟媽媽陳王淑切一起到新莊農會去繳系爭房地之貸款， 當時家裡的房子只有系爭房地，偶爾姊姊（即陳意然）也 會跟去幫媽媽等語（見本院卷第68頁反面）。因陳意然、 陳鉦德亦為被上訴人之孫，對於前揭證詞既願具結，衡情 殊無甘冒偽證罪嫌及遭受尊長責備之風險而為不實證述之 必要，應認其等證詞為可採信，被上訴人空言否認其等證 詞之真正，尚非可取。堪認陳賴春麗夫妻未繳納系爭房地 之抵押貸款，陳王淑切夫妻或被上訴人均有繳納上開抵押 貸款之情形。
㈥綜上所述，被上訴人基於贈與其子媳全家居住之意思而購 買系爭房地，並登記在上訴人2人名下，被上訴人雖支付 系爭房地總價金315,000元之定金及第1、2期款共115,000 元，但尾款20萬元則由上訴人2人以系爭房地為擔保向新 莊鎮農會貸款以支付，而陳賴春麗（包含其夫陳松永）並 未繳納上開抵押貸款，全由陳王淑切夫妻或被上訴人所繳 納，難認系爭房地為被上訴人之財產。縱使被上訴人長期 與陳王淑切夫妻全家同住系爭房屋，而有使用該屋之事實 ，惟系爭抵押權於74年10月22日因債務清償而塗銷登記後 ，陳王淑切又於78年6月13日以系爭房地為擔保，向新莊 鎮農會借款250萬元，陳松達並為擔保物提供人，是項借 款債務已於79年4月27日結清，有新莊鎮農會放款帳卡可 稽（見原審卷第2宗第22頁），參以陳王淑切亦持有系爭 房地所有權狀等情，可見陳王淑切對系爭房地有管理、使
用及處分權，被上訴人並未自己管理、處分系爭房地，顯 與首揭借名登記契約之要件不符。至於陳松達對被上訴人 所贈與之系爭房地僅登記在陳王淑切名下乙事（包含原登 記在陳賴春麗名下之如附表一所示不動產，亦於71年12月 17日移轉登記予陳王淑切），未予爭執，實係基於夫妻一 體財產共有之傳統觀念使然，仍無礙被上訴人贈與之初衷 。此外，被上訴人復未再舉證以實其說，則其所稱兩造間 就系爭房地存有借名登記契約關係云云，自難採信。六、被上訴人復主張陳賴春麗將其借名登記之如附表一所示不動 產，基於通謀虛偽意思表示而為系爭71年12月17日贈與登記 予陳王淑切，依民法第87條第1項規定，應屬無效，爰代位 陳賴春麗或依民法第767條第1項中段規定，或類推民法第54 4條、第213條第1項之規定，請求陳賴春麗塗銷系爭71年12 月17日贈與登記等語，亦為陳王淑切所否認。經查： ㈠按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示 無效，為民法第87條第1項本文所明定。又第三人主張表 意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉 證之責。最高法院48年台上字第29號判例參照。準此，被 上訴人自應就所主張上訴人2人間就如附表一所示不動產 所為系爭71年12月17日贈與登記係通謀虛偽意思表示之事 實，負舉證責任。惟承前所述，被上訴人係基於贈與子媳 全家居住之意思而購買系爭房地，故登記在上訴人2人名 下，並由上訴人2人將系爭房地設定系爭抵押權予新莊鎮 農會，以貸款方式支付系爭房地價金尾款20萬元，但陳賴 春麗或其夫陳松永均未繳納上開抵押貸款，全由陳王淑切 夫妻或被上訴人所繳納；又因陳賴春麗夫妻於購屋後約1 年即搬離該屋，剩陳王淑切全家與被上訴人同住該屋，陳 賴春麗乃同意應陳王淑切之要求，交出如附表一所示不動 產產權等過戶文件辦理移轉登記予陳王淑切（見原審卷第 2宗第31頁反面，本院卷第66頁反面），參以陳賴春麗所 述其早於71年間即知如附表一所示不動產要移轉登記在陳 王淑切名下，而未要求登記在被上訴人名下等情（見本院 卷第66頁反面），足證其對於移轉登記之原因為何，並無 意見，即使以系爭71年12月17日贈與登記予陳王淑切，亦 合於被上訴人之贈與意思，自無庸再向被上訴人確認。尤 其，系爭房地如仍登記為上訴人2人所分別共有者，依土 地稅法第3條第1項第1款、第2項中段及房屋稅條例第4條 第1項之規定，陳賴春麗、陳王淑切各為如附表一所示不 動產、如附表二所示不動產之地價稅及房屋稅之納稅義務 人，亦即系爭房地會有二筆地價稅及房屋稅之繳納通知書
，但自陳賴春麗將如附表一所示不動產為系爭71年12月17 日贈與登記予陳王淑切後，系爭房地已歸陳王淑切一人所 有，其地價稅及房屋稅之納稅義務人僅陳王淑切一人，不 再出現納稅義務人為陳賴春麗之情形，依被上訴人所述及 證人陳松永、陳松達證稱系爭房地之地價稅及房屋稅均由 陳松達或被上訴人孫女陳美亞（或陳美雅）繳納等情以觀 （見原審卷第2宗第33頁正面、82頁反面、84頁反面、86 頁正面），且由被上訴人持有之地價稅繳款書記載陳王淑 切名下系爭土地面積42平方公尺換算，即為該993地號土 地總面積168平方公尺之權利範圍4分之1（見本院卷第92 、94、96、116頁），益證被上訴人及陳松達早於71年間 即知陳賴春麗將如附表一所示不動產為系爭71年12月17日 贈與登記予陳王淑切之事實，因合於被上訴人之贈與意思 ，且陳王淑切夫妻又以共同經營工廠所得繳納上開抵押貸 款，故被上訴人對於系爭房地登記為陳王淑切一人所有， 長達近30年未予反對。此外，被上訴人復未舉證證明上訴 人2人間就如附表一所示不動產所為系爭71年12月17日贈 與登記係出於通謀虛偽意思表示，且陳賴春麗亦未陳述前 開贈與登記有通謀虛偽意思表示之情形，應認系爭71年12 月17日贈與登記並非上訴人2人通謀而為虛偽意思表示。 依上說明，被上訴人此部分之主張，自難採信。 ㈡按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自 己之名義，行使其權利，為民法第242條本文所明定。而 代位權係債權人代行債務人之權利，故代行者與被代行者 之間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位權 之可言（最高法院49年台上字第1274號判例參照）。又債 權人得以自己名義代位行使者，為債務人之權利而非自己 之權利，若債務人自己並無該項權利，債權人自無代位行 使之可言（同院49年台上字第175號判例參照）。如前所 述，被上訴人與上訴人2人間就系爭房地並無借名登記契 約關係存在，系爭房地並非被上訴人之財產，而上訴人2 人間就如附表一所示不動產所為系爭71年12月17日贈與登 記，亦非出於通謀虛偽意思表示，自屬有效，則陳王淑切 本於前開贈與登記而取得如附表一所示不動產所有權，即 屬有權占有，依上說明，陳賴春麗對於陳王淑切並無何權 利可資主張，被上訴人對陳賴春麗亦無債權債務關係存在 ，自無從代位陳賴春麗請求陳王淑切塗銷系爭71年12月17 日贈與登記，更無從主張如附表一所示不動產為其財產， 而以陳賴春麗將該不動產贈與陳王淑切係妨害其所有權或 對其造成損害為由，依民法第767條第1項中段或類推民法
第544條、第213條第1項之規定，請求陳賴春麗塗銷前開 贈與登記。又參照最高法院71年台上字第4342號判例要旨 ，被上訴人請求塗銷系爭71年12月17日贈與登記之被告應 僅有陳王淑切，不應列陳賴春麗為塗銷之訴之被告；縱使 原審判准被上訴人得代位請求陳賴春麗塗銷前開贈與登記 ，亦屬無效判決，且因被上訴人本無是項請求權，仍應廢 棄原判決，駁回被上訴人此部分之訴，附此敘明。七、被上訴人又主張其依借名登記契約終止後之返還請求權，請 求陳賴春麗、陳王淑切應依序將如附表一、二所示不動產移 轉登記予其等語，非惟為陳王淑切所否認，且承上所述，被 上訴人與上訴人2人間就系爭房地並無借名登記契約關係存 在，自無從終止所謂之借名登記契約，更不得對系爭房地之 所有權人陳王淑切行使任何權利，是被上訴人請求陳王淑切 將如附表二所示不動產移轉登記予其，即屬無據。又被上訴 人不得代位陳賴春麗塗銷系爭71年12月17日贈與登記，亦不 得依民法第767條第1項中段或類推民法第544條、第213條第 1項之規定，請求陳賴春麗塗銷前開贈與登記等情，已如前 述，則前開贈與登記既未經塗銷確定，陳王淑切仍為如附表 一所示不動產之所有權人，被上訴人亦不得請求並非如附表 一所示不動產所有人之陳賴春麗將該不動產移轉登記予其。八、從而，被上訴人代位陳賴春麗、依民法第767條第1項中段或 類推民法第544條、第213條第1項之規定，請求陳賴春麗應 將如附表一所示不動產所為系爭71年12月17日贈與登記予以 塗銷，並依借名登記契約終止後之返還請求權，請求陳賴春 麗、陳王淑切應依序將如附表一、二所示不動產移轉登記予 其，均為無理由，不應准許。原審為被上訴人全部勝訴之判 決，自有未洽。陳王淑切上訴意旨，指摘原判決不當，求予 廢棄改判，為有理由，其效力自及於陳賴春麗。自應由本院 予以廢棄改判，如主文第二項所示。又本件事證已臻明確， 兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙 判決之結果，爰不予一一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中 華 民 國 101 年 8 月 7 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 楊絮雲
法 官 張競文
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀
（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1 項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 8 月 7 日
書記官 柳秋月
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
┌──────────────────────────────────────────┐
│附表一： │
├─┬─────────────┬──┬────┬────┬─────────────┤
│ │土 地 坐 落 之 地 號│地目│面積(㎡)│權利範圍│備 註│
│①├─────────────┼──┼────┼────┼─────────────┤
│ │新北市○○區○○段993地號 │建 │168 │8分之1 │陳賴春麗於67年7月26日登記 │
├─┼───────┬─────┴─┬┴────┼────┤取得左列土地，於67年7月10 │
│ │房屋坐落之建號│門 牌 號 碼│面積（㎡）│權利範圍│日登記取得左列房屋。嗣陳賴│
│②├───────┼───────┼─────┼────┤春麗於71年12月17日將左列不│
│ │新北市新莊區 │新北市新莊區中│95.87 │2分之1 │動產贈與登記予陳王淑切，已│
│ │自立段870建號 │港路376號3樓 │ │ │非該不動產之登記所有權人。│
└─┴───────┴───────┴─────┴────┴─────────────┘
┌──────────────────────────────────────────┐
│附表二： │
├─┬─────────────┬──┬────┬────┬─────────────┤
│ │土 地 坐 落 之 地 號│地目│面積(㎡)│權利範圍│備 註│
│①├─────────────┼──┼────┼────┼─────────────┤
│ │新北市○○區○○段993地號 │建 │168 │8分之1 │陳王淑切於67年7月26日登記 │
├─┼───────┬─────┴─┬┴────┼────┤取得左列土地，於67年7月10 │
│ │房屋坐落之建號│門 牌 號 碼│面積（㎡）│權利範圍│日登記左列房屋。嗣陳賴春麗│
│②├───────┼───────┼─────┼────┤於71年12月17日將如附表一所│
│ │新北市新莊區 │新北市新莊區中│95.87 │2分之1 │示不動產贈與登記予陳王淑切│
│ │自立段870建號 │港路376號3樓 │ │ │，陳王淑切現為如附表一、二│
│ │ │ │ │ │所示不動產之登記所有權人。│
└─┴───────┴───────┴─────┴────┴─────────────┘