臺灣高等法院民事判決 101年度上易字第192號
上 訴 人 黃飛蘭
訴訟代理人 王琛博律師
被 上訴人 小林隆行
劉机金品
上 一 人
訴訟代理人 劉姵均
上列當事人間給付股利等事件，上訴人對於中華民國100年12月
30日臺灣臺北地方法院100年度訴字第587號第一審判決提起上訴
，並為訴之追加，本院於101年8月7日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條 第1項第2款至第6款情形，不在此限；又被告於訴之變更或 追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加 ，且為第二審程序所準用，此觀民事訴訟法第446條第1項、 第255條第2項、第463條規定自明。本件上訴人於原審主張 被上訴人邀伊投資成立「名古屋國際餐飲有限公司」（下稱 系爭公司），嗣被上訴人未依法召開股東會議、揭露財報， 並以虛灌費用及做假帳之方式佯稱公司虧損，致無法分紅， 且重新申請新公司，而侵占伊股份，伊乃解除出資契約，並 依民法第259條及第184條第1項、第185條規定，請求被上訴 人連帶給付新台幣（下同）100萬元。上訴人嗣於本院審理 中，陳明不再主張債務不履行之解除契約法律關係（見本院 卷第50頁），另追加依公司法第23條第2項、民法第28條規 定，請求被上訴人連帶給付（本院卷85頁），核屬訴之追加 ，被上訴人就此既未異議而逕為本案之言詞辯論，依首開說 明，仍應准許，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：被上訴人小林隆行及原審共同被告劉姵均於民 國98年1月20日邀伊共同投資成立系爭公司，約定在凱撒飯 店地下街開設「名古屋火鍋專門店」（嗣更名為「名古屋拉 麵定食專門店」，下稱名古屋餐廳）。又小林隆行保證若公 司未獲利，將全數返還伊出資額，伊方投資100萬元。系爭 公司設立登記之初，被上訴人劉机金品為公司之代表人，股 份除上訴人所出資外，主要由小林隆行及劉姵均出資。詎伊
投資系爭公司後，被上訴人未依法召開股東會議、揭露財報 ，且為未經伊同意，於98年8月間盜用伊印鑑將系爭公司之 董事劉机金品變更為張維娟，以虛灌費用及做假帳之方式， 佯稱公司虧損，致無法分紅，並將名古屋餐廳惡意停業，另 尋人頭重新申請新公司，將名古屋餐廳內之裝潢及設備器具 移轉與訴外人郭店長，在原地點繼續經營「魁龍拉麵店」， 藉此侵佔伊之股份，構成侵權行為，爰依公司法第23條第2 項、民法第28條、第184條第1項、第185條規定，請求被上 訴人連帶給付100萬元等語。起訴聲明：㈠被上訴人及原審 共同被告劉姵均應連帶給付上訴人100萬元及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；㈡願供擔 保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：系爭公司因經營虧損，故無股利、紅利可以 分配予股東，當初公司會計師提供帳冊資料予上訴人，但上 訴人不接受，逕稱公司提供假帳云云，現系爭公司經營團隊 更迭，伊等未繼續經手公司之經營事宜等語，資為抗辯，聲 明：上訴人之訴駁回。
三、本件原審就上訴人之請求為其敗訴之判決，上訴人僅就原審 共同被告劉姵均部分外敗訴部分，提起上訴，並為訴之追加 ，上訴聲明：㈠原判決就後開第2項部分廢棄。㈡上開廢棄 部分，被上訴人應連帶給付上訴人100萬元及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈢願供擔保 ，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明為：上訴及追加之訴 駁回。
四、查名古屋國際餐飲有限公司於97年12月15日向臺北市政府申 請設立登記，經臺北市政府於同年月16日以府產業商字第09 792593100號函准予登記，資本總額為500萬元，設立登記之 初由劉机金品擔任董事及代表人，登記出資額為125萬元， 上訴人之出資額為100萬元，另小林隆行為日籍人士，故未 列名股東，借用陳世典名義登記出資額125萬元。又名古屋 公司於98年9月間有股東出資轉讓之情事，改由張維娟擔任 公司代表人等情，業據上訴人提出臺北市政府函附公司設立 登記資料、律師函、股東同意書在卷可稽（見原審卷第11-1 5、17頁），且為被上訴人所不爭執，堪信為真。五、上訴人主張被上訴人小林隆行向伊保證系爭公司如未獲利， 將全數返還出資額，伊方投資100萬元，詎系爭公司設立後 ，被上訴人未依法召開股東會議、揭露財報，盜用伊印鑑變 更系爭公司董事，且以虛灌費用及做假帳之方式，致無法分 紅，並佯稱公司虧損及倒閉，將名古屋餐廳惡意停業，另尋 人頭重新申請新公司，將名古屋餐廳內之裝潢及設備器具移
轉與訴外人郭店長，在原地點繼續經營「魁龍拉麵店」，藉 此侵佔伊之股份，自構成侵權行為，依公司法第23條第2項 、民法第28條、第184條第1項及第185條規定，請求被上訴 人連帶賠償100萬元本息，被上訴人則以前開情詞資為抗辯 。經查：
㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同，民法 第184條第1項前段、後段分別定有明文。前段規定，係以權 利之侵害為侵權行為要件之一，非侵害既存法律體系所明認 之權利，不構成侵權行為；後段規定，係指違法以及不當加 損害於他人之行為，侵害係何權利，固非所問，惟依民事訴 訟法第277條規定，仍應由請求權人就行為人有違法不當之 行為，及上開不法行為與損害間有因果關係等有利於己之事 實，負舉證之責。
㈡上訴人主張被上訴人未依法召開股東會議、揭露財報，以虛 灌費用及做假帳之方式，佯稱公司虧損，無法分紅，致其受 有損害云云。經查，公司法就有限公司股東會之召開，未明 文或準用股份有限公司之相關規定，是以，有限公司並無依 法應於何時召開股東會之規定，如股東認有召開股東會之必 要而董事會不為之，僅得依第110條第3項準用第208條之1第 1項之規定，聲請法院選任臨時管理人，或回歸民法有關社 團總會召集程序之規定，均難以被上訴人未召開股東會，逕 認上訴人受有何損害。又依公司法第109條準用同法第48 條 規定，有限公司不執行業務之股東均得行使監察權，得隨時 向執行業務之股東質詢公司營業情形，查閱財產文件、帳簿 、表冊，上訴人雖主張被上訴人拒絕揭露財務報表，然為被 上訴人所否認，並辯稱多次將報表拿給上訴人查閱，上訴人 說看不懂等語，上訴人既未提出具體事證以證明被上訴人有 拒絕其查閱表冊之情事，亦未證明被上訴人未揭露財報與其 投資虧損間，有何因果關係，自難為有利於上訴人之認定。 又公司法第110條準用同法第232條第1項、第2項明定公司非 彌補虧損及依同法第112條規定提出法定盈餘公積後，不得 分派股息及紅利；公司無盈餘時，不得分配股息及紅利。而 依卷附系爭公司損益表及資產負債表所示，系爭公司為虧損 狀態（見原審卷第18、71-72頁、本院卷第31頁），則依前 開規定，自無可能對股東分派股利。上訴人雖主張被上訴人 以虛灌費用及做假帳之方式，佯稱公司虧損及倒閉，致未能 分紅；名古屋餐廳520萬元之開辦費用過高，小小幾十坪店 面設計費高達250萬元云云，惟僅提出開店明細表（見原審 卷第16頁），尚不足以證明被上訴人有何虛灌開辦費用或做
假帳之情事。參之上訴人前以被上訴人及原審共同被告劉姵 均涉詐欺案件提起告訴，業經臺灣臺北地方法院檢察署以99 年度偵字第1897號為不起訴處分在案（見本院卷第57-60頁 ），系爭公司之記帳人員潘姿亦於該案偵查中證稱：伊幫系 爭公司整理好發票後報國稅局，報稅至98年8月10日止，上 訴人並未找過伊查帳，在伊經手過程中，系爭公司應該是虧 損，因為他們一出資，就向凱撒飯店承租地方營業，就需要 保證金、裝修、裝潢、購買設備，所以錢就花的差不多了， 第一次我去收的時候，他們就說營業額才幾十萬元而已，但 他們光租金就幾十萬，而且進貨都要現金等語；證人張維娟 於偵查中亦證稱：公司帳冊在會計師潘姿亦該處，伊請上訴 人向會計師潘小姐拿公司帳冊，但上訴人都不去找會計師， 一直找伊拿，公司每個月都虧損等語（見本院卷第59頁）， 益徵被上訴人稱系爭公司為虧損一節非虛，上訴人主張被上 訴人未揭露財務報表、做假帳云云，自難採信。 ㈢上訴人另主張被上訴人惡意停業，以人頭重新申請新公司， 將名古屋餐廳內之裝潢及設備器具移轉與訴外人郭店長，在 原地點繼續經營「魁龍拉麵店」，藉此侵佔其股份云云，然 未提出何證據可供本院審酌，且經本院函請台北市商業處檢 送魁龍拉麵店之登記資料，亦查無魁龍拉麵店之登記紀錄， 有卷附台北市商業處函可佐（見本院卷第52頁），本院自難 信上訴人上開主張為真，而為有利於上訴人之認定。上訴人 復主張被上訴人盜用其印鑑將系爭公司董事由劉机金品變更 為張維娟云云，則經被上訴人否認，且上訴人於原法院亦自 承系爭公司於98年9月25日變更經營團隊後，其持股均維持 20%（見原審卷第8頁），則上訴人於系爭公司之股份既未減 少，自難認其因經營者之更迭而受有何損害。至上訴人主張 被上訴人小林隆行向伊保證獲利一節，固提出在場人原田優 美子書立之切結證明書為證，內容中譯文為「本人於民國97 年12月間曾與黃飛蘭一起前往櫻之町日本餐廳，那時候小林 隆行說要開一間店，地點在台北火車站台北凱撒飯店地下一 樓，人很多，那個地點很好，所以黃飛蘭如果投資的話，一 年之內一定會賺回來，之後還會賺更多，那句話他說了很多 次。而且如果沒賺錢或倒閉，小林隆行也保證會將100萬元 還給黃飛蘭…」（見原審卷第90、91頁），縱認上開切結證 明書為真正，惟查，上訴人係本於自己之理智而參與系爭公 司之投資，應自負系爭公司盈虧之責。而股東能否獲得分紅 乃與公司經營狀況息息相關，如公司因經營不善而致虧損或 股東未能分紅等情，股東僅得以改選執行業務之董事、撤換 經理人等方式，改善經營狀況；如公司營運持續未能改善，
有限公司之股東基於獲利考量，亦得將其對該公司之持股轉 讓他人，尚難以公司經營虧損致股東未能分紅，遽認被上訴 人故意、過失及有何違法，或謂上訴人有何「權利」受侵害 。從而，上訴人依民法共同侵權行為法律關係，請求被上訴 人連帶負損害賠償責任，應屬無據。
㈣上訴人復依公司法第23條第2項及民法第28條規定請求被上 訴人負連帶賠償之責云云，惟按公司法第23條第2項規定「 公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有 損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責」，此係有關公司 侵權行為能力之規定，公司負責人代表公司執行公司業務， 為公司代表機關之行為，若構成侵權行為，即屬公司本身之 侵權行為，法律為防止公司負責人濫用其權限致侵害公司之 權益，並使受害人多獲賠償之機會，乃令公司負責人與公司 連帶負賠償之責。如公司負責人非執行公司業務，因其個人 之行為違反法令致他人受損害時，則應由公司負責人依侵權 行為法則負損害賠償責任。被上訴人並未不法侵害上訴人之 權利或致上訴人受有不法侵害一節，業如前述，上訴人亦未 證明被上訴人就系爭公司業務之執行有違法致其受有損害之 情事，其依上開規定請求被上訴人負連帶賠償責任，自屬無 據。至民法第28條係就法人對於其董事或其他有代表權之人 因執行職務所加於他人之損害時，使法人連帶負賠償責任， 而非請求行為人負賠償責任之規定，上訴人依上開規定請求 被上訴人負連帶賠償責任，顯有誤會，要難准許。六、綜上所述，上訴人於原審依民法第184條第1項、第185條及 於本院追加依公司法第23條第2項及民法第28條規定，請求 被上訴人連帶給付100萬元本息，均無理由。原審就上訴人 起訴部分為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行聲請，核無不 合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無 理由，應予駁回；追加之訴，亦無理由，併予駁回。七、本件事證已明確，兩造其餘主張及證據於判決結果不生影響 ，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由。依民事訴訟法 第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 8 月 28 日
民事第八庭
審判長法 官 許正順
法 官 滕允潔
法 官 劉勝吉
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 8 月 28 日
書記官 殷丹妮
股別 星期 準備 言詞
日 4.2週上4/上2 2 5
貴 2.4週下2/下3 5 7
壬 上3/上2 7 2 三審文件寄本人除非有律師
宋 上4/上2 2 5 文書寄律師
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