臺灣高等法院民事判決 101年度上國字第13號
上 訴 人 劉泓志
被 上訴人 行政院衛生署食品藥物管理局
法定代理人 康照洲
訴訟代理人 吳貞良律師
上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國101年2月
23日臺灣士林地方法院100年度國字第10號第一審判決提起上訴
，本院於民國101年8月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按依本法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求 之；依第2條第2項請求損害賠償者，以該公務員所屬機關為 賠償義務機關；前2項賠償義務機關經裁撤或改組者， 以承 受其業務之機關為賠償義務機關 ，國家賠償法第10條第1項 、第9條第1項及第3項前段分別定有明文。 是當事人主張公 務員執行職務不法侵害其權利，依據國家賠償法第2條第2項 規定請求國家機關賠償者，應以書面向該公務員所屬機關請 求，如該公務員所屬機關因國家機關裁併、改組，而為獨立 機關時，則應以請求時該公務員隸屬之承受業務或新成立機 關為義務人， 踐行前揭國家賠償法第10條第1項所定之程序 後，如經拒絕賠償或不能達成協議，方得提起國家賠償訴訟 。查上訴人主張原行政院衛生署藥政處科長祁若鳳執行職務 所發表之言論侵害其名譽權，然因行政院衛生署組織法經立 法院於民國98 年5月12日修正通過，由總統於同年6月3日修 正公布，並授權行政院訂定以99年1月1日為施行日期，而為 機關裁併，即裁併行政院衛生署原設藥政處、藥物食品檢驗 局、管制藥品管理局等三單位，改設被上訴人，而兼掌上開 裁併機關之業務 ，且上訴人業於100年5月5日向被上訴人請 求國家賠償，並經拒絕，有上訴人提出之被上訴人函、國賠 協商書為證（見臺灣嘉義地方法院100年度國字第5號卷第38 、36頁，該案卷下稱嘉義地院卷）。揆之上揭規定，應認上 訴人起訴合於協商前置之程式，合先敘明。
二、上訴人主張：被上訴人機關所屬公務員即訴外人祁若鳳於97 年4 月間接獲訴外人即壹週刊記者程紹菖訪問關於胎盤性腺 激素乙事，竟錯誤表示：胎盤字樣一律非法等語，致程紹菖 於同年月17日出版之第360期壹週刊中， 刊載上訴人施打非 法針劑之報導。而程紹菖所撰寫之前開不實報導刊出後，使 全國眾人聽聞其事，議論紛紛，嘉義縣政府衛生局及臺灣嘉
義地方法院檢察署檢察官多次傳喚上訴人，造成上訴人名譽 嚴重損害，對上訴人社會地位有負面影響。祁若鳳前開所為 違反公務員服務法第1條、第5條及行政程序法第7條至第9條 規定。 為此，依憲法第24條、國家賠償法第2條至12條、民 法第184條、第195條、第18條第2項之規定， 請求被上訴人 賠償上訴人之人格權、名譽及精神上之損害，並聲明：被上 訴人應給付上訴人新臺幣（下同）51萬元及將本案判決書刊 登於被上訴人網站上。
三、被上訴人則以：上訴人前以同一事由，對行政院衛生署提起 國家賠償，業經原審法院以99年度國字第10號判決上訴人敗 訴，祁若鳳於97年4月間接受壹週刊記者電話訪問時，並未 表示「胎盤字樣一律違法」等語。又「胎盤」並不等同於「 胎盤素」，祁若鳳所言係針對「胎盤素」藥品之管制，為原 則性、一般性之回答，未涉特定之廠商或人士，更非針對上 訴人，業經原審法院99年度國字第10號判決認定無不法行為 ，與上訴人人格權受損害間亦無相當因果關係，而判決上訴 人敗訴。上訴人所提之衛署藥輸字第006580號及第013060號 藥品許可證， 均為HCG（human chorionic gonadotropin） 絨毛膜促性腺激素，其核准之適應症為：無排卵症（無月經 、無排卵週期不孕症）機能性子宮出血、黃體機能不全症、 停留睪丸、造精機能不全男子不孕症、下垂體男子性腺機能 不全（類宦官症）思春期遲發症、睪丸卵巢機能檢查、妊娠 初期習慢性流產、妊娠初期之迫切行流產等，與「胎盤素」 藥品不同，且未核准HCG注射劑用於「美容」之適應症。另 上訴人前以祁若鳳接受電話訪問上開所言，涉有妨害名譽罪 嫌 提起刑事告訴， 亦經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以 100年度偵字第1853號、臺灣高等法院檢察署以100年度上聲 議字第1719號處分不起訴，祁若鳳既未散佈不實言論，亦無 損害上訴人名譽之不法行為，被上訴人自無賠償責任等語， 資為抗辯。
四、原審判決駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴，其上訴聲明 ：㈠原判決除確定部分外廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人51 萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利 率5%計算之利息（上訴人就其餘敗訴部分，未據聲明不服業 已確定）。被上訴人則於本院答辯聲明：上訴駁回。五、兩造不爭執之事實：
㈠上訴人為開業執業之醫師，訴外人楊岫涓為其配偶，上訴人 開設位在嘉義縣布袋鎮○○○路16號1樓、18號1樓之祐民診 所，登記診療科別為一般科，楊岫涓則為該診所之藥師，有 醫師證書、醫療機構開業執照（見嘉義地院卷第33、35頁）
可證。
㈡程紹菖為出版業者壹週刊所聘僱之記者， 曾在97年4月17日 出版之第360期壹週刊第37頁中撰文標題為「 違法胎盤素流 竄全台」，內容包含「祐民診所的劉泓志醫師（即上訴人） 特別開設部落格，向民眾宣傳施打胎盤素的好處，絲毫不避 諱施打胎盤素是違法的」「嘉義縣布袋鎮的祐民診所也有違 法為民眾施打胎盤素，但卻號稱一切合法，不怕警察和衛生 單位查驗」（下稱系爭刊文）等語， 有第360期壹週刊系爭 刊文（見嘉義地院卷第9頁）可證。
㈢上訴人在網際網路上之雅虎奇摩部落格網站設有網址為 http://tw.myblog.yahoo.com/owen0936之部落格，內有包 含標題為「胎盤性素＋日本胎盤素＋痛風免費諮詢衛教／高 考及格西醫師團隊詳盡解說」之文章， 該標題下方則有「” 打胎盤素／胎盤素注射／回春／年輕”一直是大家的夢想」 「不用再辛苦飛到日本打胎盤素，花費大筆費用」「輕鬆了 解享受年輕，回春的健康秘訣」之敘述，且上訴人在該網站 之留言板於96年12月20日答覆網友「寶貝的歡樂童年」之私 密留言時稱：「30歲以上就可以打肌肉注射3,000單位1針1, 500」等語； 於同年月28日答覆網友「琳凱」之私密留言時 稱：「日本進口人胎盤素3,000和10,000單位分別1,500和4, 000」等語， 有部落格網頁列印（見原審卷第23至24頁）可 證。
㈣壹週刊記者程紹菖於撰寫系爭刊文前曾以電話向祁若鳳查證 市面上流通之胎盤素注射針劑是否合法之問題，程紹菖與祁 若鳳該次電話聯繫之對話內容包括：「（程紹菖問：因為我 們知道有幾支胎盤素的產品，但是我們不知道他們是不是有 合法進口的，你有沒有辦法幫我們確認？）胎盤素的產品， 應該都是沒有辦法合法的」；「（程紹菖問：sino的話你有 沒有聽過這個牌子？就是瑞士的）如果我們胎盤素打針的那 種，就是除了化妝品以外，擦的可以，其他打針的都不可以 」；「（程紹菖問：他這個針劑的？）針劑的一定沒有合法 ，因為我們現在不准，藥品不准，目前沒有准過胎盤素，所 以只有化妝品有」；「（程紹菖問：所以目前是所有胎盤素 針劑的部份都不是合法的就對了？）對」；「（程紹菖問： 科長那我想請教一下，因為我們還有了解到一個說，有的醫 生說他是用胎盤性腺激素的名義進來，但是他申請的品項他 是說，比如說我是用來治療不孕症用、我治療肝病用的，或 治療某種病的藥品，這樣他有辦法進來嗎？）通常他如果宣 稱他有這些療效的話，他指的是黃體素或雌激素的某些東西 的話，他一樣要有那些許可證」；「（程紹菖問：許可證，
是哪裡的？）產品許可證，衛生署藥政處核定的藥品許可證 」；「（程紹菖問：他只要申請可以通過的話，就可以進來 了嘛，對不對？）對，可是那個東西跟胎盤，胎盤是原來混 合的東西好像也不太一樣，它就是雌激素那類的東西，他如 果是單一合成的產品，那通常是可以核准這樣子，可是我們 不會核准用在那個什麼美容或是什麼上面」等語，有錄音譯 文（見原審卷第20頁）可證。
㈤祁若鳳於接受程紹菖採訪時原為行政院衛生署藥政處科長， 且其發言行為屬執行職務之行為，而該項業務現隸屬被上訴 人執掌，祁若鳳則編制為被上訴人所屬公務員。 ㈥上訴人及其妻楊岫涓前對壹週刊記者程紹菖提出妨害名譽告 訴，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以98年度偵字第1450 3號、99年度偵續字第396號為不起訴處分確定（見原審卷第 27至30頁）。
㈦上訴人前以祁若鳳於接受程紹菖電話訪問之上開發言錯誤為 由，對祁若鳳提出妨害名譽告訴，經臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官以100年度偵字第1853號為不起訴處分， 案經上訴 人聲請再議， 臺灣高等法院檢察署檢察長以100年度上聲議 字第1719號處分書駁回其再議之聲請（見嘉義地院卷第10至 22 頁）。
㈧上訴人前以行政院衛生署所屬公務員祁若鳳有本件上訴人起 訴主張之不法行為，訴請國家賠償，經原審法院以99年度國 字第10號判決駁回確定（見原審卷第31至33頁）。六、上訴人主張被上訴人所屬公務員祁若鳳執行職務所發表之上 開言論侵害其名譽權、人格權，而被上訴人則以前揭情詞置 辯，茲本件之爭點為：祁若鳳執行職務行使公權力時，有無 故意或過失不法侵害被上訴人之權利？
㈠按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害 人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，國家賠償法第 2條第2項項前段定有明文。經查，程紹菖為出版業者壹週刊 所聘僱之記者，曾於97年4月17日出版之第360期壹週刊第37 頁撰寫系爭刊文，標題為「違法胎盤素流竄全台」之文章， 內容包含「祐民診所的劉泓志醫師（即上訴人）特別開設部 落格，向民眾宣傳施打胎盤素的好處，絲毫不避諱施打胎盤 素是違法的」「嘉義縣布袋鎮的祐民診所也有違法為民眾施 打胎盤素，但卻號稱一切合法，不怕警察和衛生單位查驗」 等語，而程紹菖於撰寫系爭刊文前曾以電話向被上訴人所屬 公務員祁若鳳查證市面上胎盤素注射針劑是否合法之問題， 程紹菖與祁若鳳於該次電話聯繫之對話內容包括：「（程紹 菖問：因為我們知道有幾支胎盤素的產品，但是我們不知道
他們是不是有合法進口的，你有沒有辦法幫我們確認？）胎 盤素的產品，應該都是沒有辦法合法的。」；「（程紹菖問 ：sino的話你有沒有聽過這個牌子？就是瑞士的）如果我們 胎盤素打針的那種，就是除了化妝品以外，擦的可以，其他 打針的都不可以」；「（程紹菖問：他這個針劑的？）針劑 的一定沒有合法，因為我們現在不准，藥品不准，目前沒有 准過胎盤素，所以只有化妝品有」；「（程紹菖問：所以目 前是所有胎盤素針劑的部份都不是合法的就對了？）對」； 「（程紹菖問：科長那我想請教一下，因為我們還有了解到 一個說，有的醫生說他是用胎盤性腺激素的名義進來，但是 他申請的品項他是說，比如說我是用來治療不孕症用、我治 療肝病用的，或治療某種病的藥品，這樣他有辦法進來嗎？ ）通常他如果宣稱他有這些療效的話，他指的是黃體素或雌 激素的某些東西的話，他一樣要有那些許可證」；「（程紹 菖問：許可證，是哪裡的？）產品許可證，衛生署藥政處核 定的藥品許可證」；「（程紹菖問：他只要申請可以通過的 話，就可以進來了嘛，對不對？）對，可是那個東西跟胎盤 ，胎盤是原來混合的東西好像也不太一樣，它就是雌激素那 類的東西，他如果是單一合成的產品，那通常是可以核准這 樣子，可是我們不會核准用在那個什麼美容或是什麼上面」 等，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事實㈡㈣），上訴人雖 執上情主張祁若鳳接受記者程紹菖電話訪問之發言內容錯誤 云云，惟查：
⑴觀之祁若鳳接受記者程紹菖電話訪談所為之上開對話內容 ，祁若鳳業已明確說明行政院衛生署藥政處目前並無經核 准「胎盤素」成份之藥品，而「胎盤性腺激素」即黃體素 或雌激素成份藥品，與「胎盤素」成份之藥品不同，若經 許可領得行政院衛生署藥政處核發之許可證即可合法進口 ，但未核准使用在美容用途等語。參以胎盤素為胎盤的萃 取物，主要成分有蛋白質、荷爾蒙、卵磷脂等，必須以動 物或人類母體的胎盤為製作原料，不但有安全性的問題， 亦有道德性的爭議，故胎盤素至今仍不被醫界所推薦使用 ，行政院衛生署持續進行胎盤素的安全及療效評估，早在 72年間，由於其療性尚不明確，已公告為不准登記的藥品 成份，目前亦未核准含胎盤素成份的任何西藥藥品等情， 有行政院衛生署第152期、第269期藥物食品安全週報在卷 可稽（見原審卷第21-22頁）， 則祁若鳳前開發言內容堪 認合於我國藥政管理主管機關關於含有胎盤素成份藥品進 口核准與否之立場與許可政策，且無何不明確之處。 ⑵上訴人雖主張胎盤素藥品有經合法進口，非均屬偽藥，祁
若鳳發言錯誤云云，並提出藥品包裝盒（見原審卷第52頁 ）為證。然稽之上訴人提出名為「喜固朗注射劑」之藥品 外包裝盒，其上固載有「衛署藥輸字第013060號」字樣， 然亦印有「HCG」「胎盤性腺刺激」字樣， 內附藥品說明 書上則載有「注射用胎盤性性腺刺激賀爾蒙」等字樣，而 所謂「HCG」， 依據藥典係humanchorionicgonadotropin 之簡稱，即為絨毛膜促性腺激素，該種激素乃妊娠初期維 持黃體（corpusluteum）功能之重要激素，能促使黃體分 泌動情激素（estrogen）與黃體激素（progesterone）， 促使胎兒與胎盤之類固醇生成（steroidogenesis）， 並 刺激男性胎兒睪丸分泌睪固酮（testosterone）。 HCG藥 品核准之適應症為：無排卵症（無月經、無排卵週期不孕 症）機能性子宮出血、黃體機能不全症、停留睪丸、造精 機能不全男子不孕症、下垂體男子性腺機能不全（類宦官 症）思春期遲發症、睪丸卵巢機能檢查、妊娠初期習慢性 流產、妊娠初期之迫切行流產等情形，為上訴人所不爭執 ，核與上訴人所提出該藥品內附藥品說明書記載之藥品作 用及適應症大致相符（見嘉義地院卷第27至29頁），而「 胎盤素」與「胎盤性性腺激素」為不同之藥物成份，亦為 上訴人所明知，此由上訴人在接受嘉義縣衛生局人員訪談 時表示：「（請問是否有替民眾施打胎盤素情事？）本項 所謂胎盤素的藥品並非胎盤素，而是胎盤性性腺激素」（ 見原審卷第26頁）等語，益臻顯然，足見上訴人明知其所 提出之上開藥品並非含「胎盤素」成份之藥品，而係含「 胎盤性性腺激素」成份之藥品，其執此謂含「胎盤素」成 份之藥品已經核准進口而非偽藥云云，顯非可採。 ⑶上訴人另主張含胎盤素成份之藥物亦得專案申請核准進口 ，並提出原行政院衛生署藥政處所出具之貨物進口同意書 （見嘉義地院卷第41頁）以佐其說。然行政院衛生署於89 年8月8日 依罕見疾病防治及藥物法第19條第3項、第22條 規定，訂定罕見疾病藥物專案申請辦法，為加強照顧罕見 疾病病人，協助病人取得罕見疾病適用藥物及維持生命所 需之特殊營養食品，對於罕見疾病藥物未經查驗登記，或 持有許可證者無法供應，或該藥物售價經中央主管機關認 定顯不合理時，或者非罕見疾病藥物依藥事法規定製造或 輸入我國確有困難，且經罕見疾病及藥物審議委員會認定 有助於特定疾病之醫療者，得依該辦法專案申請中央主管 機關許可輸入，惟不得作為營利使用。觀之上訴人所提出 之貨品進口同意書，其上僅記載訴外人劉蔡月香申請自日 本進口藥物「LAENEC株式會社日本生物製劑」，該藥品成
份是否含有胎盤素成份，未據上訴人舉證證明，縱認係含 胎盤素成份之藥品，惟該貨品進口同意書上已明白記載該 藥品不得使用於臨床上，亦不得販售，顯然該藥品係專供 申請人使用，不得對一般民眾販售使用，即屬不得流通之 物。又程紹菖前開詢問祁若鳳關於市面上含有胎盤素成份 藥品核准進口情形，祁若鳳回覆稱市面上無合法申請許可 之含胎盤素成份藥品，自難謂有何錯誤。至上訴人提出行 政院衛生署函（見嘉義地院卷第43頁）、雲林縣衛生局函 （見嘉義地院卷第45頁）關於藥品「仿單核准適應症外的 使用」是否違反醫師法一節，係就已經申請合法核准使用 之藥品得否為適應症以外使用問題之討論，充其量僅能認 上述胎盤性性腺激素藥品使用於適應症外，尚非構成違反 醫師法，此與含胎盤素成份之藥品是否有經合法申請許可 在市面流通並供醫療人員為病患注射使用，係屬二事，洵 不足採為有利於上訴人認定。
⑷再觀之系爭刊文內容，係以祁若鳳接受程紹菖電話訪談之 前開發言，記載「衛生署一再強調，在臺灣施打胎盤素違 法」，此節確與行政院衛生署藥政處關於含胎盤素成份之 藥品許可政策相符，上訴人主張祁若鳳所為發言違於公務 員服務法第1條、第5條及行政程序法第5條、第7條 至第9 條，關於公務員忠實義務、維持品德義務及行政行為明確 、比例、誠信等原則與照護義務之規定，自不足取。至於 程紹菖於系爭刊文另記載有其他關於上訴人接受訪談之內 容、上訴人個人部落格上載敘「胎盤性素＋日本胎盤素」 、「”打胎盤素／胎盤素注射／回春／年輕”一直是大家 的夢想」；「不用再辛苦飛到日本打胎盤素，花費大筆費 用」，係程紹菖基於記者身分，對可受公評事項，於訪談 上訴人、查證上訴人部落格及訪談祁若鳳後，就我國藥政 上主管機關一再宣示未核准合法進口之含「胎盤素」成份 藥品，社會上仍有醫療人員公然宣傳可使用「胎盤素」藥 品施打用在美容或回春等療效而加以報導、評論，縱因此 使上訴人之名譽受損害，亦屬因上訴人自己行為及程紹菖 之撰文、週刊雜誌之出版等行為所導致，與祁若鳳接受訪 問所為前開發言無關，除不能認為祁若鳳之行為違法外， 亦無從認定與上訴人名譽受損害間，有相當因果關係，自 不能令被上訴人負擔國家賠償義務。
㈡上訴人雖另主張依據國家賠償法第3條至12條 規定請求被上 訴人賠償。然國家賠償法第3條規定， 係關於公有公共設施 之物之欠缺所規定之國家賠償責任請求權基礎，與本件上訴 人主張祁若鳳發言錯誤毫不相涉。 而同法第4條至第12條則
係關於視同公務員、補充法、特別法、賠償方法、時效期間 、賠償義務機關、書面請求及協議先行程序等所為之規範， 非得逕執為請求國家賠償之基礎，上訴人引據上開條文規定 而為請求，尚有誤會。至上訴人另併主張依據憲法第24條、 民法第184條、第195條、第18條第2項規定而請求。 然憲法 第24條後段乃人民因國家公務員違法侵害其自由或權利，得 依法律規定請求賠償之抽象規範，具體落實該憲法規範而明 訂損害賠償類型、賠償義務機關、損害賠償請求方法、期間 等項者，即為國家賠償法，亦即被害人民應循國家賠償法之 規定，方得請求國家賠償，非謂得因憲法之該條規定，即可 逕行請求賠償。第按國家損害賠償，除依本法規定外，適用 民法規定；國家損害賠償，本法及民法以外其他法律有特別 規定者，適用其他法律，國家賠償法第5條、第6條分別定有 明文。亦即國家賠償法為民法之特別法，應優先適用，其他 法律有特別規定時，則為國家賠償法之特別法，應優先於國 家賠償法而適用，是公務員於執行職務行使公權力時，因故 意或過失不法侵害人民自由或權利者，受損害之被害人，除 民法以外之其他法律，如土地法、警械使用條例等有特別規 定外，祇能依據國家賠償法之規定請求，要不能依民法第18 4條、第195條、第18條第2項等侵權行為之規定， 向國家機 關請求賠償。是上訴人併主張依民法第184條、第195條、第 18條第2項規定，請求被上訴人給付損害賠償，亦屬無據。七、綜上所述， 上訴人依國家賠償法第2條至第12條、憲法第24 條、民法第184條、第195條、第18條第2項規定， 請求被上 訴人給付51萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。原審為上 訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求 予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果 不生影響，無庸再逐一予以論究，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 8 月 28 日
民事第三庭
審判長法 官 林陳松
法 官 張靜女
法 官 賴惠慈
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 8 月 28 日
書記官 張淑芳