臺灣高等法院民事判決 100年度重上字第817號
上 訴 人 顏美貴
顏美纓
共 同
訴訟代理人 林凱律師
趙立偉律師
被 上訴 人 林秀蓁
訴訟代理人 許進德律師
蘇夏曦律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國10
0年9月26日臺灣士林地方法院第一審判決提起上訴，並為訴之變
更，本院於101年7月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被上訴人應將如附表一所示之抵押權登記予以塗銷。變更之訴訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。 但不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟 法第446條第1項但書、第255條第1項第7款分別定有明文。二、查：
㈠上訴人原依民法第828條第2項準用同法第821條及第767條、 第113條規定， 請求被上訴人應將如附表一、二所示之抵押 權予以塗銷（見原審卷第5-9頁起訴狀、第55-56頁）。 ㈡原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服提起上訴，依民法第 767條第1項中段、 民法第113條規定（見本院卷第79頁反面 ），聲明（見本院卷第72頁）：
⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人應將如附表一、二所示之抵押權登記予以塗銷。 ㈢上訴人嗣撤回部分之訴並變更訴訟如下：
⒈減縮上訴聲明（見本院卷第126頁）：
⑴原判決除駁回上訴人請求被上訴應將如附表二所示之抵 押權登記予以塗銷外之部分均廢棄。
⑵前開廢棄部分，被上訴人應將如附表一所示之抵押權登 記予以塗銷。
⒉撤回塗銷附表二所示抵押權登記部分之訴(見本院卷第126 頁)）。
⒊撤回本件依據民法第113條請求部分(見本院卷第144頁)。 ⒋上訴人原訴主張附表一抵押權登記係偽造部分不再主張， 變更為上開抵押權存續期間業已屆滿，債務人即訴外人顏
樹並未對被上訴人負有任何債務，該抵押權應已確定不存 在（見本院卷第74頁）， 爰依民法第767條中段之規定， 請求被上訴人應予塗銷該抵押權登記等語（見本院卷第14 4頁）， 被上訴人對此雖表示不予同意（見本院卷第80頁 ），惟上訴人變更之訴部分，已於原審提出「顏樹生前從 未向被上訴人或其夫婿顏宏進借貸款，對被上訴人未負有 任何債務」之陳述（見原審卷第122頁準備書㈠狀）， 被 上訴人對該陳述亦已提出顏樹於82年間向訴外人顏宏進借 款，並同意以其所有之不動產設定抵押權予訴外人顏宏進 所指定之被上訴人，訴外人顏宏進嗣以被上訴人名義匯款 給顏樹之抗辯（見原審卷第107頁反面簽辯㈠狀）， 足認 上訴人所為訴之變更，不甚妨礙被上訴人之防禦及訴訟之 終結，依前揭說明，應予准許。
㈣據上， 本院審理之範圍僅限於上訴人變更後依民法第767條 中段規定，主張本件抵押權存續期間屆滿，顏樹並未對被上 訴人負有任何債務，如附表所示之抵押權確定不存在，被上 訴人應塗銷如附表一所示之抵押權登記部分，先予敘明。貳、實體方面
一、上訴人變更之訴主張：如附表一所示之抵押權（下稱系爭抵 押權），其存續期間自82年10月21日至84年10月20日或85年 1月31日，均已屆滿， 訴外人顏樹對被上訴人又無任何債務 存在，系爭抵押權已確定不存在，該抵押權之登記妨害上訴 人對如附表一所示不動產所有權之完整性， 爰依民法第767 條中段之規定，請求被上訴人應將系爭抵押權塗銷等語。二、被上訴人則以：
㈠訴外人顏樹於82年間向訴外人顏宏進借款，並同意以其所有 之不動產設定1億4,000萬元之最高限額抵押權予訴外人顏宏 進所指定之被上訴人，訴外人顏宏進嗣以被上訴人名義於82 年11月29日電匯1,000萬元；82年12月10日電匯500萬元；83 年1月6日電匯200萬元；83年1月10日電匯200萬元；83年1月 31日電匯800萬元；83年2月1日電匯600萬元； 85年8月23日 電匯200萬元給顏樹， 是系爭抵押權所擔保之債權確實存在 。
㈡上訴人前曾以臺灣士林地方法院88年度重訴字第576號損害 賠償事件（下稱第576號損害賠償事件)，訴請被上訴人塗銷 系爭抵押權，嗣則簽訂和解協議書， 依該和解協議書第1條 約定撤回全部起訴， 且依該和解協議書第5條「此外雙方之 權利義務均已理清，不得再對他方為任何之民、刑事訴訟主 張或請求」之約定，上訴人顯已拋棄請求被上訴人塗銷系爭 抵押權之權利，依照民法第737條規定， 上訴人請求被上訴
人塗銷系爭抵押權之權利已消滅，上訴人再次訴請被上訴人 塗銷系爭抵押權，即無理由等語，資為抗辯，聲明：駁回上 訴人之訴。
三、按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對 於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復 共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之；公同共有人 之權利義務，依其公同關係所由成立之法律、法律行為或習 慣定之。第820條、第821條及第826條之1規定，於公同共有 準用之，民法第767條第1項中段、第821條、 第828條第1項 、第2項分別定有明文。 次按最高限額抵押權所擔保之原債 權，因約定之原債權確定期日屆至者而確定， 民法第881條 之12第1項第1款定有明文。如確定該抵押權所擔保之債權確 定不存在，依抵押權之從屬性，應准許抵押人請求塗銷抵押 權設定登記（最高法院83年度台上字第1055號判例意旨參照 ）。查：
㈠上訴人主張：如附表一所示之不動產原屬訴外人顏樹所有， 顏樹於82年10月20日因糖尿病低血糖症急診入院，至85年12 月9日因腦中風病逝。其繼承人為配偶即訴外人顏𤆬治， 以 及子女上訴人顏美貴、顏美纓及訴外人顏美月、顏美滿、顏 宏進（原名顏慶華）等6人共同繼承；各繼承人於100年3月3 1日以繼承為原因， 已於100年3月31日辦理繼承登記在案之 事實，業據提出土地及建物登記簿謄本為證（見原審卷第17 -24頁、本院卷第131-139頁）為證，被上訴人對此亦不爭執 （見本院卷第142頁-反面之不爭執事項㈡、㈠），應可採信 。
㈡上訴人主張：如附表一所示抵押權之存續期間已分別於84年 10月20日或85年1月31日屆滿， 被上訴人對此不爭執（見本 院卷第148頁），亦可採信。
㈢上訴人主張：系爭抵押權存續期間屆滿後，顏樹對被上訴人 無任何債務存在，系爭抵押權所擔保之債權已確定不發生， 系爭抵押權應已確定不存在等語；被上訴人則執前詞置辯。 茲分述如下：
⒈本案是否應受上訴人等於96年5月4日與訴外人顏宏進簽訂 和解協議書之拘束？
⑴「上訴人顏美貴」、「上訴人顏美纓」、「訴外人顏美 月」、「訴外人顏滿美」等4人於96年5月4日各自與「 訴外人顏宏進」簽訂和解協議書（下稱系爭和解協議書 ）之全文記載如下，有和解協議書可憑（見原審卷第11 3-115頁）：關於臺灣高等法院93年度上更㈠第209號偽 造文書等刑事案件及同院93年度上更㈠字第219號返還
借款（不當得利）民事案件，以及臺灣士林地方法院88 年度重訴字第576號民事案件， 雙方同意和解條件如下 ：
①關於本院93年度上更㈠字第209號偽造文書等刑事案 件部分，乙方（按即上訴人2人及訴外人顏美月、 顏 美滿）同意以書狀向承審法院陳報和解及不再追究之 意旨。 臺灣士林地方法院88年度重訴字第576號民事 案件，乙方應具狀撤回起訴。
②甲方（按即訴外人顏宏進）應撤回臺灣高等法院93年 度上更㈠字第219號清償債務民事案件之訴。 ③另臺灣台北高等行政法院93年度訴更一字第22號遺產 稅訴訟，雙方均應依法繼續爭取合理之遺產稅核定稅 額。
④被繼承人顏樹之遺產稅，雙方均同意以顏樹之遺產進 行抵繳，雙方均應誠信配合。
⑤此外雙方之權利義務均已理清，不得再對他方為任何 之民、刑事訴訟主張或請求。
⑵系爭和解協議書係由「上訴人顏美貴」、「上訴人顏美 纓」、「訴外人顏美月」、「訴外人顏滿美」與「訴外 人顏宏進」個別簽訂，「被上訴人」非該和解協議書之 當事人，該和解協議書之效力自不及於被上訴人（最高 法院87年度台上字第2942號判決參照）。 上訴人2人及 訴外人顏𤆬治、顏美月、顏美滿事後雖曾共同具狀撤回 其對含被上訴人、訴外人顏宏進及顏伯修所提起上揭刑 事附帶民事訴訟案件即台灣士林地方法院88年度重訴字 第576號之全部訴訟， 惟上訴人等撤回含被上訴人之上 開訴訟部分，係依系爭和解協議書第一項「臺灣士林地 方法院88年度重訴字第576號民事案件乙方應具狀撤回 起訴」之約定，履行上訴人對顏宏進之義務，並非依上 訴人與被上訴人間之約定履行對被上訴人之義務，自不 得反推上訴人等撤回含被上訴人之訴即係上訴人等履行 系爭和解協議書對被上訴人之「義務」，進而再反推系 爭和解協議書第五條之效力當然及於被上訴人。又律師 陳建宏於另案即台灣士林地方法院98年度訴字第287號 塗銷所有權移轉登記等事件審理時雖證稱：「…和解內 容主要是雙方就目前所存在相互的民、刑事訴訟，都互 不再追究，就當時所存在的權利義務狀態保持現狀，當 時上訴人有提附帶民事訴訟也撤回，顏慶華有對上訴人 提出清償債務的訴訟也撤回，當時有提到雙方能夠配合 辦理用顏樹的遺產來抵繳遺產稅，主要就是希望雙方不
要再有訴訟…因為顏慶華當時給付上訴人00000000元， 作為拋棄繼承的代價，當然上訴人並不這麼認為，顏慶 華當時是以不當得利來請求，案號是高院93年度上更㈠ 字第219號，所以兩造在協議和解協議時， 就是顏慶華 同意不再追償這4千1百多萬元，而登記在顏慶華、林秀 蓁名下的遺產就維持原狀，所以上訴人才會撤回附帶民 事訴訟， 所以和解協議書上第5條所提到的雙方之權利 義務均已清理，就是指上述的意思…（問：和解當時顏 慶華有無代表林秀蓁及顏伯修？）因為界定為兄弟姊妹 的糾紛，所以就由顏慶華出面簽和解協議，協議的效力 有及於林秀蓁及顏伯修…就我們的認知當事人的範圍及 和解的效力是包括林秀蓁、顏伯修及顏𤆬治…」等語（ 見該卷㈠第89頁背面及90頁正、背面）。但律師陳建宏 上開證詞與系爭和解書之記載顯然不符，不足採信；再 依陳建宏具有「律師」資格之專業而言，顏宏進於簽訂 系爭和解協議書時如有代表林秀蓁及顏伯修之權，豈能 不將本人及代理本人之意旨載明於系爭和解協議書之理 ；參以，證人陳建宏又不否認系爭和解協議書「界定為 兄弟姊妹的糾紛」，其效力自應限於書立於系爭和解協 議書上兄弟姊妹即「上訴人顏美貴」、「上訴人顏美纓 」、「訴外人顏美月」、「訴外人顏滿美」與「訴外人 顏宏進」間，亦不及於非兄弟姊妹的被上訴人。 ⑶況， 該和解協議書係就本院93年度上更㈠第209號偽造 文書等刑事案件、臺灣士林地方法院88年度重訴字第57 6號民事件及本院93年度上更㈠字第219號返還借款（不 當得利）民事案件所為之和解， 則該和解協議書第5項 關於雙方之權利義務均已理清，不得再對他方為任何之 民、刑事訴訟主張或請求之效力自以該三案件之範圍為 限。其中：
①本院93年度上更㈠第209號偽造文書等刑事案件係被 上訴人及訴外人顏宏進為被上訴人設定如附表一、二 所示之抵押權，以及出售74號、78號房屋予被上訴人 等涉嫌偽造文書之刑事案件。
②台灣士林地方法院88年重訴字第576號事件則係上訴 人等及訴外人顏𤆬治、顏美月、顏美滿共同就前開刑 事案件提起之刑事附帶民事訴訟，依「侵權行為損害 賠償」之規定，請求被上訴人、訴外人顏宏進及顏伯 修應將上開偽造文書所為之移轉及設定登記應予塗銷 之事件。
③本院93年度上更㈠字第219號返還借款(不當得利)事
件則係訴外人顏宏進向「上訴人顏美貴」、「上訴人 顏美纓」、「訴外人顏美月」、 「訴外人顏滿美」4 人主張顏樹生前希望家產留給其繼承，並以酌給現金 之方式作為上訴人同意拋棄繼承之代價及補償，顏樹 過世後，上訴人反悔不辦理拋棄繼承，更告訴顏宏進 侵占顏樹財產，顏宏進因而酌給現金之贈與，依民法 第412條第2項規定，依「不當得利」之法律關係請求 上訴人返還其所贈與款項之事件。
此據原審調閱上開卷證查核明確。是本院93年度上更㈠ 字第219號事件係顏宏進之「不當得利」返還請求權， 與本件上訴人無關； 本院93年度上更㈠第209號偽造文 書等刑事案件與台灣士林地方法院88年重訴字第576號 事件，其請求內容為上訴人就顏宏進等人偽造文書所生 之「損害賠償」請求權，核與本件上訴人係本於「所有 物妨害除去請求權」，主張系爭抵押權存續期間屆滿， 抵押權所擔保之債權確定不發生之法律關係不同，本案 自不受該該和解協議書之拘束。
⑷據上，被上訴人非系爭和解協議書之當事人；系爭和解 協議書所協議之範圍又不及於本件之「所有物妨害除去 請求權」， 則被上訴人抗辯依和解協議書第5項「雙方 之權利義務均已理清，不得再對他方為任何之民、刑事 訴訟主張或請求」之約定，上訴人有關本案之「所有物 妨害除去請求權」業已消滅，不得再為請求云云，即無 可採。
⒉被上訴人與顏樹間是否有系爭抵押權所擔保之債權存在？ ⑴按最高限額抵押，抵押權成立時，可不必先有債權存在 ，縱經登記抵押權，因未登記已有被擔保之債權存在， 如債務人或抵押人否認先已有債權存在，或於抵押權成 立後，曾有債權發生，自應由抵押權人就抵押債權確定 日前債權存在之事實負立證責任（最高法院95年度台上 字第1695號判決參照）。如附表所示之抵押權係最高限 額抵押權，該最高限額抵押權所擔保之原債權，其抵押 權於82年10月22日登記其存續期間為82年10月21日至84 年11月20日；82年10月21日至85年1月31日， 詳如前述 ；上訴人又否認被上訴人與顏樹間有系爭抵押權所擔保 之債權存在，則被上訴人自應就系爭抵押權於82年10月 22日登記前已存在及設定後迄84年10月20日、85年1月3 1日確定前， 債務人顏樹對債權人即被上訴人負有債務 存在之事實負舉證責任。
⑵次按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致
，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為， 始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除 有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克 成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自 應就該「借貸意思互相表示合致」及「借款業已交付」 之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未 能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係 存在（最高法院98年度台上字第1045號判決參照）。 ⑶被上訴人抗辯：顏樹於82年間「向訴外人顏宏進借款」 ，並同意以其所有之不動產設定1億4,000萬元之最高限 額抵押權予訴外人顏宏進所指定之被上訴人，訴外人顏 宏進嗣以被上訴人名義於82年11月29日電匯1,000萬元 ；82年12月10日電匯500萬元；83年1月6日電匯200萬元 ；83年1月10日電匯200萬元；83年1月31日電匯800萬元 ；83年2月1日電匯600萬元；85年8月23日電匯200萬元 給顏樹，是系爭抵押權所擔保之債權確實存在云云，並 提出跨行電匯證明條為證(見原審卷第111-112頁)。惟 ，如附表所示之抵押權係擔保債務人顏樹對債權人即被 上訴人所負債務之擔保，被上訴人抗辯上開匯款係顏樹 於82年間向「訴外人顏宏進」之借款云云，足認上開款 項並非顏樹向「被上訴人」之借款，自非系爭抵押權所 擔保之範圍。況：
①上開以被上訴人名義於85年8月23日電匯200萬元給顏 樹部分，已逾系爭抵押權所擔保債權應於84年10月20 日、85年1月31日確定之日， 非系爭抵押權所擔保之 範圍。
②其餘以被上人名義匯款部分，本院於準備程序行使闡 明權，詢問：「如何證明有借貸合意」？被上訴人除 泛稱：「只有口頭約定， 如果有其他證據再行提出」 等語（見本院卷第頁）外，未再提出任何證據以實其 說，自難認被上訴人與顏樹間有借貸上開匯款之意思 表示合致。
⑷被上訴人另抗辯：上訴人與訴外人顏宏進簽訂系爭和解 協議書，不爭執顏樹與伊間有金錢借貸及抵押權設定之 法律關係，並依系爭和解協議書之約定，撤回請求伊塗 銷系爭抵押權，自不得再主張系爭抵押權擔保之債權不 存在云云。但，系爭和解協議書全文並無任何不爭執顏 樹與被上訴人間有金錢借貸及借貸金額若干元之記載， 詳如前述，則被上訴人此部分之抗辯，亦無足取。 ⑸據上，顏樹於82年間向訴外人顏宏進借貸上開款項，非
顏樹向「被上訴人」之借款；上開以被上訴人名義匯款 至顏樹帳戶之款項部分，其中85年8月23日電匯200萬元 ，非系爭抵押權所擔保之範圍，其餘部分又無證據證明 被上訴人與顏樹間有借貸該匯款之意思表示合致，難認 係顏樹對被上訴人所負之債務，均不足以證明上開匯款 即為系爭抵押權所擔保之債權。
⑹此外，被上訴人又無其他證據證明其與顏樹間在本件抵 押債權自82年10月22日設定時前，及迄84年10月20日、 85年1月31日屆滿之日止， 有任何之借貸款債權存在， 則被上訴人此部分之抗辯，即無可採。
四、綜上所述，被上訴人抗辯被上訴人與顏樹間有借貸之債權存 在，不可採信，上訴人主張如附表所示抵押權所擔保之債權 不存在，應可採信， 則上訴人依據民法第767條中段規定， 請求被上訴人將如附表所示之抵押權登記之妨害予以塗銷， 於法有據，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審 酌與上開判決結果不生影響，不再一一論述，併此敘明。六、據上論結，本件變更之訴為有理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 101 年 8 月 7 日
民事第十五庭
審判長法 官 林恩山
法 官 郭松濤
法 官 陳雅玲
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 8 月 7 日
書記官 潘大鵬
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法
院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一：
┌──┬──────┬──────────────┬───────────────────┐
│編號│抵押物 │所有人暨權利範圍 │臺北建成地政事務所抵押權登記事項 │
├──┼──────┼─────────┬────┼───┬───────────────┤
│ 1 │台北市大同區│顏𤆬治、顏宏進、顏│公同共有│字號：│登記日期：民國82年10月22日 │
│ │大同段1小段 │美貴、顏美纓、顏美│5分之2 │大同字│權利人：林秀蓁 │
│ │416地號土地 │美月、顏美滿等6人 │ │第1186│擔保債權總金額：本金最高限額 │
│ │ │ │ │60號 │ 55,000,000元 │
│ │ │ │ │ │存續期間：82年10月21日至85年1 │
│ │ │ │ │ │ 月31日 │
│ │ │ │ │ │債務人：顏樹 │
│ │ │ │ │ │權利標的：所有權 │
│ │ │ │ │ │設定權利範圍：5分之2 │
│ │ │ │ │ │設定義務人：顏樹 │
├──┼──────┼─────────┼────┼───┼───────────────┤
│ 2 │台北市大同區│顏𤆬治、顏宏進、顏│公同共有│字號：│登記日期：民國82年10月22日⒈ │
│ │大同段1小段 │美貴、顏美纓、顏美│1分之1 │大同字│權利人：林秀蓁 │
│ │354建號建物 │月、顏美滿等6人 │ │第1186│擔保債權總金額：本金最高限額 │
│ │ │ │ │50號 │ 65,000,000元 │
├──┼──────┼─────────┼────┤ │存續期間：82年10月21日至84年10│
│ 3 │台北市大同區│顏𤆬治、顏宏進、顏│公同共有│ │ 月20日 │
│ │大同段1小段 │美貴、顏美纓、顏美│1分之1 │ │債務人：顏樹 │
│ │422地號土地 │月、顏美滿等6人 │ │ │權利標的：所有權 │
│ │ │ │ │ │設定權利範圍：全部 │
├──┼──────┼─────────┼────┤ │設定義務人：顏樹 │
│ 4 │台北市大同區│顏𤆬治、顏宏進、顏│公同共有│ │共同擔保地號：422、422-1 │
│ │大同段422-1 │美貴、顏美纓、顏美│1分之1 │ │共同擔保建號：354 │
│ │地號土地 │月、顏美滿等6人 │ │ │ │
└──┴──────┴─────────┴────┴───┴───────────────┘
附表二：
┌──┬──────┬─────┬─────────┐
│編號│抵押物 │權利範圍 │臺北建成地政事務所│
│ │ │ │登記日期及字號 │
│ │ │ │ │
│ │ │ │ │
├──┼──────┼─────┼─────────┤
│ 1 │台北市大同區│全部 │82年10月22日登記 │
│ │大同段1小段 │ │字號：大同字第 │
│ │2316建號建物│ │118640號 │
│ │ │ │ │
├──┼──────┼─────┤ │
│ 2 │台北市大同區│全部 │ │
│ │大同段1小段 │ │ │
│ │408地號土地 │ │ │
│ │ │ │ │
├──┼──────┼─────┤ │
│ 3 │台北市大同區│全部 │ │
│ │大同段1小段 │ │ │
│ │408-1地號土 │ │ │
│ │地 │ │ │
└──┴──────┴─────┴─────────┘