臺灣高等法院民事判決 100年度重上字第742號
上 訴 人 傅瑞珠
訴訟代理人 洪大明律師
被 上訴人 謝國村
訴訟代理人 沈朝標律師
複 代理人 游淑琄律師
被 上訴人 黃欽貴
訴訟代理人 邱清銜律師
複 代理人 游淑琄律師
被 上訴人 傅福銘
袁福勝
兼上2人
訴訟代理人 傅福爕
被 上訴人 傅福渠
傅現端
兼上2人
訴訟代理人 傅孚端
上3人
訴訟代理人 傅友德
號
兼上6人
訴訟代理人 傅泳泯
被 上訴人 傅寶端
上1人
訴訟代理人 傅泳泯
被上訴人 傅火端
56巷3弄14號
被 上訴人 傅鈸端
上1人
訴訟代理人 傅泳泯
兼上1人
訴訟代理人 傅福烽
上1人
訴訟代理人 傅福爕
傅泳泯
上列當事人間請求確認優先購買權存在等事件，上訴人對於中華
民國100年8 月19日臺灣桃園地方法院99年度重訴字第413號第一
審判決提起上訴，本院於民國101年7月24日言詞辯論終結，判決
如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人與被上訴人傅福銘、袁福勝、傅福爕、 傅福渠、傅現端、傅孚端、傅泳泯、傅火端、傅寶端、傅鈸 端、傅福烽，原均係坐落桃園縣楊梅市○○段53、54地號土 地（下稱系爭土地）之共有人，應有部分如附表所示。被上 訴人黃欽貴、謝國村明知上情，且被上訴人傅福烽係將系爭 土地應有部分出賣予被上訴人黃欽貴、謝國村，並無贈與系 爭土地應有部分各1440分之1之意，竟基於損害上訴人優先 購買權之故意，於民國99年11月15日通謀虛偽以贈與為登記 原因，自被上訴人傅福烽受移轉登記系爭土地應有部分各14 40分之1， 所為之債權行為、物權行為均屬未成立，自未取 得所有權。又被上訴人傅福烽將系爭土地應有部分出賣予被 上訴人黃欽貴、謝國村，則上訴人有優先購買權，且已向被 上訴人傅福烽行使之， 依民法第348條規定，被上訴人傅福 烽負有將系爭土地應有部分移轉登記予上訴人之義務。然被 上訴人傅福烽怠於請求被上訴人黃欽貴、謝國村塗銷前開不 成立或無效之移轉登記，上訴人依民法第242條、第767條中 段規定，得代位被上訴人傅福烽請求被上訴人黃欽貴、謝國 村分別將前開移轉登記予以塗銷。退步言，被上訴人黃欽貴 、謝國村明知其與被上訴人傅福烽間係屬買賣關係，並非贈 與關係，竟基於故意損害上訴人就系爭土地之優先購買權， 惡意以虛偽之贈與為原因，受移轉登記為共有人，顯係利用 使公務員登載不實之違法狀態，故意以背於善良風俗之方法 ，損害上訴人之優先購買權，則上訴人依民法第184條第1項 後段規定，亦得請求被上訴人黃欽貴、謝國村塗銷上開移轉 登記，以回復原狀。又被上訴人黃欽貴明知其非系爭土地之 共有人， 則於99年12月1日，向被上訴人傅福銘、袁福勝、 傅福爕、傅福渠、傅現端、傅孚端、傅泳泯、傅火端、傅保 端、傅鈸端（下稱傅福銘等10人）買受如附表所示系爭土地 應有部分時，依土地法第34條之1第4項規定，其有優先購買 權。詎被上訴人黃欽貴竟未通知上訴人行使之，逕受移轉登 記而取得被上訴人傅福銘等10人之前開土地，顯係利用使公 務員登載不實之違法狀態，以背於善良風俗之方法，加損害 於上訴人之優先購買權，依民法第184條第1項後段規定，應 將上開移轉登記予以塗銷，以回復原狀。被上訴人傅福銘等 10人及傅福烽否認上訴人優先購買權存在，而上訴人業已依 法行使優先購買權，亦得請求確認上訴人優先購買權存在， 並請求被上訴人傅福銘等10人及傅福烽以出賣予被上訴人黃
欽貴同一條件與上訴人締結買賣契約，且依民法第348條第1 項規定，請求前開被上訴人傅福銘等10人及傅福烽將如附表 所示系爭土地應有部分移轉登記予上訴人，並聲明：㈠被上 訴人黃欽貴、 謝國村就系爭土地應有部分各為1440分之1， 於99年11月15日以贈與為原因所為之所有權移轉登記應予塗 銷。 ㈡被上訴人黃欽貴就系爭土地應有部分1440分之420， 於99年12月1日以 買賣為原因所為之所有權移轉登記應予塗 銷。㈢確認上訴人就被上訴人傅福銘等10人及傅福烽所有如 附表所示系爭土地應有部分，有優先購買權存在。被上訴人 傅福銘等10人及傅福烽應與上訴人訂立買賣契約（該土地買 賣契約之條件與被上訴人和被上訴人黃欽貴、謝國村間之約 定相同）。㈣被上訴人傅福銘等10人及傅福烽應將如附表所 示系爭土地應有部分移轉登記予上訴人。
二、被上訴人則以下列情詞置辯：
㈠被上訴人黃欽貴部分
被上訴人黃欽貴、傅福烽間移轉系爭土地應有部分1440分之 1之債權行為以及物權行為應為有效， 上訴人提出之錄音譯 文，僅見被上訴人傅福烽自承其出賣應有部分予被上訴人謝 國村，惟對於被上訴人黃欽貴究竟係基於贈與之合意亦或買 賣之真意取得，由譯文中無從得知。被上訴人黃欽貴、傅福 烽間約定由被上訴人傅福烽先將系爭土地應有部分之一部贈 與被上訴人黃欽貴，俾便日後被上訴人黃欽貴得居於共有人 地位，直接向被上訴人傅福烽買受系爭土地應有部分，雙方 確實係以贈與真意而為移轉登記，非得以此責難而認定該贈 與行為係屬通謀虛偽意思表示而無效，且被上訴人黃欽貴前 開所為並無不法侵害他人利益，亦非悖於善良風俗。況被上 訴人傅福烽就系爭土地應有部分原為1440分之45，移轉登記 予被上訴人黃欽貴僅為1440分之1， 倘被上訴人黃欽貴與傅 福烽確係通謀虛偽贈與意思表示，被上訴人傅福烽何以未將 系爭土地其餘應有部分亦以贈與名義為移轉登記，亦未有任 何匯款紀錄可資憑證。退步言，縱認被上訴人黃欽貴與傅福 烽間存有贈與之通謀虛偽意思表示，惟其間隱藏買賣行為仍 合法有效，且上訴人之優先購買權僅具債權效力，上訴人如 認為受有損害，依法僅得向被上訴人傅福烽請求損害賠償， 被上訴人黃欽貴於移轉登記完成後即成為系爭土地共有人， 不因上訴人嗣後主張優先購買權而溯及消滅其共有人之地位 。況被上訴人傅福烽既已將系爭土地應有部分移轉予被上訴 人黃欽貴而為債之清償，被上訴人傅福烽對被上訴人黃欽貴 當無任何權利可得行使，上訴人亦無代位行使之可能。被上 訴人傅福烽以所有人地位，為系爭土地應有部分之移轉，係
處分自己財產之行為，依法本得自由為之，縱以贈與契約之 名而行買賣契約之實，然未違反法律之強行規定，要難謂其 移轉行為該當於侵權行為等語。
㈡被上訴人謝國村部分
上訴人主張被上訴人謝國村係向被上訴人傅福烽買受系爭土 地應有部分，表面上虛偽以贈與行為移轉系爭土地所有權乙 節縱然屬實， 該贈與行為依民法第87條第1項規定應為無效 ，惟實係隱藏實際之買賣行為，自應適用關於買賣契約之相 關規定，而非據而認為無效行為，參酌雙方間已為物權移轉 登記之事實，則被上訴人謝國村與傅福烽間債之關係已因清 償而消滅，無債權債務關係存在，上訴人自無行使代位權之 餘地。被上訴人傅福烽原得自由處理其財產，其將系爭土地 應有部分贈與部分予被上訴人謝國村，難謂係故意不法侵害 債權人之權利，而構成共同侵權行為，且所為移轉登記非以 規避強行法規之適用為目的，與脫法行為自屬有間，亦難據 此即認為背於善良風俗。況上訴人之優先購買權僅具債權效 力， 被上訴人謝國村就系爭土地應有部分1440分之1業已辦 畢移轉登記，上訴人實無從主張物權行為無效而為塗銷移轉 登記之請求等語。
㈢被上訴人傅福烽部分
當初將系爭土地應有部分各1440分之1移轉登記予 被上訴人 黃欽貴、謝國村時係欲贈與，因當時被上訴人黃欽貴、謝國 村欲向被上訴人傅福烽買土地，但不具土地共有人之身份， 故依代書之建議，由被上訴人傅福烽贈與一小部分應有部分 予被上訴人黃欽貴、謝國村，使得以順利向被上訴人傅福烽 買受土地，確無價金關係等語。
㈣被上訴人傅福銘等10人部分
被上訴人傅福銘等10人欲將如附表所示系爭土地應有部分出 賣予被上訴人黃欽貴前，業已通知上訴人，惟上訴人未為任 何表示，嗣被上訴人傅福銘等10人收取價金，並將如附表所 示系爭土地應有部分移轉登記予被上訴人黃欽貴後，上訴人 始以存證信函表示要行使優先購買權，上訴人應已喪失權利 。
三、原審判決駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴，其上訴聲明 ：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人黃欽貴、謝國村就系爭土地應 有部分各為1440分之1， 於99年11月15日以贈與為原因所為 之所有權移轉登記應予塗銷。㈢被上訴人黃欽貴就系爭土地 應有部分1440分之420，於99年12月1日以買賣為原因所為之 所有權移轉登記應予塗銷。㈣確認上訴人就被上訴人傅福銘 等10人及傅福烽所有如附表所示系爭土地應有部分，有優先
購買權存在。被上訴人傅福銘等10人及傅福烽應與上訴人訂 立買賣契約（該土地買賣契約之條件應相同於與被上訴人黃 欽貴、謝國村間之約定）。㈣被上訴人傅福銘等10人及傅福 烽應將如附表所示系爭土地應有部分移轉登記予上訴人。被 上訴人則於本院答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：
㈠上訴人與被上訴人傅福銘等10人及傅福烽原均係系爭土地之 共有人，應有部分各如附表所示。
㈡被上訴人黃欽貴、謝國村於99年11月15日以發生日期為99年 11月8日之贈與為登記原因， 自被上訴人傅福烽受移轉登記 而取得系爭土地應有部分各1440分之1。
㈢被上訴人黃欽貴於99年11月18日，與被上訴人傅福銘等10人 訂立不動產買賣契約書，買受如附表所示系爭土地應有部分 ，約定價金如附表所示， 並於99年12月1日，以買賣為登記 原因，辦理所有權移轉登記。
五、上訴人主張被上訴人傅福烽將其所有系爭土地應有部分各14 40分之1移轉登記予被上訴人黃欽貴、謝國村， 係屬通謀虛 偽意思表示，隱藏買賣法律關係，贈與之債權及物權行為不 成立或無效，被上訴人黃欽貴非系爭土地之共有人，就被上 訴人黃欽貴與被上訴人傅福銘等10人間買賣如附表所示系爭 土地應有部分，其得行使優先購買權，而被上訴人則以前揭 情詞置辯，茲本件應審究之爭點為：㈠被上訴人黃欽貴、謝 國村與傅福烽間就系爭土地應有部分各1440分之1， 以贈與 為原因所為之移轉登記是否無效？ ㈡上訴人依民法第242條 、第767條中段或第184條第1項後段規定， 請求塗銷被上訴 人黃欽貴、謝國村與傅福烽間就前開土地所為之移轉登記， 是否可採？㈢上訴人對於被上訴人黃欽貴與傅福銘等10人間 買賣如附表所示系爭土地應有部分1440分之420， 是否有優 先購買權？上訴人依民法第184條第1項後段規定，請求塗銷 被上訴人黃欽貴與被上訴人傅福銘等10人間就前開土地所示 移轉登記，是否可採？上訴人能否請求被上訴人傅福銘等10 人及傅福烽與其訂立買賣契約並為移轉登記？
㈠被上訴人黃欽貴、謝國村與傅福烽間就系爭土地應有部分各 1440分之1，以贈與為原因所為之移轉登記是否無效？ ⒈按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該 第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例意旨 參照）。上訴人主張被上訴人黃欽貴、謝國村與傅福烽間就 系爭土地應有部分各1440分之1所為之贈與 債權及物權行為 係通謀虛偽意思表示，為被上訴人黃欽貴、謝國村、傅福烽 所否認，上訴人自應就此負舉證責任。
⒉經查，包括被上訴人在內，系爭53地號土地共有人達83人， 系爭54地號土地共有人達86人，共有關係複雜，被上訴人傅 福烽就系爭土地原應有部分1440分之145， 於99年11月15日 以贈與為登記原因，移轉登記系爭土地應有部分各1440分之 1予被上訴人黃欽貴、謝國村等情， 為兩造所不爭執，並有 土地登記謄本在卷可稽（見兩造不爭執事實㈠㈡、原審卷第 9至50頁）。次查， 上訴人就被上訴人黃欽貴、謝國村以贈 與為原因，移轉登記取得被上訴人傅福烽所有系爭土地應有 部分各1440分之1乙節， 曾向臺灣桃園地方法院檢察署（下 稱桃園地檢署）告發被上訴人黃欽貴、謝國村涉有使公務員 登載不實之偽造文書罪嫌，被上訴人傅福烽於偵查中證稱： 「本來合約要賣，但因謝、黃二人沒有持分無法辦理過戶登 記，所以就送一點點給他們讓他們有權利可以向我買地過戶 」「送的沒有收錢，因為只有一點點，我有很多地要賣給他 們」「收的錢純買賣，但送的歸送的，贈與部分沒有收錢」 「若買賣不成錢就全部還他們」「（若該筆土地買賣不成， 你要退還上開款項， 且土地的1440分之1仍屬謝國村及黃欽 貴你也同意？）是」「我把錢抓著，萬一無法登記時，土地 權狀要還我」等語；仲介系爭土地買賣之證人黃詩玫於偵查 中亦證稱：「因為傅福烽說要賣土地，但該土地無持分者就 不可以買，所以才想用贈與的方式讓謝、黃二人（指謝國村 、黃欽貴）先取得持分」「贈與是本來就不能算錢，買賣的 部分才算錢，傅福烽也同意」等語（見外放之臺灣桃園地方 法院檢察署99年他字第6704號偵查卷影本），證人黃詩玫於 本院亦到庭結證稱：「因土地要持分人才能買，因傅福烽要 賣，我就與他商量贈與他們二人（指被上訴人黃欽貴、謝國 村）一點持分可以嗎，他有同意」「（傅福烽）有寫贈與同 意書」「同意書應該有拿給代書看，才能辦過戶」等語（見 本院卷第108至109頁），核與承辦贈與移轉登記之代書即證 人李克全於前開案件偵查中證稱：「是謝國村的仲介要我去 傅福烽的家裡拿印鑑證明及蓋印鑑章」「（增值稅）該稅款 都是我幫謝國村、黃欽貴代墊，後來謝國村及黃欽貴有匯該 稅款及代書費給我，謝國村、黃欽貴各自匯自己該付的費用 給我」「（傅福烽知道蓋印鑑章是做什麼）因為他們都講好 了」等語相符，足見被上訴人傅福烽雖有意出賣系爭土地應 有部分全部予被上訴人黃欽貴、謝國村，然礙於土地法第34 條之1第4項規定共有人有優先購買權，系爭土地共有關係複 雜，又被上訴人傅福烽為與被上訴人黃欽貴、謝國村間日後 可能有交易其他土地之機會，乃合意由被上訴人傅福烽先贈 與系爭土地應有部分各1440分之1， 使被上訴人黃欽貴、謝
國村成為系爭土地共有人之一，俾便於日後被上訴人黃欽貴 、謝國村向被上訴人傅福烽買受系爭土地其餘應有部分，得 以順利辦理移轉登記；參以系爭53地號土地面積8,237.94平 方公尺，99年公告現值每平方公尺1,954元， 依公告現值計 算應有部分1440分之1之價值為1萬1,178元（計算式：8,237 .94×1/1440×1,954＝11,178，元以下四捨五入）；系爭54 地號土地面積1,787.98平方公尺，99年公告現值每平方公尺 2,644元，依公告現值計算應有部分1440分之1之價值為3,30 8元（計算式：1,787.98×1/1 440×2,664＝3,308，元以下 四捨五入），有前開土地登記謄本為證，系爭土地應有部分 1440分之1之價值顯然低微， 則被上訴人所辯被上訴人傅福 烽與黃欽貴、謝國村間合意先贈與系爭土地應有部分各1440 分之1，應非虛妄。
⒊上訴人主張被上訴人傅福烽係將系爭土地應有部分1440分之 45全部出賣予被上訴人黃欽貴、謝國村，贈與係通謀虛偽意 思表示云云，並提出被上訴人傅福烽與訴外人傅清華、傅從 武間之談話錄音以佐其說。觀之被上訴人傅福烽於前開談話 中雖陳稱：「（系爭土地是否賣掉？）那當然是賣給他」「 那當時買說是謝國村來買」「（怎麼付錢？）那就是錢全部 拿來」「那我的部分就全部賣給他，當然就全部登記給他」 「（本來不是賣給姓謝的（指謝國村），怎麼又賣給姓黃的 （指黃欽貴）？本來他們就二人」等語，有上訴人提出錄音 光碟及譯文為證（見原審卷第197至199頁），然觀諸上開談 話內容，被上訴人傅福烽僅係簡短地回應傅清華、傅從武之 提問稱其就系爭土地應有部分已全數出賣予被上訴人黃欽貴 、謝國村，並已辦理登記，然實際上，被上訴人傅福烽除將 系爭土地應有部分各1440分之1贈與被上訴人黃欽貴、 謝國 村外，就剩餘之應有部分1440分之43迄今仍登記於被上訴人 傅福烽名下，有前開土地登記謄本為證，顯然被上訴人傅福 烽在談話中係出於第三人傅清華、傅從武之提問而略答擬將 系爭土地應有部分出賣予被上訴人黃欽貴、謝國村，然對於 後續應如何辦理移轉登記，被上訴人傅福烽是否採取贈與應 有部分之一部，以利辦理移轉登記，在前開談話內容中隻語 未提，實難謂前開對話內容與被上訴人傅福烽於偵查中之陳 述不符。況被上訴人傅福烽同意贈與系爭土地應有部分各14 40分之1予被上訴人黃欽貴、謝國村， 係為使被上訴人黃欽 貴、謝國村取得系爭土地共有人之地位，得以順利向其買受 系爭土地其餘應有部分，並謀日後與被上訴人黃欽貴、謝國 村可能有交易其他土地之機會，並非毫無緣由，則被上訴人 傅福烽依第三人傅清華、傅從武提問所為之前開陳述，充其
量僅能證明被上訴人傅福烽有意將系爭土地應有部分出賣予 被上訴人黃欽貴、謝國村，不能否定被上訴人傅福烽後續為 達成該目的，同意將系爭土地應有部分之少部分贈與被上訴 人黃欽貴、謝國村之可能，則上訴人徒以被上訴人傅福烽於 談話錄音中之陳述，即謂被上訴人傅福烽無意將系爭土地應 有部分各1440分之1贈與被上訴人黃欽貴、謝國村， 殊屬無 據。
⒋觀諸被上訴人傅福烽、證人黃詩玫上開偵查中及本院之陳述 ，被上訴人傅福烽為使被上訴人黃欽貴、謝國村取得系爭土 地共有人之身分， 確係就系爭土地應有部分各1440分之1成 立贈與契約，並據此辦理所有權移轉登記完畢，並無價金之 約定，參諸嗣後被上訴黃欽貴、謝國村就被上訴人傅福烽所 有系爭土地剩餘之應有部分1440分之43，並未成立買賣契約 而移轉登記，被上訴人傅福烽亦未向被訴人黃欽貴、謝國村 索回已因贈與而移轉登記之系爭土地應有部分 各1440分之1 ，益見被上訴人傅福烽與黃欽貴、謝國村間就系爭土地應有 部分各1440分之1，確係合意成立贈與契約， 並非通謀虛偽 所為，縱渠等內心含有使被上訴人黃欽貴、謝國村日後以系 爭土地共有人地位向被上訴人傅福烽買受系爭土地其餘應有 部分之動機，亦不影響渠等就系爭土地應有部分各1440分之 1合意成立贈與契約， 上訴人主張被上訴人被上訴人傅福烽 與黃欽貴、謝國村間贈與之債權及物權行為均無效云云，自 不足採。
㈡上訴人依民法第242條、第767條中段之規定， 或依第184條 第1項後段請求塗銷被上訴人黃欽貴、 謝國村與傅福烽間就 系爭土地應有部分各1440分之1， 以贈與為原因所為之移轉 登記，是否可採？
⒈按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無 效。但不得以其無效對抗善意第三人。虛偽意思表示，隱藏 他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定，民法第87 條定有明文。次按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全 債權，得以自己之名義，行使其權利， 民法第242條前段定 有明文。次按代位權係債權人代行債務人之權利，故代行者 與被代行者之間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行 使代位權之可言（最高法院49年台上字第1274號判例意旨參 照）。查被上訴人傅福烽與黃欽貴、謝國村就系爭土地應有 部分各1440分之1成立贈與契約並辦理移轉登記， 並非通謀 虛偽之意思表示，已如前述。縱令被上訴人傅福烽將系爭土 地應有部分各1440分之1贈與被上訴人黃欽貴、 謝國村含有 買賣真意，係通謀虛偽之意思表示，但其隱藏之買賣行為已
具備成立要件及生效要件，就被上訴人傅福烽與黃欽貴、謝 國村間應適用關於買賣行為之規定，被上訴人傅福烽即不得 對被上訴人黃欽貴、謝國村請求塗銷系爭土地應有部分各 1440分之1之移轉登記， 上訴人亦無從代位被上訴人傅福烽 行使權利，則上訴人主張依民法第242條規定， 代位被上訴 人傅福烽依民法第767條中段規定， 請求被上訴人黃欽貴、 謝國村塗銷系爭土地應有部分各1440分之1移轉登記， 自非 可取。
⒉又按土地法第34條之1第4項僅規定共有人出賣共有土地之應 有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購，並 未如同法第104條第2項後段設有出賣人未通知優先承買人而 與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人之 規定。故該條項之優先承購權系指他共有人於共有人出賣其 應有部分時，對於該共有人有請求以同樣條件訂立買賣契約 之權而言，此項優先購買權係屬債權性質，故共有人倘違反 法律規定將其應有部分出賣與他人已依法取得所有權時，他 共有人不得主張該買賣為無效而塗銷其依法所為之登記（最 高法院65年台上字第853號、 66年台上字第1530號判例意旨 可資參照）。縱令上訴人主張被上訴人傅福烽將系爭土地應 有部分各1440分之1出賣予被上訴人黃欽貴、謝國村， 並非 贈與，其得對被上訴人傅福烽行使優先購買權乙節屬實，惟 上訴人之優先購買權僅具債權性質，被上訴人傅福烽復已將 系爭土地應有部分各1440分之1移轉登記予 被上訴人黃欽貴 、謝國村，揆諸前開最高法院判例意旨，上訴人亦不得主張 買賣無效而請求塗銷系爭土地應有部分1440分之1移轉登 記 。
⒊查被上訴人黃欽貴、謝國村自被上訴人傅福烽取得系爭土地 應有部分各1440分之1，乃係基於贈與契約之法律關係， 並 據以辦理移轉登記，非通謀虛偽之意思表示，業如前述。又 上訴人前向桃園地檢署告發被上訴人黃欽貴、謝國村以贈與 為原因，自被上訴人傅福烽受移轉登記取得系爭土地應有部 分各1440分之1涉犯刑法第210條、 第214條使公務員登載不 實之偽造文書罪嫌， 業經該署檢察官於100年5月30日以100 年度偵字第13902號為不起訴處分， 上訴人聲請再議，經臺 灣高等法院檢察署以100年度上聲議字第8775號 駁回再議確 定在案，有各該處分書在卷可佐（見原審外放臺灣桃園地方 法院檢察署100年偵字第13902號卷、本院卷第96至98頁）， 此外，上訴人就其主張被上訴人傅福烽與黃欽貴、謝國村間 利用使公務員登載不實之違法狀態，侵害其優先購買權乙節 ，復未能舉證以實其說，則上訴人依民法第184條第1項後段
，請求塗銷被上訴人傅福烽與黃欽貴、謝國村間就系爭土地 應有部分各1440分之1所為移轉登記，自無足取。 ㈢上訴人對於被上訴人黃欽貴與傅福銘等10人間買賣如附表所 示系爭土地應有部分共1440分之420，是否有優先購買權？ 上訴人依民法第184條第1項後段規定，請求塗銷被上訴人黃 欽貴與被上訴人傅福銘等10人就前開土地所為之移轉登記， 是否可採？上訴人能否請求被上訴人傅福銘等10人及傅福烽 與其訂立買賣契約並為所有權移轉登記？
⒈按共有人就共有土地出賣其應有部分時，他共有人得以同一 價格共同或單獨優先承購，土地法第34條之1第4項定有明文 ；土地法第34條之1第4項規定共有人出賣應有部分時，他共 有人得以同一價格共同或單獨優先承購，其立法意旨無非為 第三人買受共有人之應有部分時，承認其他共有人享有優先 承購權，簡化共有關係。若共有人間互為買賣應有部分時， 即無上開規定適用之餘地（最高法院72年台抗字第94號判例 意旨可資參照）。
⒉查被上訴人黃欽貴於99年11月15日以贈與為原因，自被上訴 人傅福烽受移轉登記取得系爭土地應有部分1440分之1， 並 非通謀虛偽之意思表示，已如前述，而被上訴人黃欽貴係於 99年11月18日，與被上訴人傅福銘等10人訂立不動產買賣契 約書，買受如附表所示系爭土地應有部分，約定價金如附表 所示，並於99年12月1日，以買賣為登記原因， 辦理所有權 移轉登記乙情，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事實㈢）， 亦即被上訴人黃欽貴向被上訴人傅福銘等10人買受如附表所 示系爭土地應有部分時，業已受移轉登記取得系爭土地應有 部分1440分之1，而為系爭土地共有人之一， 則被上訴人傅 福銘等10人將如附表所示系爭土地應有部分出賣予被上訴人 黃欽貴，自無適用土地法第34條之1第4項規定，通知上訴人 行使優先購買權之必要。上訴人復未能舉證證明被上訴人傅 福烽與黃欽貴、謝國村就贈與及移轉登記，有何使公務員登 載不實之偽造文書行為，則上訴人以被上訴人黃欽貴向被上 訴人傅福銘等10人購買如附表所示系爭土地應有部分，未通 知其行使優先購買權，係以背於善良風俗之方法，加損害於 上訴人之優先購買權云云，即屬無據。從而，上訴人執此請 求確認對於被上訴人傅福銘等10人出賣予被上訴人黃欽貴如 附表所示系爭土地應有部分1440分之420有優先購買權 存在 ，並據以請求被上訴人傅福銘等10人與其成立買賣契約，並 移轉登記予上訴人，俱無根據，自難憑取。
⒊次查，被上訴人傅福烽就系爭土地應有部分原為1440分之45 ，嗣依贈與契約之法律關係，將系爭土地應有部分各1440分
之1移轉登記予被上訴人黃欽貴、謝國村， 並非通謀虛偽意 思表示，已如前述，則上訴人就被上訴人傅福烽贈與被上訴 人黃欽貴、謝國村之系爭土地應有部分各1440分之1， 即無 民法第34條之1第4項共有人優先購買權之適用。縱令被上訴 人傅福烽就系爭土地應有部分各1440分之1， 以贈與為原因 移轉登記予被上訴人黃欽貴、謝國村係通謀虛偽之意思表示 ，然上訴人之優先購買權僅具債權性質，被上訴人黃欽貴、 謝國村復已辦畢移轉登記，揆諸前開最高法院判例意旨，上 訴人亦不得主張該買賣無效而請求另成立買賣契約及移轉登 記。至被上訴人傅福烽就系爭土地剩餘應有部分1440分之43 尚未出賣他人，迄仍登記於被上訴人傅福烽名下等情，有前 開土地登記謄本為證，上訴人就被上訴人傅福烽已將系爭土 地應有部分出賣予被上訴人黃欽貴、謝國村乙節，亦未舉證 以實其說，此由本院闡明上訴人應陳明被上訴人傅福烽與黃 欽貴、謝國村就系爭土地剩餘之應有部分1440分之43之買賣 條件（見本院卷第78頁背面），上訴人始終未能陳明，益臻 顯然，被上訴人傅福烽既未將系爭土地剩餘之應有部分1440 分之43出賣他人，上訴人即無由行使優先購買權，是上訴人 請求確認其就被上訴人傅福烽所有系爭土地應有部分1440分 之45有優先購買權，並據此請求被上訴人傅福烽應與上訴人 訂立買賣契約，並為移轉登記，亦屬無據。
六、綜上所述， 上訴人依民法第242條、第767條中段或第184條 第1項後段之規定， 請求被上訴人黃欽貴、謝國村就系爭土 地應有部分各為1440分之1， 於99年11月15日以贈與為原因 所為之所有權移轉登記應予塗銷；依民法第184條第1項後段 之規定，請求被上訴人黃欽貴就系爭土地應有部分1440分之 420，於99年12月1日以買賣為原因所為之所有權移轉登記應 予塗銷； 以及依土地法第34條之1第4項、民法第348條規定 ，請求確認上訴人就被上訴人傅福銘等10人及傅福烽所有如 附表所示系爭土地應有部分，有優先購買權存在，被上訴人 傅福銘等10人及傅福烽應與上訴人訂立買賣契約，並移轉登 記予上訴人，均不足採，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判 決，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判， 為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果 不生影響，爰不另一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 8 月 14 日
民事第三庭
審判長法 官 林陳松
法 官 張靜女
法 官 賴惠慈
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 8 月 14 日
書記官 張淑芳
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：
┌─┬────────┬────────────┬────────────┬────────────┐
│編│所有權人 │桃園縣楊梅市○○段53地號│桃園縣楊梅市○○段54地號│出賣予被上訴人黃欽貴之價│
│號│ ├────────────┼────────────┤金（新臺幣） │
│ │ │地目：田 │地目：林 │ │
│ │ │面積：8237.94 平方公尺 │面積：1787.98 平方公尺 │ │
├─┼────────┼────────────┼────────────┼────────────┤
│1 │上訴人 │512分之1 │512分之1 │ │
├─┼────────┼────────────┼────────────┼────────────┤
│2 │被上訴人傅福銘 │96分之5 │96分之5 │805,596元 │
├─┼────────┼────────────┼────────────┼────────────┤
│3 │被上訴人袁福勝 │96分之5 │96分之5 │805,596元 │
├─┼────────┼────────────┼────────────┼────────────┤
│4 │被上訴人傅福燮 │96分之5 │96分之5 │805,596元 │
├─┼────────┼────────────┼────────────┼────────────┤
│5 │被上訴人傅福渠 │128分之5 │128分之5 │604,197元 │
├─┼────────┼────────────┼────────────┼────────────┤
│6 │被上訴人傅現端 │256分之5 │256分之5 │302,073元 │
├─┼────────┼────────────┼────────────┼────────────┤
│7 │被上訴人傅孚端 │256分之5 │256分之5 │302,073元 │
├─┼────────┼────────────┼────────────┼────────────┤
│8 │被上訴人傅泳泯 │1440分之15 │1440分之15 │161,109元 │
├─┼────────┼────────────┼────────────┼────────────┤
│9 │被上訴人傅火端 │1440分之15 │1440分之15 │161,109元 │
├─┼────────┼────────────┼────────────┼────────────┤
│10│被上訴人傅寶端 │1440分之15 │1440分之15 │161,109元 │
├─┼────────┼────────────┼────────────┼────────────┤
│11│被上訴人傅鈸端 │2880分之75 │2880分之75 │402,798元 │
├─┼────────┼────────────┼────────────┼────────────┤
│12│被上訴人傅福烽 │原應有部分為1440分之45，│原應有部分為1440分之45，│ │
│ │ │於99年11月15日各移轉1440│於99年11月15日各移轉1440│ │
│ │ │分之1予被上訴人黃欽貴、 │分之1予被上訴人黃欽貴、 │ │
│ │ │謝國村，現登記之應有部分│謝國村，現登記之應有部分│ │
│ │ │為1440分之43。 │為1440分之43。 │ │
└─┴────────┴────────────┴────────────┴────────────┘