臺灣高等法院民事判決 100年度重上字第626號
上 訴 人 王韶誼
訴訟代理人 許培寬律師
被 上訴人 鄭久義
王玲玉
共 同
訴訟代理人 劉陽明律師
季佩芃律師
陳璧秋律師
上列當事人間確認債權不存在等事件，上訴人對於中華民國100
年7 月26日臺灣臺北地方法院97年度重訴字第905 號第一審判決
提起上訴，本院於101年8月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人於原審起訴主張：
㈠伊與被上訴人於民國（下同）89年10月18日分別出資新臺幣 （下同）350 萬元成立和長興實業有限公司（下稱和長興公 司），以經營馬口鐵為主要營業項目，兩造協議由被上訴人 負責公司內部財務事宜，而由伊負責對外業務開發與銷售事 宜，惟被上訴人於96年11月下旬告知伊，因訴外人和長興公 司營業需要，被上訴人曾屢次墊借款項予和長興公司，經會 計會算後共計借款1,138 萬5 千元，並要求伊負擔該筆借款 ，伊為此乃簽發付款人為國泰世華銀行，票號為NN0000000 號，票面金額為1,138 萬5 千元之支票（下稱系爭支票）予 被上訴人持有。然伊嗣後發現被上訴人並未支借上揭款項予 和長興公司，被上訴人所言借款予和長興公司供營業調度使 用均為捏造，爰請求確認兩造間就系爭支票之票據債權債務 關係不存在，及依民法第179 條規定請求被上訴人將系爭支 票返還予伊（確認系爭支票票據債權不存在部分，經原審判 決上訴人勝訴，未據被上訴人上訴已告確定，下就該部分不 再贅論述）。
㈡和長興公司與被上訴人間實無借款債務存在，被上訴人以擔 任和長興公司會計財務掌控公司帳戶存摺、大小印鑑章、支 票等，將伊所交付之大量銷貨客戶支票，侵占後分散隱匿在 其等所利用之多數人頭帳戶內，再製造假借款之資金流向， 然本質上係以和長興公司所取得之客票金額，借款予和長興 公司，並無實質借款情事存在，被上訴人嗣再隨意挑選幾筆 有匯款記錄而以手寫記載在造假之借款明細便條紙上。被上
訴人並無法提出在90年初以前有何款項借予和長興公司之資 金流向實據，且被上訴人所提出之95年墊款明細表，其中多 筆墊款並未經載入被上訴人所製之借款明細中，而被上訴人 所辯未載入者係業經清償云云，亦違反先借款先清償之常情 ，顯見該借款為不實。被上訴人執有系爭支票即無法律上原 因，自應將系爭支票返還予伊。
㈢系爭支票因被上訴人要求不記載發票日期而為無效票據既為 兩造所不爭執之事實，並經原審判決確定，則伊對被上訴人 所負系爭支票之票據債務乃自始無效不存在，伊亦非和長興 公司向被上訴人借款之擔保人或保證人，僅係以系爭支票作 為借款之擔保，因系爭支票無效，而為無效之擔保，故被上 訴人乃自始無法律上原因而占有系爭支票，而受有占有系爭 支票之利益，自應返還予伊。
㈣縱認和長興公司確有向被上訴人借款，而由伊簽發系爭支票 擔保該借款之清償，然被上訴人無法律上原因將和長興公司 取得之客票分別存入其等如附表1 至附表3 之帳戶內，共計 5,097 萬643 元，和長興公司對被上訴人有不當得利債權， 伊自得類推保證人地位，依民法第742 條之1 規定主張與上 開借款抵銷。故被上訴人占有伊所簽發系爭支票之法律上原 因已不存在，應將系爭支票返還予伊。
二、被上訴人則以：
㈠和長興公司之實際經營者為上訴人，其對公司財務狀況非常 熟稔，惟因公司常有現金不足之窘況，有調度資金之必要， 伊等則以①被上訴人鄭久義於國泰世華建成分行（帳號：00 0000000000）；②訴外人鄭娟青於日盛銀行松江分行（帳號 ：00000000000-000 ）、萬泰銀行建成分行（帳號：000000 000000）、華南銀行西湖分行（帳號：000000000000）；③ 訴外人宋怡雯於國泰世華建成分行（帳號：000000000000） ；④訴外人王佩玉於國泰世華銀行建成分行（帳號：000000 000000）等帳戶調借款項予和長興公司。 ㈡伊等負責和長興公司之資金調度，兩造會就和長興公司之借 款金額不定期結算後簽立欠款明細，在簽立新的借款明細後 ，之前的借款明細作廢。伊等已提出95年4 月18日、96年2 月15日、96年11月30日之對帳單（依序為被證23、被證1 、 被證3 ），其上均經上訴人簽名確認。上開對帳單於上訴人 簽名後，因尚有陸續還款情事，故有部分畫線刪除之情事， 此乃對上訴人有利之事實，並不影響其真實性。足徵和長興 公司確有向伊等借款之情事。
㈢上訴人係於96年2 月15日確認被證1 之對帳單時，確認和長 興公司尚欠借款金額為1,138 萬5 千元，而簽發系爭支票，
用以擔保該借款。嗣和長興公司再陸續還款，迄今尚未清償 之款項為1,028 萬5 千元。然兩造就上開借款，約定每萬元 月息75元，故於系爭支票簽發後，借款本金雖因部分清償而 減少，然因尚有利息，故兩造並未換票，益徵系爭支票所擔 保之原因關係債權並未消滅。
㈣上訴人簽發系爭支票擔保和長興公司對伊等之借款債務，係 負票據法上發票人責任，並無類推保證人地位適用民法第 742 條之1 規定之餘地。
㈤上訴人既不爭執交付系爭支票係用以擔保和長興公司向伊等 之借款債務，故伊等就系爭支票自有受擔保之占有利益，於 被擔保債務消滅前，伊等均非無法律原因而占有等語置辯。三、原審對於上訴人之請求，判決：確認兩造間就系爭支票之票 據債權不存在，並駁回上訴人其餘請求。上訴人就其敗訴部 分不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄 ；㈡被上訴人應將系爭支票返還予上訴人。被上訴則為答辯 聲明：上訴駁回（原判決確認系爭支票票據債權不存在部分 ，未據被上訴人上訴已告確定）。
四、兩造不爭執之事項：
㈠兩造於89年10月18日，分別出資350 萬元合資成立和長興公 司，以經營馬口鐵為主要營業業務項目，兩造協議由被上訴 人負責公司內部財務（包括財務、帳務、會計及資金調度） 事宜，而由上訴人負責對外業務開發與銷售事宜。 ㈡上訴人所簽發之系爭支票，並未記載發票日。五、本件之爭點：㈠系爭支票之原因關係為何？㈡訴外人和長興 公司於95年間有無向被上訴人借款？金額若干？㈢被上訴人 執有系爭支票是否無法律上原因？上訴人得否請求返還？茲 析述如下：
㈠系爭支票之原因關係為何？
系爭支票確為上訴人所簽發，用以擔保和長興公司向被上訴 人於95年間所為之借款1,138 萬5 千元，有系爭支票1 紙在 卷為憑（見原審卷一第25頁），且為兩造所不爭執（見本院 卷三第135 頁、第171 頁反面），故系爭支票係用以擔保和 長興公司向被上訴人於95年間所為之借款1,138 萬5 千元之 事實，已堪認定。
㈡訴外人和長興公司於95年間有無向被上訴人借款？金額若干 ？
①兩造於89年10月18日，分別出資350 萬元合資成立和長興 公司，以經營馬口鐵為主要營業業務項目，兩造協議由被 上訴人負責公司內部財務（包括財務、帳務、會計及資金 調度）事宜，而由上訴人負責對外業務開發與銷售事宜，
為兩造所不爭執之事實，已如上四所述，又上訴人登記為 和長興公司之負責人，則有公司基本資料查詢明細在卷為 憑（見原審卷一第8 頁），是兩造皆為和長興公司之股東 ，上訴人為和長興公司之負責人，已堪認定。
②被上訴人主張訴外人和長興公司因營運資金所需，陸續向 其等借款，二造於95年4 月18日、96年2 月15日、96年11 月30日經三次會算，其中96年2 月15日會算結果，和長興 公司就95年間所為借款尚欠被上訴人1,138 萬5 千元未清 償，上訴人則簽發同額之系爭本票用以擔保該借款之清償 等情，上訴人雖不否認簽發系爭本票用以擔保和長興公司 借款之事實，已如上述，惟否認和長興公司與被上訴人間 確有借款，並經兩造實際會算。經查：
⑴經核卷附上訴人所提出之96年2 月15日會算證明（下稱 系爭會算證明，就該次會算，下則稱系爭會算），首行 即載明：「和長興公司…欠鄭久義與王玲玉之借款明細 」，其下則逐一列計所借款項之日期及數額，末行並載 明合計1,138 萬5 千元，系爭會算證明右側並載明：「 開支票一張NN0000000 金額$11,385,000 」，並於借款 人欄下有和長興公司之大、小章，及上訴人之簽名（見 本院卷一第96頁），被上訴人亦自認其上之簽名確為其 所簽等情（見本院卷第82頁），上訴人並確簽發同額之 系爭支票用以擔保系爭會算證明所載借款（下稱系爭借 款），已如上述，堪認上訴人確已確認和長興公司於95 年間有向被上訴人借貸系爭借款，始於系爭會算證明上 簽名。上訴人現雖主張斯時不知實無系爭借款云云，然 上訴人於訴訟之初即自認被上訴人確有借款予和長興公 司之情事（見原審卷一第106 頁反面），上訴人於另案 對被上訴人所提出之業務侵占告訴狀中亦載明：「告訴 人自95年起至96年11月止，有時因為告訴人所開出之公 司支票，需要資金軋票，就請被告周轉資金…」等情（ 見原審卷一第78頁）；參以系爭支票確為上訴人所簽發 ，為兩造所不爭執之事實，已如上四所述，並有系爭支 票影本附卷為憑（見原審卷一第25頁），雖系爭會算證 明未記載日期，系爭支票亦未記載發票日，然系爭支票 之票根則載明發票日為96年2 月15日，有該票根在卷可 參（見原審卷一第89頁），堪認上訴人確於96年2 月15 日與被上訴人就和長興公司向被上訴人所為之借款進行 會算，並確認和長興公司尚欠被上訴人款項為1,138 萬 5 千元。且二造嗣於96年11月30日再次就系爭借款進行 會算，並製有欠款明細表（見原審卷一第26頁），上訴
人亦自認確於該明細表上簽名（見原審卷一第90頁）， 果若如上訴人所稱和長興公司與被上訴人間實無系爭借 款存在，上訴人焉有再次於欠款明細簽名確認之理。況 上訴人為智識健全之成年人，依證人即為和長興公司報 稅之記帳業者陳志杰於另案偵查中及本院準備程序中均 證稱：和長興公司之實際進貨、出貨及收款業務，係由 上訴人負責等情（見本院卷三第6 頁反面、第81頁）， 則上訴人就和長興公司之營運狀況亦非全然不知，且就 和長興公司之進出貨，及對外收款之狀況應知之甚詳， 就和長興公司有無週轉現金之需要，實無不知之理。其 就被上訴人所指和長興公司於95年間有高達1 千餘萬元 之系爭借款，斷無於事實不明情況下，數次簽名確認之 理。足認上訴人主張和長興公司實無向被上訴人為系爭 借款云云，與事實不符，而不足採。
⑵至上訴人以被上訴人所提出之系爭會算證明（見原審卷 一第24頁），與其所提出者不同（見本院卷一第96頁） ，右側上方之數筆記載為其簽名後由被上訴人所擅加一 節。經本院比對兩造所各自提出之系爭會算證明，被上 訴人於上訴人簽名後所添加記載者均為96年5 月間迄97 年1 月間之還款記錄，被上訴人所為之記載係有利於上 訴人之事項，自不因此影響本院依系爭會算證明認定兩 造確於96年2 月15日就和長興公司於95年間向被上訴人 所為借款進行會算，於斯時確認和長興公司尚欠被上訴 人1,138 萬5 千元事實之認定。反足徵被上訴人所提出 之系爭會算證明並非其臨訟所製作，否則被上訴人焉有 再另行加載不利於己之清償紀錄之理。
⑶又被上訴人就其所辯：系爭借款係其等以被上訴人鄭久 義之帳戶、訴外人鄭娟青、宋怡雯、王佩玉之帳戶提領 現款存入和長興公司之帳戶，或逕轉帳至和長興公司帳 戶，或轉入上訴人帳戶一節，更據提出被上訴人鄭久義 、訴外人鄭娟青、宋怡雯、王佩玉之存摺影本、交易明 細資料（見原審卷一第28-46 頁）、和長興公司設於國 泰世華銀行建成分行存摺影影本及交易明細（見原審卷 二第10-37 頁、本院卷一第116-117 頁），及送金簿存 根（見原審卷二第38頁）為證，經本院逐一勾稽（詳見 本院卷三第131-132 頁），除系爭會算證明所列第6 、 10 、11 筆即95年2 月20日借款50萬元、95年3 月1 日 借款22萬元、90萬元部分，被上訴人未能提出該3 筆款 項匯入其所指上訴人帳戶之證明外，其餘各筆借款，均 得證明有相對應之款項自被上訴人鄭久義、訴外人鄭娟
青、宋怡雯、王佩玉之帳戶，進入和長興公司帳戶中（ 系爭會算證明所載第1 至第3 筆借款部分，因被上訴人 自認嗣業已清償，故於此不予論述），益徵上訴人所稱 和長興公司於95年間向其等陸續為系爭借款並非子虛。 至系爭會算證明所列第6 、10、11筆借款，被上訴人稱 係存入上訴人個人帳戶中，因該帳戶非其等保管中，而 未能提出上訴人個人帳戶資料等情，亦屬合理。況該3 筆借款既經上訴人於上開會算證明簽名確認，再於96年 11月30日經上訴人再次確認，已如上述，佐以臺灣臺北 地方法院檢察署認定被上訴人鄭久義、訴外人鄭娟青、 宋怡雯、王佩玉之上開帳戶自94年至96年間確有2,188 萬4,148 元存入上開上訴人個人支票帳戶中等情，有臺 北地方法院檢察署98年度偵續字第969 號不起訴處分書 在卷可參（見原審卷三第17-19 頁），自不因被上訴人 未能提出該3 筆款項實際匯款之證明，而推翻上開和長 興公司於95年間確向被上訴人為系爭借款事實之認定。 ⑷佐以兩造所不爭執真正之手機簡訊（見本院卷三第32頁 ），上訴人於95年7 月26日發簡訊予被上訴人之女鄭娟 青，載有和長興公司設於國泰世華銀行之帳號，並有「 娟青：謝謝妳，請轉達妳媽媽，我一定不會辜負她的， 相信我」等文字。兩造並不爭執該段期間係因被上訴人 赴加拿大，被上訴人王玲玉更因此書立備忘錄1 紙交付 上訴人（見本院卷三第47-1頁），囑付上訴人於該段時 間應注意之事項，甚叮囑將支票交予鄭娟青。雖上開手 機簡訊無從直接證明和長興公司與被上訴人間之借貸關 係，惟由上開文字所載，當有請鄭娟青轉達被上訴人王 玲玉幫忙周轉，並表達感謝之意，否則上訴人焉有告知 被上訴人之女和長興公司帳號，再表示請其轉達不會辜 負被上訴人王玲玉之理。佐以上訴人所提出斯時被上訴 人王玲玉所寫之備忘錄（見本院卷三第47-1頁），亦無 從否定上開事實之認定。另觀諸上訴人所提出被上訴人 於96年2 月12日所發之傳真函（見本院卷二第88頁）， 其上則表明：「借款明細先FAX 給你，再給copy；開個 人支票金額1,138 萬5 千元，日期：空白…此借款明細 要給你家人知道」等情，雖足徵於系爭會算前，被上訴 人指示上訴人開個人支票，且不載發票日，惟亦明確表 明須將該會算結果告知家人。衡諸常情，果若被上訴人 刻意設局詐騙上訴人，始精心設計囑託上訴人簽發未載 發票日之支票，則被上訴人嗣為何未逕於系爭支票上填 入發票日，反致系爭支票因此成為無效票，又何以特意
囑付上訴人須將會算結果告知家人？故上開傳真非僅無 從證明系爭會算結果與事實不符，反足徵上訴人係看過 系爭會算證明之結果後，始簽發系爭支票，益徵和長興 公司確於95年間有向被上訴人為系爭借款，被上訴人並 無何詐騙上訴人於系爭會算證明簽名之情事。
⑸又上訴人主張附表1 至3 所示被上訴人之帳戶自90年初 起至97年止即陸續存入和長興公司之客票達5,097 萬 643 元，且被上訴人所主張系爭借款之資金來源帳戶， 亦有大量和長興公司之客票存入，足徵上訴人係先侵占 和長興公司之款項，再製造假借款資金流向云云。然查 ，系爭會算證明所載之各筆借款之資金流向，極大多數 均經被上訴人證明確已交付款項，且經上訴人簽名確認 無誤，已如上述，而金錢乃代替物，而非特定物，縱認 附表1 至3 所示之被上訴人帳戶自90年初起至97年止確 陸續存入和長興公司之客票，惟此僅涉及被上訴人取得 該客票之原因為何？是否有法律上原因，與被上訴人與 和長興公司間是否有系爭借款，本屬二事，上訴人執此 欲推翻和長興公司曾於95年間向被上訴人借貸系爭借款 等情，自不足採。至上訴人所稱訴外人鄭娟青、宋怡雯 、王佩玉之帳戶，所存入和長興公司之客票一節，縱令 屬實，亦係其等取得系爭客票有無法律上原因，亦難據 此認定上訴人於95年間與和長興公司並無系爭借款關係 。
⑹至上訴人另以和長興公司之客票於90年間即有存入被上 訴人附表1 至附表3 帳戶，果若入被上訴人所稱係用以 清償和長興之欠款，然和長興公司於89年始設立登記， 何以短短未滿一年時間，即有虧損情事，顯見系爭會算 所載借款虛偽不實云云。然系爭會算所載之借款皆為95 年度之借款，與上訴人上開所指和長興公司於90年間是 否即有借款之需，已無關連。況和長興公司於89年10月 9 日設立，資本額為600 萬元，其所營事業為金屬建材 批發、機械批發、建材零售、國際貿易，有公司基本資 料查詢表在卷可參（見原審卷一第8 頁），和長興公司 既經營批發、零售之事業，除出售物品獲利外，自需先 行進貨，如批發結果不如預期，於庫存壓力大之狀況下 ，自有短期週轉現金之需，非必有虧損，始有對外借款 之必要，故上訴人上開推論亦難遽信。另證人即為和長 興公司報稅之記帳業者陳志杰，雖於本院證稱：和長興 公司於90年沒有負債大於資產之情形等情（見本院卷三 第80頁反面），惟其亦證稱其並未在和長公司任職，約
2 個月去一次和長興公司，每次約待5 分鐘等情（見本 院卷三第80頁反面-81 頁），實難認證人陳志杰對和長 興公司之營運狀況知之甚詳，已難憑其證言認定和長興 公司之經營狀況，況公司未必至虧損之程度始有周轉現 金之需，已如上述，更難憑證人陳志杰之證言，即認定 系爭會算證明所載之95年間借款與事實不符。又證人陳 志杰雖又證稱於歷年為和長興公司所製作之資產負債表 ，在股東往來項目並未記載股東往來借貸金額等情（見 本院卷三第80頁），然和長興公司為有限公司，且兩造 間具親屬關係，顯見該公司為家族企業型態，為該公司 得以順利對外借款，未將和長興公司向被上訴人所為之 借款載入資產負債表中，尚不悖於常情，故自難憑此即 認和長興公司於95年間並未向被上訴人借貸系爭借款。 ⑺另上訴人主張被上訴人於其所涉業務侵占案中所製之被 上訴人借款予和長興公司之明細，其中與系爭會算結果 有關之95年度借款明細（見本院卷三第87-89 頁），其 中有多筆金額均未列入系爭會算結果中，顯見系爭會算 結果不實云云。經核被上訴人於另案所提出和長興公司 95年度之借款明細中，確有多筆借款未載入系爭會算結 果中，然系爭會算結果所載之借款既已證明確與事實相 符已如上述，而系爭借款明細則係被上訴人於經上訴人 對其等提出業務侵占之告訴後始提出之資料，自難憑該 被上訴人事後所製作之借款明細以推翻系爭借款之存在 。況和長興公司與被上訴人間縱有其他未列入系爭會算 結果之借款存在，其原因或係被上訴人所辯於系爭會算 之際業已清償，或係被上訴人於會算時認證據不足不予 列入等，惟既非系爭支票所擔保系爭借款範圍內，即與 本件之認定無涉，更難據此即遽論系爭會算證明所載系 爭借款實際並不存在。又上訴人另主張被上訴人所稱嗣 於96年11月30日再就和長興公司所欠被上訴人之款項進 行會算，然時隔數月，竟未有新借款加入，亦與被上訴 人於另案涉犯業務侵占時所製之96年度借款明細（見原 審卷一第289 頁）不符，益徵系爭會算證明所載借款為 被上訴人所虛捏云云。然被上訴人既已證明系爭會算結 果所載之借款確實存在，則和長興公司於96年度究有無 另向被上訴人借款，既與系爭支票之原因關係無涉，即 非本件所應審究之範圍，故自難憑和長興公司於96 年 度究有無另向被上訴人借款而認系爭會算結果所列之系 爭借款不存在。
⑻另上訴人主張附表1 所示末3 筆客票均係於被上訴人所
辯稱最後一次會算日期96年11月30日後所存入被上訴人 王玲玉之帳戶，顯見被上訴人主張之系爭借款不實云云 。經查，被上訴人於系爭會算後所取得和長興公司之客 票，乃涉及原因關係為何及是否無法律上原因而取得， 尚無由據此即逕認系爭會算證明所載之系爭借款不實。 縱認該3 筆客票係用以清償系爭借款，其款項共計僅63 萬1,940 元，亦未能全數清償系爭借款，且被上訴人亦 自認系爭借款業經部分清償，迄今尚有1,028 萬5 千元 未清償等情（見本院卷三第120 頁），自難以附表一所 示末3 筆客票存入被上訴人帳戶，即推論系爭借款不實 ，上訴人就此所為主張，亦不可採。
③綜上所述，和長興公司於95年間確向被上訴人借貸系爭借 款，於96年2 月15日經兩造進行系爭會算，尚有1,138 萬 5 千元未清償，系爭借款迄今尚未全數清償之事實，已堪 認定。
㈢被上訴人執有系爭支票是否無法律上原因？上訴人得否請求 返還？
①按主張不當得利請求權存在之當事人，對於不當得利請求 權之成立要件應負舉證責任，即應證明他方係無法律上之 原因而受利益，致其受有損害。如受利益人係因其「給付 」而得利時，所謂無法律上之原因，即指其給付欠缺給付 之目的，故主張該項不當得利請求權存在之當事人，自應 舉證證明其欠缺給付之目的，始符舉證責任分配之原則（ 最高法院98年度臺上字第1913號判決、99年度臺上字第20 19號判決、99年度臺上字第1009號判決、100 年度臺上字 第899 號判決意旨參照）。惟此一消極事實本質上難以直 接證明，僅能以間接方法證明之。因此，倘主張權利者對 於他方受利益，致其受有損害之事實已為證明，他造就其 所抗辯之原因事實，除有正當事由（如陳述將使其受到犯 罪之追訴等），應為真實完全及具體之陳述，以供主張權 利者得據以反駁，俾法院憑以判斷他造受利益是否為無法 律上原因。如他造違反上開義務時，法院應於判決時依全 辯論意旨斟酌之（最高法院98年度臺上字第391 號判決意 旨參照）。惟當事人違反應為真實陳述義務者，並非因此 而生舉證責任倒置或舉證責任轉換效果。當事人既主張對 造受領系爭款項，係無法律上之原因，而依不當得利法律 關係以為請求，該主張之人即應就對造欠缺受領給付之目 的負舉證之責，雖消極事實不存在舉證困難，不負舉證責 任之他方即對造應就其抗辯之積極事實存在，負真實陳述 義務，使負舉證責任之人有反駁機會，以平衡其證據負擔
，但非得因此即將舉證責任分配予對造（最高法院99年度 臺上字第2019號判決意旨參照）。
②和長興公司於95年間與被上訴人有系爭借款，經上訴人於 系爭會算證明簽名確認借款金額為1,138 萬5 千元，並簽 發系爭支票，用以擔保系爭借款，已如上述，則被上訴人 取得系爭支票自屬有法律上之原因。又被上訴人雖自認系 爭借款嗣經和長興公司部分清償，迄今尚欠1,028 萬5 千 元未清償，已如上述，惟系爭支票所擔保之系爭借款既未 全部清償，則被上訴人執有系爭支票之法律上原因，並未 消滅。又系爭支票雖屬無效票業經原判決確定，並為兩造 所不爭執，惟僅被上訴人無從執系爭支票行使票據權利， 然其取得系爭支票之原因關係既屬有效存在，自不因系爭 支票為無效票據，而使被上訴人執有系爭支票變成無法律 上原因。
③上訴人雖主張被上訴人取得如附表1 至3 所示之系爭客票 ，為和長興公司對外所收取之貨款，被上訴人無法律上原 因而取得，上訴人類推保證人之地位依民法第742 條之1 規定，就此與被上訴人對和長興公司之系爭借款債權為抵 銷云云。經查：
⑴上訴人主張被上訴人取得附表1 至3 所示之客票為無法 律上原因一節，為被上訴人所否認，揆諸上開說明，上 訴人應就此負舉證責任。上訴人認被上訴人應就其取得 上開客票具有法律上原因為舉證云云，顯有誤會，已不 足採。
⑵按保證人得以主債務人對於債權人之債權，主張抵銷， 民法第742 條之1 固定有明文。依其立法理由，係為避 免保證人於清償後向主債務人求償困難所增列。查被上 訴人取得附表1 至3 所示之客票是否無法律上原因，未 據上訴人舉證以實其說，且依其所為主張，該客票既係 和長興公司對外所收取之貨款，和長興公司始為該不當 得利之債權人，而非上訴人。又上訴人係以系爭支票擔 保和長興公司與被上訴人間之系爭借款，被上訴人並非 系爭借款之保證人，已無民法第742 條之1 之適用。而 上訴人何以願簽發系爭支票以擔保系爭借款，其與和長 興公司間未必有得求償之關係，故與保證人之地位有異 ，不得類推適用民法第742 條之1 規定（最高法院79年 度臺上字第1656號判決意旨參照），以和長興公司對被 上訴人之債權與被上訴人對和長興公司之系爭借款債權 為抵銷。
⑶綜上所述，上訴人所為上開抵銷自不生抵銷之效力，即
被上訴人對和長興公司之系爭借款債權，未因上訴人所 為抵銷之表示而消滅，被上訴人取得系爭支票之法律上 原因亦不因此而消滅。
④被上訴人取得系爭支票既有法律上之原因，即非不當得利 ，上訴人依民法第179 條規定請求被上訴人返還系爭支票 ，並無理由。
六、綜上所述，上訴人依民法第179 條規定請求被上訴人返還系 爭支票，並無理由，應予駁回。原審就此為上訴人敗訴判決 ，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為 無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之 證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列 ，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 8 月 28 日
民事第十五庭
審判長法 官 林恩山
法 官 陳雅玲
法 官 方彬彬
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 8 月 29 日
書記官 廖逸柔
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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