臺灣高等法院民事判決 100年度重上字第477號
上 訴 人 張美雲
訴訟代理人 蔣維德
林于椿律師
被 上訴人 胡日生
訴訟代理人 蕭琪男律師
被 上訴人 林見二
上列當事人間返還房屋事件，上訴人對於中華民國100年3月31日
臺灣板橋地方法院99年度訴字第2605號第一審判決提起上訴，本
院於101年8月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人林見二經合法通知，無正當理由，未於言詞辯 論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依 上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、被上訴人胡日生主張：伊與被上訴人林見二就新北市○○區 ○○段291地號土地（應有部分215/10000）、同段337地號 土地（應有部分215/10000）暨其上門牌號碼新北市○○區 ○○路233號2樓房屋（下稱系爭房屋，以下與坐落土地合稱 系爭房地）成立買賣契約，總價金為新臺幣（下同）1,500 萬元，業已完成所有權移轉登記，伊為系爭房地之所有人， 上訴人占有使用系爭房屋無合法權源，伊依民法767條規定 ，請求上訴人返還系爭房屋等語。並聲明：㈠上訴人應將系 爭房屋遷讓返還予被上訴人胡日生。㈡願供擔保，請准予宣 告假執行。原審為被上訴人勝訴之判決，並駁回上訴人於原 審所提之反訴，上訴人聲明不服，提起上訴，被上訴人答辯 聲明：上訴駁回。
三、上訴人則以：系爭房地為伊所有，前已設定第一、二、三順 位抵押權予台北富邦銀行、大眾商業銀行及鄭鴻章，嗣因利 息負擔過重，伊無力繳納，遭法院查封，伊為設法貸得資金 ，以清償債務，乃於99年2月10日與被上訴人林見二簽訂合 作協議書，約定伊將系爭房地移轉登記予被上訴人林見二， 由被上訴人林見二以其名義向陽信銀行民生分行貸款900萬 元，供伊清償系爭房地前順位之抵押貸款，被上訴人林見二 抽取一成作為報酬，並自貸款中借取60萬元自用，待銀行借 款完畢後即無條件將系爭房地所有權移轉登記予伊，屬信託 讓與擔保性質。詎被上訴人林見二違背信託契約之目的，將 系爭房地移轉登記予被上訴人胡日生。至於被上訴人胡日生
與被上訴人林見二間之買賣契約，被上訴人林見二雖稱尾款 1,000萬元由被上訴人胡日生承受房貸，惟被上訴人林見二 僅貸款900萬元，金額已有不符，亦未見二人會算找補；且 被上訴人林見二將貸款移由胡日生承受，作為尾款1,000萬 元之給付方法（債務承擔），竟僅由被上訴人林見二1人簽 章，承擔人胡日生免簽，且無庸至銀行及地政機關變更債務 人，而被上訴人林見二之貸款並未按期清償，經銀行通知後 ，該二人竟均拒付貸款，由伊繳納至99年10月15日止，足見 被上訴人胡日生明知實際貸款繳款人為伊，故無繳款之意思 及行為。另系爭買賣契約記載付款500萬元，亦無資金流向 證明，可見被上訴人胡日生明知伊為系爭房地所有權人，其 與被上訴人林見二間就系爭房地之買賣契約暨所有權移轉登 記為通謀虛偽意思表示之行為，自始無效。縱認被上訴人胡 日生與被上訴人林見二間非通謀虛偽買賣，惟伊以民事答辯 暨反訴㈠狀繕本終止伊與被上訴人林見二間之信託契約，並 於101年4月24日存證信函解除系爭合作協議書契約，伊得依 民法第179條、第259條第1款規定請求被上訴人林見二將系 爭房地移轉登記予伊，被上訴人胡日生未對被上訴人林見二 履行不動產買賣契約第4條第1、7、9、10項、第9條之義務 ，被上訴人林見二就被上訴人胡日生請求遷讓房屋時怠於行 使同時履行抗辯權，伊爰代位被上訴人林見二對被上訴人胡 日生之遷讓房屋主張同時履行抗辯權，被上訴人胡日生請求 伊遷讓房屋，為無理由等語，資為抗辯。另反訴主張：被上 訴人胡日生明知伊為系爭房地所有權人，仍與被上訴人林見 二成立虛偽之買賣契約，被上訴人胡日生之所有權移轉登記 無效，應予塗銷。又伊與被上訴人林見二間成立信託的讓與 擔保契約既經伊終止及解除，則被上訴人林見二應依民法第 179條、第259條第1款規定，將系爭房地返還予伊，而被上 訴人胡日生未對被上訴人林見二履行不動產買買契約第4條 第1、7、9、10項、第9條之義務，伊爰代位被上訴人林見二 解除與被上訴人胡日生間之買賣契約，請求被上訴人胡日生 將系爭房地所有權移轉登記塗銷登記，回復原狀等語。並上 訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人胡日生在第一審之訴及 假執行之聲請均駁回。㈢被上訴人胡日生應就系爭房地於99 年3月9日所有權移轉登記予以塗銷。㈣被上訴人林見二應將 系爭房地所有權移轉登記予上訴人。
四、查上訴人於99年2月10日與被上訴人林見二簽立系爭合作協 議書，約定上訴人將系爭房地移轉登記於被上訴人林見二名 下，待被上訴人林見二向銀行貸款完畢即須移轉登記於上訴 人。被上訴人林見二、胡日生於99年2月25日訂立不動產買
契約書，被上訴人林見二嗣於99年3月9日將系爭房地移轉登 記予被上訴人胡日生。系爭房屋現由上訴人占有使用中等情 ，為兩造所不爭（見本院卷第93頁正背面），復有不動產買 賣契約書、土地所有權狀、建物所有權狀、房屋稅繳款書、 合作協議書等件附卷可稽（見原審卷第4至9、29頁），堪以 認定。
五、被上訴人胡日生主張伊為系爭房地之所有人，上訴人占有使 用系爭房屋無合法權源等語，上訴人則以被上訴人間於99年 3 月9日所為以買賣為原因之不動產移轉登記行為，為通謀 虛偽意思表示，依民法第87條規定為無效云云置辯。經查： ㈠按民法第87條第1項所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與 相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表 意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合 意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而 表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表 示。
㈡本件上訴人與被上訴人林見二間簽訂合作協議書，為向銀行 借款，乃將系爭房地移轉登記予被上訴人林見二，並由被上 訴人林見二持有地政機關換發之所有權狀，已如前述，是被 上訴人林見二為系爭房地之所有權人。再者，被上訴人林見 二告知訴外人陳裕興要賣系爭房屋，訴外人陳裕興遂介紹被 上訴人胡日生與之認識，被上訴人林見二表示需錢孔急，提 出系爭房地之所有權狀為憑，表示願將系爭房地售予被上訴 人胡日生。被上訴人胡日生於99年2月間商請訴外人即任職 於住商不動產板橋特區加盟店之店長林國斌陪同查看系爭房 屋屋況，林國斌於查看後參酌同業看法，向被上訴人胡日生 建議系爭房屋鄰近捷運站、公園，且房屋內沒有什麼裝潢， 如以每坪30萬元買下，稍加整理後，每坪應有5、6萬元利潤 ，被上訴人胡日生因而與被上訴人林見二合意以1,500萬元 成立買賣契約，並委由呂慶華辦理簽訂買賣契約及所有權移 轉登記事宜等情，業經證人呂慶華、陳裕興、林國斌證述明 確（見原審卷第95頁背面至第98頁；本院卷第249頁背面、 第250頁），復有不動產買賣契約書附卷可稽（見原審卷第4 頁至第6頁背面）。足見被上訴人胡日生於簽訂不動產買賣 契約書前，曾至系爭房屋查看屋況及所在區域，以資判斷每 坪單價，並與被上訴人林見二議價後，再達成買賣系爭房地 之合意。
㈢再者，被上訴人胡日生於99年2月25日簽約當日交付300萬元 予被上訴人林見二，被上訴人林見二並在不動買賣契約書第 3條付款欄簽名蓋章（見原審卷第4頁背面）；嗣於同年2月2
6日委由訴外人吳振通匯款170萬元，加上其經營當舖之資金 30萬元，共計200萬元以資支付第二期款項，被上訴人林見 二復於收受後在不動買賣契約書第3條付款欄簽名蓋章等情 （見原審卷第4頁背面），有訴外人吳振通之渣打銀行存摺 內頁在卷足憑（見原審卷第91頁），且據證人呂慶華證稱： 「第一期款簽約當天99年2月25日就付款，當天我有聽到雙 方要付款，也有聽到點鈔機的聲音，我有詢問林見二先生是 否收到300萬元，林先生說是，我就請林先生在300萬元的收 據欄位部分簽名蓋章。第二期是200萬元是約定隔天給付， 但是200萬元部分我不在場。我有告訴林先生（被上訴人林 見二）如果收到錢通知我一下，99年2月26日林先生有通知 我也有收到200萬元」等語明確（見原審卷第95頁背面、第9 6頁），堪認被上訴人胡日生已依約給付被上訴人林見二買 賣價金500萬元。就尾款1000萬元部分，因被上訴人林見二 於系爭房地尚有900萬元之抵押貸款債務，被上訴人胡日生 因而與之約定上開房貸債務由被上訴人胡日生承受，由被上 訴人胡日生向陽信銀行民生分行繳付本息，此觀諸不動產買 賣契約書上加註：「賣方（即被上訴人林見二）同意本約所 載標的之房貸由買方（即被上訴人胡日生）承受，即買方續 繳毋須另行貸款清償，或更換借款人」（見原審卷第6頁背 面）即明，復經證人呂慶華證稱：「尾款的1千萬元要先去 清償之前的抵押權貸款900萬元。另壹佰萬元於房屋點交時 付給賣方」「一般這部分是買方的要求，但是要經過賣方的 同意，所以只有林見二簽名。當時，胡日生還沒有決定如何 給付尾款部分」等語屬實（見原審卷第96頁正背面），上開 約定雖未經抵押債權人陽信銀行民生分行承認，亦僅對陽信 銀行民生分行不生效力而已，非謂訂約之被上訴人二人不受 其拘束，況被上訴人林見二或胡日生亦未踐行民法第302條 第1項所定定期催告陽信銀行民生分行承認之程序，並經陽 信銀行民生分行拒絕承認，而撤銷上開承擔之約款。被上訴 人林見二其後並未償還本金，僅清償利息8萬9,797元，屆期 未清償之本息款項為914萬8,408元，陽信銀行聲請臺灣板橋 地方法（下稱板橋地院）簡易庭100年度司拍字第222號於10 0年5月17日裁定准予拍賣系爭房地，惟迄未聲請強制執行， 被上訴人胡日生於100年5月24日開始繳款償還本利共計55萬 3,437元，違約金82元，代償信用卡欠款為14萬2,610元，此 信用卡欠款為系爭房地之最高限額抵押權所擔保之債權等情 ，有板橋地院簡易庭100年度司拍字第222號民事裁定、陽信 銀行民生分行101年3月7日陽信民生字第1010008號函、林見 二之陽信銀行存摺、劃撥單、跨行匯款回單附卷可稽（見本
院卷第43至48、64、155頁），益證被上訴人胡日生有向被 上訴人林見二買受系爭房地之真意，並依約給付買賣價金中 之1,400萬元。
㈣上訴人以被上訴人胡日生夥同被上訴人林見二、訴外人賴文 德基於意圖自己不法所有之犯意聯絡，對上訴人施用詐術， 致上訴人陷於錯誤，將系爭房地移轉登記予被上訴人林見二 ，被上訴人二人與訴外人賴文德明知在向銀行申貸借款後應 無條件將系爭房屋過戶登記予上訴人，竟基於意圖為自己不 法利益及使公務員登載不實之犯意聯絡，未經被上訴人之同 意，佯將系爭房地以1,500萬元之價格，通謀虛偽出售予被 上訴人胡日生，並將系爭房地移轉登記於被上訴人胡日生名 下，經承辦人員形式審查後將該等不實事項登載於職務上所 掌之公文書，足生損害於上訴人及地政機關對土地登記公示 之正確性。被上訴人胡日生基於恐嚇之犯意，於99年9月1日 寄發存證信函，要求上訴人於同年月10日中午12時前自系爭 房屋遷出，另於同年9月至10月間，有房屋仲介至本案房屋 樓下，向上訴人恫稱要將系爭房屋出售，致上訴人心生畏懼 。因認被上訴人胡日生涉犯刑法第339條第1項、刑法第342 條第1項、第214條、刑法第305條之詐欺、背信、使公務員 登載不實、恐嚇等罪嫌為由提出告訴，經臺灣板橋地方法院 檢察署100年度偵字第2257號偵查結果以：被上訴人胡日生 並未參與系爭合作協議書之簽訂，復無被上訴人胡日生夥同 被上訴人林見二、訴外人賴文德共同擅將系爭房地移轉登記 之事證，亦無證據證明被上訴人係明知系爭房地實為上訴人 所有，仍故為接受訴外人賴文德及被上訴人林見二移轉登記 至自己名下。被上訴人確有交付買賣系爭房地之買賣價金， 顯無與被上訴人林見二、訴外人賴文德就系爭房地為通謀虛 偽意思之買賣，殊難認被上訴人有何使公務員登載不實犯嫌 。被上訴人胡日生於99年9月1日寄發予被上訴人林見二、上 訴人之存證信函內容，僅係被上訴人胡日生經移轉登記而取 得系爭房地所有權後，要求被上訴人林見二及上訴人交付或 遷讓房屋，客觀上顯未以加害生命、身體、自由、名譽、財 產之事出言恐嚇。又被上訴人胡日生既已取得系爭房屋之所 有權，本有權處分自己所有之不動產，則上訴人指稱有仲介 人員出面表示要將系爭房屋出售乙節，縱令屬實，亦與刑法 恐嚇罪之構成要件有間，故為不起訴處分等情，有該不起訴 處分書附卷可參（見本院卷第190至198頁）。 ㈤綜上，被上訴人2人約定由被上訴人胡日生向被上訴人林見 二買受系爭房地，並以清償陽信銀行民生分行之債務方式代 部分買賣價金900萬元之給付，故其等二人間有買賣系爭房
地及移轉登記系爭房地所有權之真意，上訴人復未提出其他 證據證明被上訴人2人間有何通謀虛偽意思表示，自難認被 上訴人間於99年2月25日以買賣為原因所為不動產移轉登記 行為，係通謀虛偽意思表示。上訴人主張被上訴人間基於通 謀虛偽意思表示就系爭房地於98年3月9日以買賣為由向地政 事務所辦理所有權移轉登記行為，應屬無效云云，要無可採 。
六、被上訴人胡日生主張其已完成以買賣為原因之所有權移轉登 記，伊為系爭房地之所有人，上訴人占有使用系爭房地無合 法權源，伊依民法767條規定，請求上訴人返還系爭房屋等 語。上訴人則辯稱：伊已終止及解除與被上訴人林見二間之 系爭合作協議契約，得代位被上訴人林見二解除系爭買賣契 約及為同時履行抗辯云云。經查：
㈠按債務人為擔保其債務，將擔保物所有權移轉登記予債權人 ，而使債權人在不超過擔保之目的範圍內取得擔保物所有權 者，為信託讓與擔保。債務人在未清償其債務前，擔保信託 之目的既尚未完成，自不得任意片面終止擔保信託契約，請 求債權人返還擔保物。本件上訴人辯稱：伊業已以民事答辯 暨反訴㈠狀繕本終止對林見二之信託契約，伊得依民法第17 9條規定請求林見二將系爭房地移轉登記予伊云云，雖有民 事答辯暨反訴㈠狀在卷（見原審卷第23至25頁），惟上訴人 於99年2月10日與被上訴人林見二簽訂系爭合作協議書約定 ：「甲方：張美雲（即上訴人），乙方：林見二，雙方之合 作協議如下⑴甲方張美雲因信用瑕疵，甲方拿出中和巿永貞 路233號2樓之房屋，故請乙方林見二提供作為張美雲之借款 人，甲乙雙方達成協議，甲方付予乙方一成之手續費用，並 保證銀行利息正常繳款，若因甲方不按時付予銀行利息，致 乙方信用不良，甲方應全權負責，乙方並同意待銀行借款完 畢後乙方應無條件將該房屋所有權過戶回甲方，不得異議。 ⑵貸款後還掉該房屋之貸款〈台北富邦、大眾銀行、鄭鴻章 〉全數塗銷後所剩餘之款項甲乙雙方再協議提撥部份與乙方 作為公司營運之用，所提二年款項之利息以3分結算，以扣 前項之銀行貸款每月之利息開銷，剩餘利息乙方應每月與甲 方案時結清，不得異議。⑶上述二項之所有作業甲乙雙方均 同意由吳貴如小姐全權處理。並做為甲乙雙方之保證人。以 維護甲乙雙方共同之權利與義務，甲乙雙方不得異議」（見 原審卷第29頁），上訴人依約定將系爭房地移轉登記予被上 訴人林見二，由被上訴人林見二以其名義向陽信銀行民生分 行貸款900萬元，供上訴人償還系爭房地前順位之抵押貸款 ，被上訴人林見二抽取一成作為報酬，並自貸款中借取60萬
元自用，被上訴人林見二向陽信銀行民生分行之借款完畢後 無條件再將該房屋所有權移轉登記予上訴人，此約定於性質 上核屬信託讓與擔保，為兩造所不爭。揆諸前開說明，信託 讓與擔保為雙務契約，在債務人未履行債務以前，仍不能片 面終止該信託讓與擔保契約，上訴人自認繳納陽信銀行民生 分行扺押貸款利息至99年10月15日止，是上訴人在未依債務 本旨清償陽信銀行民生分行貸款債務前，其逕行終止其與被 上訴人林見二間之系爭合作協議書契約（擔保信託契約）， 於法未合。再參上開系爭合作協議書之約款，上訴人與被上 訴人林見二並未約定系爭合作協議書契約之終止事由，其復 未舉證證明系爭合作協議書契約存在法律規定之終止事由， 是上訴人並無終止權，其以民事答辯暨反訴㈠狀繕本終止對 林見二之信託契約，不生終止之效力。被上訴人林見二係依 系爭合作協議書之約定而登記為系爭房地之所有權人，並非 無法律上原因而受利益，故上訴人對被上訴人林見二並無民 法第179條不當得利返還請求權。
㈡上訴人雖辯稱：被上訴人胡日生未對被上訴人林見二履行不 動產買賣契約第4條第1、7、9、10項、第9條之義務，被上 訴人林見二怠於解除系爭買賣契約，且於被上訴人胡日生請 求遷讓房屋時怠於行使同時履行抗辯權，伊代位被上訴人林 見二為解除系爭買賣契約之意思表示，並對被上訴人胡日生 主張遷讓房屋行使同時履行抗辯權云云，惟查： ⒈系爭不動產買賣契約第4條第1項、第7項、第9項、第10項雖 分別約定：「甲方（即被上訴人胡日生）如需申辦貸款作為 尾款支付時，應提供符合金融機構信用及財力所需之豋記名 義人及保證人，並於完稅前完成對保、開戶，至遲應於土地 增值稅單核下後十日內完成銀行對保手續，否則甲方應負遲 延責任」「甲方於簽約後至完稅前決定不以申辦貸款作為尾 款支付時，應於完稅前以現金或銀行本票補足至買賣總價款 百分之七十，乙方（即被上訴人林見二）有金融機構貸款者 不在此限」「甲方無論是否貸款均應於完稅時由甲方或登記 名義人開立與尾款同額且註明『禁止背書轉讓』之本票交由 地政士保管，俟尾款付清後返還」「甲、乙雙方應於完稅前 完成本條第一項至第九項之義務，已確保交易安全」（見原 審卷第5頁），惟被上訴人二人合意：「賣方（即被上訴人 林見二）同意本約所載標的之房貸由買方（即被上訴人胡日 生）承受，即買方續繳毋須另行貸款清償，或更換借款人」 （見原審卷第6頁背面），是買賣價金之尾款1,000萬元部分 ，因被上訴人林見二於系爭房地尚有900萬元之抵押借款債 務，被上訴人胡日生與之約定上開房貸債務由被上訴人胡日
生承受，由被上訴人胡日生向陽信銀行民生分行繳付本息。 被上訴人胡日生既與被上訴人林見二另行約定由被上訴人胡 日生清償陽信銀行民生分行之債務方式代尾款中900萬元之 給付，則被上訴人胡日生自無履行系爭不動產買賣契約第4 條第1項、第7項、第9項、第10項等之義務，被上訴人林見 二亦無請求被上訴人胡日生履行上開約款之契約權利。另系 爭不動產買賣契約第9條第1項約定：「乙方（被上訴人林見 二）應於甲方（被上訴人胡日生）付清尾款時，將房地點交 予甲方」，是被上訴人林見二於被上訴人胡日生給付尾款10 0萬元時，將系爭房地點交予被訴人胡日生，被上訴人胡日 生並無先為給付尾款100萬元之義務，上訴人辯稱被上訴人 胡日生有先為給付之義務云云，應無可採。被上訴人胡日生 主張其於被上訴人林見二交付系爭房地前拒絕給付尾款100 萬元等語，自有依據，應可採取。被上訴人胡日生既無違反 契約義務，則被上訴人林見二不得以被上訴人胡日生未依約 給付買賣價金為由解除系爭買賣契約，則上訴人代位被上訴 人林見二解除被上訴人林見二與胡日生間之系爭買賣契約， 於法未合，不生效力。
⒉按代位權係債權人代行債務人之權利，故代行者與被代行者 之間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位權之 可言。本件被上訴人林見二依系爭不動產買賣契約第9條第1 項約定，於被上訴人胡日生給付尾款100萬元時，始須將系 爭房地點交予被訴人胡日生，本件上訴人對被上訴人林見二 既無民法第179條不當得利返還請求權之請求權，已如上述 ，則上訴人對被上訴人林見二並無代位權，則其主張代位被 上訴人林見二行使同時履行抗辯權，於法未合。 ⒊次按民法第264條第1項所定同時履行抗辯權之成立，須以雙 方當事人因雙務契約而互負履行義務為要件，該抗辯權之行 使僅能暫時拒絕自己債務之履行，延緩他方債權之行使，尚 非否定他方當事人之債權，故稱之為「一時之抗辯權」，此 與時效抗辯權為「永久之抗辯權」「滅却之抗辯權」不同。 且債權人行使代位權時所行使者，究係債務人之權利，故其 行使權利之結果，自應歸屬於債務人，而非屬於債權人。又 雙務契約當事人之一造請求他造履行契約，該受請求履行債 務之當事人為同時履行抗辯者，法院如認其抗辯為有理由， 應為命原告提出對待給付之同時，被告即向原告為履行債務 之給付判決，不得遽將原告之訴駁回（最高法院29年上字第 895號、39年台上字第902號判例參照）。本件上訴人雖辯稱 ：被上訴人林見二向陽信銀行民生分行貸款後，應將系爭房 地所有權移轉返還予伊，其另將系爭房地移轉登記予被上訴
人胡日生，給付陷於不能，伊已於101年4月24日解除系爭合 作協議書契約，並於101年5月3日催告被上訴人林見二必須 與被上訴人胡日生協調將系爭房屋過戶予伊，惟被上訴人林 見二給付遲延云云（見本院卷第237頁），並提出存證信函 為證（見本院卷第213、214頁）。惟被上訴人林見二依系爭 不動產買賣契約第9條第1項約定，於被上訴人胡日生給付尾 款100萬元時，始須將系爭房地點交予被訴人胡日生，上訴 人代位被上訴人林見二對被上訴人胡日生行使上開同時履行 抗辯權，其行使之結果係被上訴人林見二就其交付系爭房地 之給付義務固不負遲延責任，惟其所負之交付系爭房地予被 上訴人胡日生之債務仍存在，本院僅得命被上訴人胡日生提 出對待給付之同時，被上訴人林見二即應向被上訴人胡日生 為交付系爭房地之給付判決，換言之，縱被上訴人林見二於 上訴人解除系爭合作協議書契約後，依民法第259條第1款規 定負有將系爭房地所有權移轉登記予上訴人之回復原狀義務 ，亦不因上訴人代位行使同時履行抗辯權得以保全，上訴人 占有使用系爭房屋仍未因而取得合法權源。從而，上訴人主 張：其代位被上訴人林見二行使被上訴人林見二對被上訴人 胡日生之同時履行抗辯權云云，於法無據。
㈢按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 民法第767條前段定有明文。被上訴人胡日生既為系爭房地 之所有權人，上訴人復無法舉證證明其於被上訴人胡日生取 得系爭房屋所有權後，有占有使用系爭房屋之正當權源，則 被上訴人胡日生本於系爭房屋之所有權，請求上訴人返還系 爭房屋，自屬有據。
七、承前所述，被上訴人胡日生有向被上訴人林見二買受系爭房 地之真意。且上訴人代位被上訴人林見二為解除系爭買賣契 約之意思表示，及代位被上訴人林見二行使同時履行抗辯權 ，均於法未合，不生效力，被上訴人林見二依系爭買賣契約 之約定，負有交付系爭房屋予被上訴人胡日生之義務。又被 上訴人林見二縱依系爭合作協議書第1條之約定，雖於向陽 信銀行民生分行貸款後，負有將系爭房地所有權移轉返還予 上訴人之義務，惟系爭房地業因買賣之原因移轉登記予被上 訴人胡日生所有，被上訴人林見二已無處分權，上訴人請求 被上訴人林見二將系爭房地移轉登記予己所有，於法未合。 職是，上訴人反訴請求被上訴人胡日生將系爭房地所有權移 轉登記塗銷，被上訴人胡日生再將系爭房地移轉登記予上訴 人等節，於法無據。
八、綜上所述，系爭房屋既為被上訴人胡日生所買受，且經移轉 登記為所有權人，上訴人占有使用系爭房屋無合法權源，從
而，被上訴人胡日生依民法第767條前段物上請求權，請求 上訴人將系爭房屋遷讓返還予被上訴人胡日生，為有理由， 應予准許。原審為被上訴人胡日生勝訴之判決，並為附條件 之准免假執行之宣告，於法並無不合。上訴人反訴請求被上 訴人胡日生系爭房地所有權登記塗銷，被上訴人胡日生再將 系爭房地移轉登記予上訴人，為無理由，不應准許。原審駁 回上訴人之請求，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當 ，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第463條、第 385條第1項前段、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 101 年 8 月 28 日
民事第十一庭
審判長法 官 林金吾
法 官 蕭胤瑮
法 官 徐福晉
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 8 月 30 日
書記官 秦仲芳
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。