拆屋還地
臺灣高等法院(民事),重上字,100年度,190號
TPHV,100,重上,190,20120814,2

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　100年度重上字第190號
上　訴　人　葉松枝
訴訟代理人　洪文浚律師
被上　訴人　吳昱慧
　　　　　　陳崧交
共　　　同
訴訟代理人　林育任律師
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國100年1月
21日臺灣士林地方法院98年度重訴字第379號第一審判決提起上
訴，本院於101年7月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人㈠應將坐落臺北市○○區○○段二小段二四八地號土地如附圖二所示Ｇ部分（面積十一點四八平方公尺）雨棚拆除，並將該部分土地返還被上訴人及全體共有人；㈡給付被上訴人陳崧交超過附表一所示金額；㈢給付被上訴人吳昱慧超過附表二所示金額部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之八十三，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
被上訴人起訴主張：臺北市○○區○○段2小段248地號（重測 前為北投區○○段70之195地號）土地（下稱系爭土地）係兩 造及訴外人莊臺寶共有（面積192平方公尺，應有部分各4分之 1），坐落其上之臺北市○○區○○街99巷10號1樓（建號2054 3號，下稱系爭1樓房屋）為上訴人所有，同號2樓（下稱系爭2 樓房屋）為被上訴人吳昱慧（下稱吳昱慧）所有，同號3樓（ 下稱系爭3樓房屋）為莊臺寶所有，同號4樓（下稱系爭4樓房 屋）為被上訴人陳崧交（下稱陳崧交）所有，全體共有人未約 定系爭1樓房屋前面空地及後面防火巷（均坐落系爭土地）由 上訴人專用，上訴人竟擅自在附圖一所示上開前面空地面積 53.55平方公尺部分（下稱系爭前面空地），及上開後面防火 巷面積13.14平方公尺部分（下稱系爭後面空地）（合稱系爭 空地），建造圍牆圈圍專用，並於其內設置如附圖一所示Ａ、 Ｂ、Ｃ、Ｅ、Ｆ地上物（下稱系爭地上物），爰依民法第821 條、第767條第1項前、中段等規定，請求上訴人拆除系爭地上 物，並將系爭空地返還被上訴人及其他共有人全體，又依民法 第179條規定，請求上訴人對陳崧交返還其自起訴狀送達日（ 民國，下同，98年8月14日，調解卷第25頁）之前5年起，因無



權占有系爭空地所受相當於租金之利益予被上訴人，及對吳昱 慧返還其自起訴狀送達日（98年8月14日，調解卷第25頁）之 前3年起，因無權占有系爭空地所受相當於租金之利益等語。 聲明求為：㈠上訴人應將系爭空地上之系爭地上物拆除並回復 原狀後，將系爭空地返還被上訴人及其他共有人；㈡上訴人應 給付陳崧交新臺幣（下同）320,112元，及自起訴狀繕本送達 上訴人之翌日（即98年8月15日）起至返還系爭空地之日止， 按週年利率5%計算之利息；㈢上訴人應給付吳昱慧192,067元 ，及自起訴狀繕本送達上訴人之翌日（即98年8月15日）起至 返還系爭空地之日止，按週年利率5%計算之利息；㈣上訴人應 自起訴狀繕本送達翌日（即98年8月15日）起至返還系爭空地 之日止，按月給付吳昱慧、陳崧交各5,335元，及自每月應給 付金額屆清償期之翌日起至清償日之日止，按週年利率5%計算 之利息；㈤願供擔保，請准宣告假執行。
上訴人抗辯：宏國建設股份有限公司（下稱宏國公司）預售系 爭房屋及同巷8、12、14號等宏國石牌社區房屋時，於廣告單 （下稱系爭廣告）載明各棟前後空地除實際需要做為公共設施 外，其餘供1樓居住人使用管理，而成為宏國公司與全體承購 戶間買賣契約書之一部，且宏國公司與承購戶簽訂之買賣契約 亦明定空地歸1樓住戶專用，故全體共有人間成立分管契約； 陳崧交及系爭土地其他共有人出具系爭土地全部之使用權同意 書予伊持以申領臺北市政府工務局於65年2月26日核發之65雜 字第53號雜項執照（下稱系爭雜項執照），故全體共有人間成 立由伊專用系爭空地之分管契約；伊建造圍牆後，陳崧交及當 時系爭2、3樓房屋住戶共同出資，自系爭1樓房屋及同巷8號1 樓房屋間之公用樓梯口起，沿圍牆搭蓋雨遮，且其他共有人明 知伊專用系爭前面空地達26年以上，專用系爭後面空地達34年 以上，長期未異議，全體共有人間默示成立分管契約；即令全 體共有人間不存在分管契約，惟被上訴人長期未行使權利，足 以使伊信任上訴人不欲主張權利，則被上訴人現今始為主張， 有違誠信原則，應解為其權利失效等語。
原審判決：㈠上訴人應將系爭地上物拆除，並將系爭空地返還 被上訴人及全體共有人；㈡上訴人應給付陳崧交152,594元， 及自98年8月15日起至清償日止按週年利率5%計算之利息；㈢ 上訴人應給付吳昱慧84,080元，及自98年8月15日起至清償日 止按週年利率5%計算之利息；㈣上訴人應自98年8月15日起至 返還系爭空地之日止，按月給付被上訴人各2,668元，及自每 月應給付金額屆清償期之翌日起至清償日止按週年利率5%計算 之利息；㈤被上訴人其餘之訴駁回；㈥就上開第㈠至㈣項，宣 告附條件之假執行及免假執行；㈦被上訴人其餘假執行之聲請



駁回。被上訴人對於敗訴部分，未聲明不服。上訴人對於敗訴 部分提起上訴，聲明求為：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄； ㈡前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁 回。被上訴人則答辯聲明求為：上訴駁回。
兩造不爭執之事實：
㈠陽明山管理局於62年11月14日就包含系爭房屋在內之9棟4層集 合住宅，核發62工使字第646號使用執照（下稱系爭使用執照 ），嗣系爭房屋於63年3月15日完成所有權第一次登記。（見 調解卷第8、9頁）
㈡系爭房屋坐落系爭土地。上訴人於63年3月15日登記取得系爭1 樓房屋所有權全部，及於63年1月9日登記取得系爭土地應有部 分4分之1。吳昱慧為系爭2樓房屋所有權人，並於95年12月29 日登記取得系爭土地應有部分4分之1。莊臺寶於72年9月6日登 記取得系爭3樓房屋所有權全部及系爭土地應有部分4分之1。 陳崧交於63年12月12日登記取得系爭4樓房屋所有權全部及系 爭土地應有部分4分之1。（見調解卷第11至13頁；原審卷第 124、125頁）
㈢上訴人在系爭空地建造圍牆圈圍專用，並於其內設置系爭地上 物。（見調解卷第19、20頁；原審卷第50至57、75至77、100 至114頁）
得心證之理由：
㈠按所有人對於無權占有其所有物者，得請求返還之；對於妨害 其所有權者，得請求除去之。又各共有人對於第三人，得就共 有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得 為共有人全體之利益為之。民法第767條第1項前段、中段及第 821條分別定有明文。次按各共有人按其應有部分，對於共有 物之全部雖有使用收益之權，民法第818條固定有明文，惟共 有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之 同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收 益之權利。如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部 或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利（最高法院62 年台上字第1803號判例意旨參照）。查系爭土地為兩造及莊臺 寶共有，上訴人竟占用系爭空地，並於其上設置系爭地上物， 則被上訴人主張本於民法第821條、第767條第1項前、中段等 規定，請求上訴人拆除系爭地上物，並將系爭空地返還被上訴 人及全體共有人，尚非無據。上訴人以其非無權占有為抗辯， 依民事訴訟法第277條本文規定，上訴人應就其占有係有正當 權源之事實證明之。
㈡上訴人抗辯：65年間系爭土地全體共有人（包括伊、陳崧交） ，及同巷12、14號1樓前後空地之全體共有人，分別就共有之



土地出具土地使用權同意書，供伊及同巷12、14號1樓所有權 人持以申請系爭雜項執照，經核准興建至建築線之圍牆，故伊 就系爭空地有專用權等語。被上訴人則主張：土地使用權同意 書上關於陳崧交之簽名及印文非真正；系爭雜項執照僅核准上 訴人在系爭前面空地興建突出主建物1.5公尺之圍牆等語。查 ：
⒈上訴人及同巷12、14號1樓所有權人於65年2月17日持以當時系 爭土地全體共有人（包括上訴人、陳崧交），及同巷12、14號 1樓前後空地全體共有人名義，分別就共有土地出具之土地使 用權同意書，向臺北市政府工務局申請雜項執照，經臺北市政 府工務局於65年2月26日核發系爭雜項執照等事實，有本院調 取系爭雜項執照卷宗可考（見外放證物），堪予認定。⒉按民事訴訟法第279條第1項規定，當事人主張之事實，經他造 於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者 ，無庸舉證；第3項規定，自認之撤銷，除別有規定外，以自 認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之。查陳崧交 自認同意上訴人申請系爭雜項執照，興建圍牆後專用圈圍部分 等語（見原審卷第172、209頁反面、第175頁），即係自認上 開以陳崧交名義出具之土地使用權同意書為真正，上訴人自無 庸舉證證明之。陳崧交嗣後否認該土地使用權同意書真正（見 原審卷第222頁；本院卷第40頁反面），係欲撤銷自認，未經 上訴人同意，自應由陳崧交證明其自認與事實不符，始生撤銷 效力。經查，陳崧交主張：伊於66年10月26日自高雄舉家遷入 系爭4樓房屋，之前不可能出具土地使用權同意書云云，並提 出戶籍謄本為證（調解卷第5頁），惟戶籍地址與實際居住地 址不同，所在多有，且陳崧交於63年12月12日取得系爭4樓房 屋所有權，即使尚未遷入，仍有在上址進出之可能，是無從根 據上開主張，推論陳崧交不可能出具土地使用權同意書。陳崧 交復未提出其他積極證據證明其自認與事實不符，其主張撤銷 其自認，於法不合，不生撤銷效力。
⒊依系爭雜項執照卷宗所附平面圖，及上訴人提出系爭1樓房屋 之建物平面圖（本院卷第150頁），堪認系爭雜項執照核准上 訴人興建之圍牆範圍，前面（即南面）係以1樓房屋東西面外 牆為界，自南面臥房外牆往外延伸至1.5公尺處，後面（即北 面）係沿外牆將內凹部分加以圈圍。本院囑託臺北市士林地政 事務所測量自上開南面臥房外牆往外延伸至1.5公尺處之位置 、面積如附圖二所示Ｇ部分，有勘驗筆錄及複丈成果圖可稽（ 本院卷第95至97、126、127頁）。上訴人雖主張：依圍牆柱詳 圖、剖面圖，南面係核准興建延伸至建築線之圍牆云云，惟依 臺北市建築管理處以101年1月16日北市都建照字第1016350840



0號函表示：核准上訴人興建圍牆外牆面與建築線間距離，約 有4.5公尺等語（本院卷第154頁），及證人黃秀莊於101年4月 9日證稱：「（問：有關台北市○○區○○街99巷8號至12號的 圍牆，於民國65年間申報雜項執照是否證人處理的？）當時我 在建管處擔任技士，我負責建照審查，本件雜項建照是我審查 的。（提示原審卷第180、181頁，問：本件雜項執照設計圖， 圍牆興建的位置是否到建築線？）從平面圖來看，編號Ａ（即 同巷14號1樓）的南側圍牆有臨建築線，其他的沒有。（問： 圍牆剖面圖所顯示的圍牆是編號Ａ圍牆的剖面圖？還是每一戶 圍牆的剖面圖？）該剖面圖圍牆有臨建築線，所以是編號Ａ的 剖面圖。」（本院卷第195、196頁），上訴人上開主張委無可 取。
⒋上訴人主張：系爭土地共有人出具之土地使用權同意書，於「 同意使用土地面積」欄記載系爭土地全部面積，非僅限於核准 設置圍牆所圈圍部分，故伊有權使用系爭空地全部云云。惟查 ，土地使用權同意書載明「茲有葉松枝等三人，擬在下列土地 建築..雜項工作物圍牆..業經陳崧交等人完全同意，為申請雜 項執照特立此同意書為憑」，明示陳崧交等人同意上訴人使用 部分，係以上訴人申請興建之圍牆所圈圍之空地為限。此由被 上訴人提出之建物登記謄本，顯示系爭房屋占用系爭土地 106.64平方公尺，上開「同意使用土地面積」欄之記載，顯無 從解為陳崧交等人同意上訴人使用全部土地，即可窺見。故上 訴人此部分主張洵非可採。
⒌依上訴人提出起訴狀影本（原審卷第20頁），及本院調取原法 院97年度士簡調字第199號被上訴人等請求上訴人等拆屋還地 事件卷宗（嗣因被上訴人等未繳納裁判費而遭裁定駁回其訴） ，被上訴人等於97年3月28日提出之起訴狀記載「區分所有人 為免恐系爭四層樓建物前之空地遭他人無權占有使用，曾約定 由被告葉松枝搭建矮籬笆作為界址，以杜紛爭，建物後之防火 巷則未約定」，僅堪認定全體共有人同意上訴人在系爭1樓房 屋前面之系爭土地界址搭建矮籬笆，與鄰地區隔，以免第三人 越界占用，不足以認定全體共有人同意上訴人專用系爭前面空 地。
⒍依上訴人提出系爭使用執照所附竣工照片、系爭1樓房屋之建 物平面圖（原審卷第79至81頁；本院卷第150頁），系爭1樓房 屋之南、北面均有內凹部分，而依系爭1至4樓房屋登記謄本記 載面積均為106.64平方公尺，系爭2至4樓房屋並無陽台附屬建 物（見調解卷第13頁；原審卷第124、125頁），可見上開內凹 部分亦屬空地。又附圖二所示Ｇ部分係自系爭1樓房屋南面外 牆最外緣往南測量至1.5公尺處，即不包括上開南面內凹部分



，再與附圖一Ａ部分比對，可知系爭前面空地不包括上開南面 內凹部分。再查，系爭雜項執照卷宗所附平面圖顯示系爭1樓 房屋北面牆壁最外緣以外為防火巷。原審勘驗現場時，被上訴 人係請求測量上訴人在該防火巷增建部分，有勘驗筆錄可稽（ 原審卷第50頁）。復比對附圖一及上開建物平面圖（本院卷第 150頁），堪認附圖一所示系爭後面空地（即Ｆ部分）不包括 上開北面內凹部分。上開南、北面內凹部分空地既不在被上訴 人請求標的範圍內，本院無庸論斷被上訴人是否有權使用此部 分土地。
⒎綜上，65年間系爭土地全體共有人（包括陳崧交）同意上訴人 專用附圖二所示Ｇ部分，即就Ｇ部分成立分管契約。又按98年 7月23日修正施行前之民法第820條第1項規定，共有物，除契 約另有訂定外，由共有人共同管理之。次按共有人於與其他共 有人訂立共有物分管之特約後，將其應有部分讓與第三人，受 讓人若知悉或可得而知有分管契約，此分管契約對於受讓人仍 繼續存在（司法院大法官會議釋字第349號解釋，及最高法院 48年度台上字第1065號判例參照）。經查，上訴人陳述：吳昱 慧購買系爭2樓房地，及莊臺寶購買系爭3樓房地時，均知悉伊 專用Ｇ部分之事實等語，為被上訴人所不爭執，堪予採信，則 吳昱慧、莊臺寶應知悉或可得而知上開分管契約之存在，其二 人繼受系爭土地應有部分，此分管契約對於其二人仍繼續存在 。準此，上訴人本於分管契約專用附圖二所示Ｇ部分，非無權 占有，被上訴人主張本於民法第821條、第767條第1項前、中 段等規定，請求上訴人拆除Ｇ部分之地上物（即雨棚，此由附 圖二表示Ｇ部分涵蓋在附圖一所示Ａ部分以內可知），並將該 部分空地返還被上訴人及全體共有人，為無理由。至於上訴人 抗辯依系爭雜項執照，其有權使用系爭空地（除附圖二所示Ｇ 部分外）云云，則不可採。
㈢上訴人抗辯：宏國公司以系爭廣告預售系爭使用執照所示宏國 石牌社區房地，於系爭廣告及買賣契約書均明定空地歸1樓住 戶專用，故全體共有人間成立分管契約云云，為被上訴人否認 。查：
⒈上訴人提出系爭廣告，固記載「使用範圍：各棟前後空地除實 際需要做為公共設施外，其餘供壹樓居住人使用管理，四樓屋 頂平台除供作蓄水池、電視天線外，其餘由肆樓居住人管理使 用」（原審卷第138頁）。惟上訴人未證明陳崧交及吳昱慧之 前手分別向宏國公司購買系爭4樓、2樓房地時，宏國公司曾以 系爭廣告說明系爭空地歸系爭1樓買受人專用之事實。退步言 ，即令上述事實存在，惟消費者保護法於83年間制定公布，在 此之前，民間、學說及司法實務均無將企業經營者製作之廣告



內容，視為係企業經營者與消費者間契約一部之概念，是宏國 公司於62、63年間雖以系爭廣告對陳崧交及吳昱慧之前手行銷 宏國石牌社區房地，但宏國公司如未將此段說明納入其與陳崧 交、吳昱慧前手間之買賣契約，上訴人復未證明陳崧交及吳昱 慧之前手曾對宏國公司主張將系爭廣告內容視為買賣契約之一 部，尚難謂對於陳崧交及吳昱慧前手有契約之拘束力，吳昱慧 亦不因繼受取得系爭2樓房屋，而須受系爭廣告說明之拘束， 則上訴人聲請陳崧交到庭說明是否看過系爭廣告，並無必要。 故上訴人徒以宏國公司曾以系爭廣告向上訴人推銷系爭1樓房 地，主張全體承購戶係經由宏國公司之媒介，而成立由上訴人 分管系爭空地之契約云云，為不可採。
⒉上訴人未證明其向宏國公司購買系爭1樓房地，陳崧交及吳昱 慧之前手分別向宏國公司購買系爭4樓、2樓房地，宏國公司均 於買賣契約中明定系爭空地歸系爭1樓買受人專用之事實，上 訴人此部分主張為不可採。則上訴人執此主張其經由宏國公司 之媒介，與系爭土地其他共有人之間成立由其分管系爭空地之 契約云云，亦不可採。
⒊證人黃甫金於101年4月9日證稱：「（問：上訴人於60幾年間 向宏國公司購屋時，證人有無到銷售現場？）有到銷售現場， 當時一樓剛打地基，有打廣告，現場是賣屋的說明會..我跟葉 松枝到現場，當時我沒有決定要看幾樓，銷售人員說一樓比較 貴，前面的空地一樓有使用權，四樓的可以使用頂樓，並說前 面的空地是到巷子，一樓都可以用，當時沒有注意空地上有沒 有花台。」（本院卷第194、195頁）。惟查，證人黃甫金未能 證明宏國公司與全體承購戶之買賣契約中有上述約定。再查依 上訴人提出系爭廣告展示之平面圖，宏國公司在1樓房屋前陽 台及臥室前方規畫之預留草圃地，寬度不到1公尺（原審卷第 139、149至151頁）。又被上訴人主張：宏國公司交屋後，上 訴人與同巷12、14號1樓住戶未申請雜項執照，即以花台、欄 杆連結建造圍牆，而遭查報違建予以拆除，其後始申領系爭雜 項執照等語，業據被上訴人提出照片為證（見調解卷第17頁） ，核與系爭雜項執照卷宗內所附照片顯示被拆除後殘餘之圍牆 ，與調解卷第17頁照片所示圍牆為同一型式，及審查表之審查 項目「是否先行動工」欄記載「已拆除並附帶照片」相符，並 為上訴人自認（見原審卷第128頁、第222頁反面；本院卷第 115頁），堪信為真正。而揆之上開照片及系爭雜項執照所附 平面圖，當時被拆除之圍牆及核准再興建之圍牆，不超出附圖 二所示Ｇ部分，至於系爭前面空地其他部分係供全體住戶及不 特定人通行之用，相當於巷弄性質，則依證人黃甫金之證言， 宏國公司當時所指1樓使用前面空地，應不及於附圖二所示Ｇ



部分以外，供通行之巷弄部分。
⒋上訴人提出宏國關係企業建設事業群經理呂淑容出具之簡便行 文表，記載「相關買賣合約已難覓致..惟..五十餘年至七十年 間有關預售屋之買賣合約，因當時尚無公寓大廈管理條例之頒 訂，且相關法令未如今日之明確，建築業者就房屋之一樓空地 及屋頂平台之使用，例將一樓空地約定由一樓房屋購買人（所 有權人）使用，屋頂平台約定由頂樓房屋購買人（所有權人） 使用。故本公司及相關企業於上開期間內有關預售屋之買賣合 約，關於一樓空地及屋頂平台之使用，應有如上開約定記載之 情形。」（原審卷第18頁）。又原審以上訴人提出之宏國石牌 社區透視圖（原審卷第19頁），請宏國公司說明上開簡便行文 表所謂1樓房屋購買人使用1樓空地之範圍，經呂淑容代理宏國 公司以99年5月21日宏法字990521-1號函覆「1樓房屋使用管理 1樓空地之約定範圍，因無當初之銷售平面圖可稽，本公司無 法完全確定具體範圍，但依來函所附透視圖所示，其約定範圍 應係1樓空地除直接出入房屋樓梯間之道路或有其他私設道路 而為其他住戶通行所必須外，其餘均歸毗鄰之1樓房屋住戶管 理使用。」（原審卷第93、119、120頁；本院卷第184頁）。 惟查：
⑴系爭後面空地屬於防火巷，係攸關社區防火安全之開放空間， 兼供社區住戶及不特定人通行之用，依上開宏國公司函覆意旨 ，宏國公司所指系爭1樓房屋住戶使用管理1樓空地之約定範圍 ，應不包括系爭後面空地。
⑵依前開⒊之論述，系爭前面空地，超出附圖二所示Ｇ部分以外 部分，係供全體住戶及不特定人通行之用，則上開宏國公司所 指由1樓住戶使用管理1樓空地之範圍，亦應不包括此供通行之 空地。
⑶證人呂淑容於101年4月9日證稱：「60年受僱於宏國建設公司 的關係企業..當時我負責宏國建設公司在板橋新莊等地興建房 屋的銷售、簽約事務。（問：系爭房屋的銷售簽約事務證人有 沒有負責？）沒有。（提示原審卷第18頁，問：是否你所發文 ？）當時宏國建設銷售房屋都會蒐集參考其他銷案的合約書， 當時一般一樓前後空地，除了必需留的巷道外，都由一樓使用 ，頂樓就由頂樓使用..（提示使用執照卷中當時還未拆除的圍 牆照片、調解卷第17頁，問：當時宏國建設蓋好之後，所謂一 樓空地由一樓使用，是指花台圍繞的範圍以內，還是花台以外 任何人都可以經過的部分也是一樓使用？）我不記得當時銷售 是不是講那麼清楚，只知道會說一樓空地由一樓使用，頂樓由 頂樓使用。（問：有無跟買房屋的住戶講一樓可以把花台以外 的空地用圍牆圍繞起來？）銷售時住戶有問就會跟他們講，我



沒有負責系爭房屋的建案，所以我沒辦法說當時一樓可不可以 外推到哪個範圍，只說一樓空地由一樓使用。（問：依雜項執 照施工前照片所示，花台是否宏國建設銷售當時興建？）我不 知道。」（本院卷第196、197頁），是證人呂淑容並未見聞宏 國公司銷售石牌社區房地之情形，亦無法確定宏國公司與承購 戶間約定1樓住戶專用空地之範圍，則其代理宏國公司出具上 開簡便行文表及函文，無從用以證明系爭土地應有部分之買受 人經由宏國公司之媒介，成立由上訴人分管系爭空地之契約事 實。
⒌證人賴申菊於100年6月20日證稱：「（問：現在居住的房子， 即臺北市○○區○○路335巷22號1樓，是向誰買的？）我先生 於63年向宏國建設買的，當時我們已結婚。（問：購買上開房 子時，宏國建設有沒有跟你們說房屋前後的位置跟頂樓平台如 何使用？）前面院子屬於我們的，可以用圍牆圍起來，後面防 火巷也可以圍起來，只要不要圍到防火巷就好了，他有說前後 可以圍起來的範圍，但當時所說的範圍我不記得了。（問：宏 國公司交屋給你們時有沒有圍起來？）沒有，交屋時，屋子的 前後從房屋外牆開始都沒有圍牆或花臺等地上物，所以是空地 的狀態。（問：當時有無看買賣契約中有無記載房子前後可以 使用的部分之記載？）有。（問：你之前說交屋的時候宏國公 司才告訴你可以圍起來用，你現在說契約中有條款約定，到底 哪一個正確？）記不清楚了。（問：你有沒有看過契約書的內 容？）有看一下，內容不記得了..（問：上開房屋是在上訴人 住的懷德街99巷10號之前或之後興建的？）上開房屋比較早。 ..（問：是否知道懷德街99巷10號興建時，宏國公司有沒有跟 承購戶說明一樓前後空地及屋頂平台如何使用？）我不知道。 」（本院卷第69至71頁）。是證人賴申菊證實宏國公司明白表 示防火巷不屬於1樓住戶專用。至於宏國公司應允證人賴申菊 專用臺北市○○區○○路335巷22號1樓前空地之範圍，及宏國 公司與系爭房地買受人間如何約定系爭空地之管理使用，證人 賴申菊或不能確認，或未見聞，自無從據為有利於上訴人之認 定。
⒍證人吳施月嬌於100年6月20日證稱：「（問：你現在居住的房 屋，即臺北市○○區○○街99巷8號1樓，是向誰購買的？）60 幾年間以我兒子吳季（筆錄誤載為紀）陸的名義向宏國建設公 司購買，當時是預售屋。（問：購買上開房屋時，宏國公司有 沒有跟你們說有關一樓前後空地及屋頂平台如何使用？）當時 宏國公司說屋頂平台可以放水塔及天線，一樓前後空地一樓使 用，所以一樓的售價比較貴..宏國公司並沒有說空地要怎麼用 ，他說可以圍起來使用，他沒有幫我們圍起來..（問：宏國公



司交屋給你們時，一樓前後空地還沒圍起來？）是的，當時都 是空地。（問：你們如何使用該空地？）住進去沒多久，一開 始有做小花臺種花，有被強制拆除一次，才去申請作圍牆。（ 問：當時圍牆的範圍如何？）現在圍牆的範圍就是當時圍的範 圍。（問：上開所說宏國公司所說的情形，有無買賣契約可以 證明？）我不清楚，我沒有保留買賣契約。（問：是否知道買 賣契約的條款內容？）忘記了..（問：你的後面空地是何時圍 起來的？）宏國公司交屋的時候就圍起來作後院，後來我們才 加蓋鐵皮屋頂。（問：依當時的使用執照，並沒有圍牆。）是 交屋時我們要求宏國公司幫我們圍起來。」（本院卷第71、72 頁）。是證人吳施月嬌不能證明宏國公司於買賣契約中明定系 爭空地如何使用管理。再查，原法院97年度士簡調字第199號 被上訴人等請求上訴人等拆屋還地事件，同巷8號1樓所有權人 吳季陸亦為共同被告，但吳季陸於上開事件未曾主張及舉證申 請雜項執照後，始據以施作同巷8號1樓房屋前後圍牆之事實， 證人吳施月嬌證述其係合法興建圍牆云云，顯然存疑。且上訴 人陳述：宏國新村許多住戶不滿1樓住戶占用空地，但因共同 起訴須支付高額裁判費，故協議由被上訴人先提起本件訴訟等 語（本院卷第171頁）。是本件訴訟上訴人之勝敗，對於證人 吳施月嬌繼續專用空地之經濟上利益有相當利害關係，則證人 吳施月嬌所為有利於上訴人之證詞，非無偏頗之虞，難以遽信 。
⒎上訴人抗辯：宏國公司與承購戶約定由1樓住戶專用1樓前後空 地，故1樓房地之價金比其他樓層之價金高出10%云云。惟查， 上訴人就上開抗辯之事實，未舉證以實其說，難以憑採。退步 言，即令1樓售價較其他樓層之售價高，然宏國公司既承諾1樓 住戶得專用屋前約附圖二所示Ｇ部分以內之空地，其得使用之 面積已較樓上住戶為大，且1樓房屋有獨立進出口，毋庸登爬 樓梯，進出方便，其經濟效益較高，宏國公司自有據此提高1 樓售價之理由，但無從憑此事實而推論宏國公司與全體承購戶 約定1樓房屋前後空地全部，由1樓住戶專用。故上訴人上開抗 辯亦不可採。
⒏上訴人抗辯：陳崧交專用系爭房屋之屋頂平台，足以推論宏國 公司與承購戶間之買賣契約有上開系爭廣告所載「使用範圍」 之約定云云。惟查，本院認定宏國公司即令應允上訴人專用前 後空地，其屋前範圍不超過附圖二所示Ｇ部分，其屋後範圍不 及於防火巷。則上訴人主張陳崧交係本於宏國公司與全體承購 戶之約定而專用系爭房屋之屋頂平台等語如可採，亦無從推論 宏國公司與承購戶間之買賣契約有約定系爭1樓住戶專用系爭 空地（除附圖二所示Ｇ部分）之事實，故上訴人此部分抗辯不



足憑採。至陳崧交占有使用屋頂平台部分，是否無權占有，要 屬另事，爰不予論斷。
⒐綜上，上訴人抗辯其經由宏國公司之媒介，與系爭土地共有人 間成立由其專用系爭空地（除附圖二所示Ｇ部分）之分管契約 云云，為不可採。
㈣上訴人抗辯：伊專用系爭前面空地達26年以上，專用系爭後面 空地達34年以上，其他共有人多年來未予干涉，已默示成立分 管契約云云，為被上訴人否認。按民法第153條第1項所謂默示 之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知 其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會 觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最 高法院29年上字第762號判例參照）。查：⒈宏國公司點交宏國石牌社區房地予承購戶時，於1樓房屋前後 除規畫預留草圃地外，其餘保持淨空，全體住戶得通行使用。 嗣上訴人與同巷12、14號1樓住戶擅自以花台、欄杆連結建造 圍牆專用，隨即遭他人查報違建而被拆除，其後始徵得樓上住 戶出具土地使用權同意書，同意其等申請系爭雜項執照，建造 寬度最多1.5公尺之圍牆並專用圍牆圈圍部分，足見系爭土地 全體共有人當時約定上訴人專用部分以附圖二所示Ｇ部分為界 ，不得越界專用，而明示成立分管契約。準此，上訴人之後擅 自將圍牆外推至系爭空地全部，排除其他共有人使用，顯然違 反上開分管契約，其他共有人雖長期未表異議，僅能認為係單 純沈默，尚不得遽謂其他共有人有與上訴人就其他空地再成立 分管契約之默示意思表示。
⒉上訴人抗辯：伊占用系爭前面空地後，陳崧交及其他樓上住戶 共同出資，自系爭1樓房屋及同巷8號1樓房屋間之公用樓梯出 入大門起，沿圍牆搭蓋雨遮（見原審卷第21、22頁），安裝鐵 門，係默示為與伊成立分管契約之意思表示云云。惟查，系爭 土地全體共有人明示約定由上訴人專用至附圖二所示Ｇ部分空 地之分管契約後，上訴人擅自擴張占用系爭前面空地全部，乃 違反其他共有人明示之意思。又系爭1房屋前後空地面積為 85.36平方公尺，依附圖一，上訴人未占用之部分均在南面， 換言之，系爭房屋住戶進出公用樓梯，只能經由面積31.81（ 85.36-53.55）平方公尺之狹長通道，此有上訴人提出之照片 可證（調解卷第19頁），而此使用狀態係上訴人先為無權占有 所致，並非全體共有人間劃定使用範圍後，對各自占有管領部 分互相容忍之結果，則上訴人陳稱樓上住戶出資搭蓋雨遮、安 裝鐵門乙節，即令可採，亦無從解為係樓上住戶願與上訴人間 就超過附圖二Ｇ部分空地，再成立分管契約之默示意思表示， 故上訴人此部分抗辯為不可採。上訴人聲請陳崧交到庭說明是



否出資，並無必要。
㈤上訴人抗辯：伊使用系爭空地2、30年以上，被上訴人長期未 行使權利，足以使伊信任被上訴人不欲主張權利，則被上訴人 現今始為主張，有違誠信原則，應解為其權利失效云云。惟查 ，系爭後面空地使用目的為防火巷，保持淨空始能發揮防止火 災延燒、便利救災等功能，上訴人繼續占用，並於其上興建地 上物，有導致公共危險之虞。又上訴人占用系爭前面空地（除 附圖二Ｇ部分），在其上設置系爭地上物，妨礙樓上住戶之視 野景觀，且依被上訴人提出之土地登記謄本所示，系爭土地公 告現值每平方公尺136,000元，系爭前面空地（除附圖二Ｇ部 分）面積42.1（53.55-11.48），公告現值為5,725,600元，兩 造亦不爭執此空地可供停車之用，顯見該空地具有相當經濟價 值，而上訴人長期占用之，持續獲取不當利益，被上訴人則因 無法使用、收益而持續受有重大損失，顯非事理之平。是本院 認為如援引上開理論，以被上訴人長期保持沈默解為權利失效 ，與公平、正義尚非無違，自無援引餘地。
㈥關於被上訴人依民法第179條規定，請求上訴人返還因無權占 有系爭空地所受不當得利部分：
⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益 ，民法第179條前段定有明文。又無權占有他人土地，可能獲 得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字 第1695號判例參照）。查上訴人基於分管契約，占有附圖二所 示Ｇ部分，非無權占有，被上訴人請求上訴人返還占有Ｇ部分 之不當得利，為無理由，不應准許。又上訴人占有系爭空地（ 除附圖二所示Ｇ部分外）（面積為55.21平方公尺。計算式： 53.55+13.14- 11.48），卻未能舉證證明占有使用之權源，為 無權占有，而陳崧交於63年12月12日取得系爭土地應有部分4 分之1，陳崧交請求上訴人返還自起訴狀送達日（即98年8月14 日）之前5年（即93年8月15日）起因無權占有該部分空地所受 相當於租金利益4分之1之不當得利，尚非無據。至於吳昱慧係 於95年12月29日取得系爭土地應有部分4分之1，其請求上訴人 返還自起訴狀送達日（即98年8月14日）之前3年（即95年8月 15日）起因無權占有該部分空地所受相當於租金利益4分之1之 不當得利，其中自95年8月15日起至95年12月28日止期間部分 ，為無理由，不應准許，其餘部分尚非無據。
⒉按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額 年息10%為限，土地法第97條第1項定有明文。此於租用基地建 築房屋時準用之，同法第105條亦定有明文。又所謂年息10%為 限，乃指基地租金之最高限額而言，並非必須照申報價額年息 10%計算之，尚須斟酌基地之位置，工商繁榮程度、使用人利



用基地之經濟價值、所受利益，彼等關係及社會感情等情事， 以為決定。原審斟酌系爭土地位於臺北市區，鄰近捷運站，交 通便利，及被告占用系爭空地係作為住家使用等情，認定按申 報地價年息5%計算不當得利，尚屬適當，並為兩造所不爭執， 爰予援用。
⒊系爭土地之公告地價，於93年1月至95年12月為每平方公尺 43,300元，於96年1月至98年12月為每平方公尺48,000元，自 99年1月起為每平方公尺51,400元，有上訴人提出之地價表可 稽（本院卷第47頁）。申報地價為公告地價之80%。是陳崧交 請求上訴人返還自93年8月15日起至98年8月14日止期間之不當 得利126,326元【〔43,300 x80%x55.21 x 5% x(2+139/365)+ 48,000 x 80% x55.21x 5% x(2+226/365)〕x 1/4】（元以下 四捨五入，下同），及自98年8月15日起至清償日止按週年利 率5%計算之法定遲延利息，為有理由，超過部分之請求，為無 理由。
⒋吳昱慧請求上訴人返還自95年12月29日起至98年8月14日止期 間之不當得利69,607元【〔43,300 x80% x 55.21 x5%x3/ 365 +48,000 x 80% x55.21 x 5% x(2+226/365)〕x 1/4】，及自 98年8月15日起至清償日止按週年利率5%計算之法定遲延利息 ，為有理由，超過部分之請求，為無理由。