臺灣高等法院民事判決 100年度重上字第149號
上 訴 人 廖國智
訴訟代理人 陳清進律師
複 代理人 吳旻靜律師
被 上訴人 周沛儀
林惠櫻
上列當事人間因確認債權不存在等事件，上訴人對於中華民國99
年12月27日臺灣臺北地方法院97年度訴字第5669號第一審判決提
起上訴，並為訴之變更、追加，本院於101年7月31日言詞辯論終
結，判決如下：
主 文
上訴、變更及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用（含變更追加之訴部分）由上訴人負擔。 事實及理由
甲、程序方面：
按於第二審為訴之變更、追加或提起反訴，非經他造同意， 不得為之。但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形， 不在此限，同法第446條第1項定有明文。本件上訴人於本院 提起上訴時，將原審請求被上訴人周沛儀塗銷對被上訴人林 惠櫻所有坐落於臺北市○○區○○段三小段38地號（面積10 平方公尺），同小段40地號（面積12平方公尺），同小段41 地號（面積478平方公尺），同小段43地號（面積4平方公尺 ），應有部分均為12分之1之土地及同小段1722建號第4層建 物即門牌號碼臺北市○○路22巷11號4樓之房屋（面積119.9 7平方公尺，以下合稱系爭房地），於民國（下同）94年10 月14日臺北市大安地政事務所以大安字第332480號，設定權 利範圍全部，設定債權本金最高限額新臺幣（下同）980萬 元之第二順位抵押權（下稱系爭抵押權），變更為「確認系 爭抵押權登記無效」；另追加聲明「原法院96年度執字第76 242號給付票款強制執行事件（下稱第76242號強制執行事件 ），於98年3月20日製作之分配表，就分配表次序11周沛儀 參與分配金額500萬元及受分配金額500萬元，應予剔除」， 作為其上訴先位聲明之一部分；此外，再追加上訴備位聲明 ：第76242號強制執行事件於98年3月20日製作之分配表，就 分配表次序11周沛儀參與分配金額500萬元應列為普通債權 ，與同分配表次序12至17之債權，按債權金額比例分配（見 本院卷㈠第7、8頁）。雖被上訴人對此未置可否，惟上訴人 所為訴之變更、追加，核屬民事訴訟法第255條第1項第2款 「請求之基礎事實同一」，依上說明，於法並無不合，應予 准許。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張：上訴人持有林惠櫻於95年1月8日所簽發面 額為1,400萬元之本票1紙（下稱系爭本票），屆期提示未獲 付款，為此聲請本票強制執行，並經第76242號強制執行事 件准予執行。未料周沛儀於執行程序中，竟謂林惠櫻積欠其 500萬元，並以系爭抵押權聲明參與分配。惟依周沛儀、林 惠櫻間所立之借據（下稱系爭借據），周沛儀於92年3月15 日即借款1,200萬元予林惠櫻，然竟未簽發本票作為擔保， 並於94年10月14日始設定系爭抵押權予周沛儀，致劣後於94 年6月24日所設定之第一順位抵押權受償，已不合常情。又 系爭借據亦未記載償還期限及利息之約定，且周沛儀僅為家 庭主婦，以其90年至92年間之財產資料顯示，其資力應無法 出借1,200萬元之金額，亦與常理未合，顯見被上訴人2人係 出於通謀虛偽意思所為之借款債權，系爭借據僅為掩人耳目 之用，依民法第87條第1項前段規定應屬無效，且系爭抵押 權亦無所依附而應一併塗銷，然周沛儀卻據此聲明參與分配 ，以致上訴人無法滿足債權，為保全債權之必要，上訴人自 得提起本件確認之訴，請求確認被上訴人間500萬元之金錢 借貸債權不存在，並依民法第242條規定行使代位權，代位 林惠櫻請求周沛儀塗銷系爭抵押權設定登記等情。原審為上 訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並於本院先 位聲明：㈠原判決關於駁回第二項上訴人於原審之請求部分 廢棄；㈡前項廢棄部分，應確認周沛儀、林惠櫻間500萬元 之金錢借貸債權不存在；㈢確認系爭抵押權登記無效；㈣第 76242號強制執行事件，於98年3月20日製作之分配表，就分 配表次序11周沛儀參與分配金額500萬元及受分配金額500萬 元，應予剔除；㈤第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔；另 備位聲明：㈠第76242號強制執行事件於98年3月20日製作之 分配表，就分配表次序11周沛儀參與分配金額500萬元應列 為普通債權，與同分配表次序12至17之債權，按債權金額比 例分配；㈡第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。二、被上訴人則以：系爭本票為訴外人傅定烽為向其夫交代投資 訴外人陳育珅買賣股票之本利合計金額證明，而請求林惠櫻 所簽發，非屬借款保證，嗣傅定烽再將系爭本票轉讓予上訴 人，惟林惠櫻與上訴人間並無任何借貸關係，與傅定烽間亦 不存在借貸款關係。此乃傅定烽以詐欺方式取得系爭本票後 ，再交由上訴人聲請強制執行，上訴人前於原法院97年度北 簡字第37235號民事簡易案件中已承認其與林惠櫻間無金錢 借貸關係，其取得系爭本票係無償受讓，前開民事判決並已 認定林惠櫻與上訴人及傅定烽間無1,400萬元之金錢借貸債
權存在，可證上訴人實為假債權人，自不能依民法第242條 規定行使代位權。又被上訴人間縱使確有借貸關係存在，然 借款不設定抵押權、不寫借據，僅口頭約定、先借款後設定 抵押權等借貸方式所在多有；且在臺灣之家庭主婦有上億上 千萬資金者何止百萬人，上訴人以此主張被上訴人間並無借 貸關係存在，實不足採等語，資為抗辯，並為答辯聲明：㈠ 上訴駁回；㈡訴訟費用由上訴人負擔。
三、兩造不爭之事實：
㈠系爭本票為林惠櫻簽發予傅定烽，再由傅定烽轉讓予上訴 人。
㈡上訴人於96年間執系爭本票之本票裁定向原法院聲請強制 執行林惠櫻之財產，經第76242號強制執行事件准予強制 執行；周沛儀於執行程序中以系爭抵押權人地位，聲明於 債權額500萬元之範圍內參與分配。
四、兩造爭執要旨：㈠上訴人提起本件之確認之訴有無確認之利 益？㈡上訴人得否依民法第242條之規定行使代位權？㈢上 訴人之請求有無理由？茲分述之：
㈠上訴人提起本件確認之訴有確認之利益：
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之，……民事訴訟法第247條第1項定有明 文，本件上訴人以其持有被上訴人林惠櫻95年1月8日所簽 發之面額14,000,000元之本票乙紙，屆時提示未獲付款， 為此聲明本票強制執行，並經原法院96年執字第76242號 強制執行案件准予執行，乃被上訴人於執行程序中，以被 上訴人林惠櫻欠其5,000,000元為由，聲明參與分配，並 對前述之不動產行使抵押權，則被上訴人間之債權是否實 在，影響上訴人債權之受償至鉅，其提起本件確認之訴， 應有受確認判決之法律上利益。
㈡上訴人得依民法第242條之規定行使代位權： ⒈按「債務人怠於行使其權利，債權人因保全債權，得以 自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不 在此限。」民法第242條定有明文。本件被上訴人林惠 櫻主張：上訴人取得系爭本票係出於惡意且無償，上訴 人並非系爭本票之債權人，其既非系爭本票之債權人， 本不得執系爭本票之裁定對被上訴人林惠櫻為強制執行 ，則其更無依民法第242條之規定，代位提起本件之確 認之訴云云。
⒉按法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主 張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷 結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足
以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要 爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得 作相異之判斷，此源於訴訟上之誠信原則及當事人公平 之訴訟法理，避免紛爭反覆發生，以達「一次解決紛爭 」所生之一種判決效力（拘束力），即所謂「爭點效」 ，亦當為程序法所容許（最高法院96年度台上字第2569 號判決參照）。查被上訴人林惠櫻前以系爭本票欠缺資 金關係為由，對上訴人及傅定烽提起確認本票債權不存 在之訴，經原法院以97年度北簡字第3723 5號民事簡易 判決確認被上訴人林惠櫻與上訴人及傅定烽間1,400萬 元債權不存在。惟因上訴人及傅定烽提起上訴，經原法 院以99年度簡上字第19號將原判決廢棄，改判被上訴人 林惠櫻在第一審之訴駁回（見本院卷㈠第112-115頁） ，上開案件與本件訴訟之當事人相同，該案業經兩造辯 論之結果而為判決，其判決並無顯然違背法令之情事， 本件亦無足以推翻原判斷之新訟訴資料，該案之判斷就 本件自有「爭點效」之適用。本院依相同證據，亦為相 同判斷，以符誠信原則。林惠櫻與傅定烽間有1,400萬 元之金額借貸債權存在，堪信為真實，故傅定烽持有系 爭本票具有原因關係，林惠櫻自不得對抗受讓人廖國智 ，廖國智從傅定烽受讓系爭本票，其為被上訴人林惠櫻 之本票債權人無疑，其自得依民法第242 條之規定代位 提起本件訴訟，被上訴人林惠櫻上開抗辯為不足採。 ㈢上訴人之請求為無理由：
按「當事人主張有利於己之事，就其事實有舉證之責任。 但法律別有規定，或依其情形顯失公平者。不在此限。」 民法第277條定有明文。本件上訴人主張被上訴人間之借 貸關係，係出於通謀虛偽意思表示依民法第87條第1項前 段之規定，其抵押權之設定行為及借款債權應屬無效，則 上訴人自應就被上訴人間，通謀虛偽意思表示舉證以實其 說，經查：
⒈上訴人以被上訴人周沛儀及被上訴人林惠櫻於原審之陳 述明顯矛盾，且與系爭借據之內容不符一節，被上訴人 周沛儀辯稱：其借予被上訴人林惠櫻之金額為810萬元 ，非上訴人所陳之1,200萬元，借據上之數字是1,200萬 元，係因民間借貸之習慣以810萬元乘以1.5倍為1,215 萬元，取其整數1,200萬元。有關設定980萬元則是以銀 行設定習慣以借款金額810萬元乘以1.2倍為972萬元， 取其整數980萬而來等語，查被上訴人二人之陳述或有 出入，乃因時間已經歷數年，欲將數年前之事情、記憶
完整，完全相符並非易事，且如完全相同，不啻二人係 事前串通，使說詞一致，審判上寧取其陳述有所差異， 不取其完全相符之陳述，本院認二人間之借貸，陳述大 致相符，堪以採信。
⒉上訴人以訴外人許庭維並無任何不動產，且於總歸戶清 單中每年度薪資所得僅三、四十萬元，且細查訴外人許 庭維名下各銀行帳戶交易流動情況，可證許庭維財力不 高，是以許庭維實無資力提供予被上訴人周沛儀現金40 0萬元云云，被上訴人周沛儀於本件言詞辯論期日，提 出福建金門地方法院98年度拍字第3號裁定，該裁定載 明許庭維93年8月20日借予訴外人張春麟200萬元，屆期 未還，請求拍賣抵押物；另提出財政部臺灣省南區國稅 局台南區分局97年度設定抵押債權設算利息收入計算表 載明訴外人許庭維借款金額10,000,000元利息所得為91 7,808元（上開二證物見本院卷㈡第257、258頁），上 訴人對上開公文書之真正並不爭執，足見許庭維並非無 資力之人，其每年之薪資所得3、40萬元，僅其申報或 稅捐單位可查核者，不能依憑其每年薪資所得3、40萬 元，即認定無法為本件400萬元金額之給付。 ⒊上訴人又以：被上訴人周沛儀不僅無財力借支被上訴人 林惠櫻高達810萬元之現金，且被上訴人周沛儀名下中 國信託帳戶及台灣銀行帳戶於90年至94年間經常性使用 ，且有多次轉帳及現金提領紀錄，顯見被上訴人周沛儀 不可能將高達810萬元之款項以現金留存於家中，再以 現金交付予被上訴人林惠櫻云云。本院傳訊證人許庭維 供稱：「（係因什麼方式提供金錢給周沛儀？）現金方 式拿給周沛議，一次都是拿五十幾萬，一百多萬元也有 ，幾十萬的也有要看我心情怎樣，都是從中國信託提出 來的。」「（在何地交現金給周沛儀？）汽車旅館交付 、喝咖啡的地點有時也有，我是拿錢給周沛儀零用，我 要給他買房子的錢。」「（總共拿幾次現金給周沛儀？ ）四、五次前後加起來總金額約400多萬元」。從上開 證人許庭維之證言，核與被上訴人周沛儀之陳述大政相 符，其給付方式為現金，總共之金額約400萬元。上訴 人質疑證人許庭維何以均以現金給付周沛儀，經查證人 許庭維係有妻室之人，其另交女友周沛儀係屬破壞婚姻 之事情，當事人均以秘密之方式進行，其金錢之給付不 以銀行或郵局匯款之方式，而以當場現金交付之方式為 之，一則避免戀情之曝光，一則顯示愛意，因此證人許 庭維以現金給付周沛儀，並非有違常情。周沛儀收到現
金後即放置家中，被上訴人林惠櫻向其借錢之際即以現 金交付之，雖被上訴人周沛儀在家中放置大量現金有點 離譜，但周沛儀辯稱其當時有憂鬱症，常恐有失，於是 將現金放置身邊，上訴人對其生病之事實並不爭執，則 周沛儀將身邊之現金陸續借予林惠櫻與常情並無不合， 堪信為真實。至於許庭維若未申報贈與稅，無非是許庭 維逃漏贈與稅之問題，其本件借貸無關。
⒋上訴人另以被上訴人周沛儀與被上訴人林惠櫻兩人就關 於高達810萬元之借支款項之重要事項均稱不復記憶， 且可看出整體借貸過程處理草率，而兩人又就借貸經過 之說詞多處矛盾；足證被上訴人間之借貸非事實云云。 然查本件借貸係發生於93、94年間，於今已經歷7、8年 ，兩人就借貸情節之描述有出入，乃是常情，前已言之 ，不能因有些微出入即否定該借貸關係。
⒌本件上訴人之本票債權發生於95年1月8日而被上訴人間 之抵押債權無論其借貸發生於92年或94年，而其抵押權 設定則是於94年10月14日（見原審卷第11頁），是在本 件本票債權之前，被上訴人林惠櫻有可能為事後發生之 債權，先予脫產？似與常情不符，益足證明本件抵押權 之設定，與系爭本票債權無關，而無通謀虛偽必要。 ⒍按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證 之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真 實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據 尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第 917號判例參照）。本件被上訴人間就借貸關係及抵押 權之設定係屬通謀虛偽乙節，上訴人先不能舉證證明， 自己之主張之事實為真實（即被上訴人間為通謀虛偽意 思表示之借貸關係及設定抵押權），自應認上訴人之請 求為無理由。
⒎另上訴人主張縱被上訴人間500萬元債權存在，供其所 設定之最高限額抵押權，因屬概括抵押權而無效，其不 得以優先債權列入分配，且該500萬元之普通債權未取 得執行名義，應自分配表中剔除云云，經查被上訴人之 債權雖發生於92年3月15日，其抵押權設定則在94年10 月14日，依最高法院66年台上字第1097號判例意旨，認 為最高限額抵押權所擔保之債權，於訂約時已發生之債 權為抵押權效力所及（最高法院91年度台上字第814號 判決、90年度台上字第602號判決亦採相同見解），本 件借貸關係雖發生於92年間，惟至94年該抵押權設定時 ，仍未清償，且依被上訴人間之設定抵押權之意旨，即
在擔保該筆債權，有原證2之借據可考，如解釋本件最 高限額抵押權效力，不及於該筆債權，顯然與被上訴人 間設定該抵押權之意旨不符，不應作如是之解釋始符合 經驗法則。又在96年民法物權編修正前，最高限額抵押 權對於被擔保債權之資格又無限制，不限於一定法律關 係所生之債權，上訴人主張該筆債權非最高限額抵押權 效力所及，屬普通債權，周沛儀又未取得執行名義，應 自分配表中剔除其分配額云云，委不足採。
五、綜上所述，上訴人請求確認被上訴人二人間之5百萬元債權 不存在，為無理由，原審判決上訴人敗訴，其理由雖有不當 ，但結果並無二致應予維持，上訴人之上訴為無理由，應予 駁回上訴。又其變更及追加部分亦無理由，併予駁回。六、被上訴人聲請傳訊證人陳育珅以證明傅定烽、馮澐鍾係投資 「聖保威廉集團」股票買賣者，惟上訴人係受讓傅定烽之債 權，傅定烽之債權為真實，業經判決確定在案，已如前述， 故無再調查其資金是否為投資股票，無再傳訊陳育珅之必要 。又其請求傳訊廖國智，廖國智為上訴人，其債權係受讓與 傅定烽，傅定烽之債權已確定，無再傳訊之必要。又其聲請 再傳傅定烽、馮澐鍾其理由同前。又兩造其餘之攻防方法經 審酌後，認與判決結果無影響，無庸逐一論述，併此敘明。丙、據上論結，本件上訴、變更、及追加之訴均為無理由，依民 事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 101 年 8 月 14 日
民事第十五庭
審判長法 官 林恩山
法 官 方彬彬
法 官 郭松濤
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本，如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 8 月 14 日
書記官 方素珍
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴
人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。