臺灣高等法院民事判決 100年度家上字第273號
上 訴 人 徐國芳
訴訟代理人 陳筱屏律師
被上訴人 蔡美玲
訴訟代理人 朱容辰律師
上列當事人間請求離婚等事件，上訴人對於中華民國100年8月12
日臺灣臺北地方法院100年度婚字第206號第一審判決提起上訴，
本院於101年8月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、程序方面：
家事事件法業經總統以民國101年1月11日總統華總一義字第 10100003641號令制定公布全文200條，並由司法院依該法第 200條以101年2月29日司法院院台廳少家二字第1010005509 號令發布自101年6月1日施行。本件係於家事事件法施行前 發生之家事事件，且已繫屬於本院，依該法第197條第1、2 項規定：「除本法別有規定外，本法於施行前發生之家事事 件亦適用之。（第一項）本法施行前已繫屬尚未終結之家事 事件，依其進行程度，由繫屬之法院依本法所定程序終結之 ，已依法定程序進行之行為，效力不受影響。（第二項）」 該法施行前已依法定程序進行之行為，效力不受影響，本院 並依家事事件法，及依該法第51條規定準用民事訴訟法規定 審理，先予敘明。
二、上訴人主張：關於離婚部分：兩造於84年4月18日結婚， 婚後育有未成年子女徐暢遠，被上訴人婚後，即強勢、掌控 一切及自我心態之傲慢態度，完全無視夫妻間及媳婦與長輩 相處應有之尊重，以自我為中心，對待上訴人及上訴人父母 ，導致長年來夫妻感情不睦。茲分述如次：關於民法第 1052條第1項第3款規定對上訴人不堪同居虐待之部分：被 上訴人長年不操持家務，從未照顧上訴人日常起居生活，連 上訴人衣服破了都未曾幫上訴人買過一件衣服，亦有證人陳 瑞竹可證。被上訴人無論大小事均要求依其想法，倘有不 順其意者，即大發雷霆，與上訴人發生激烈爭吵，幾近瘋狂 之惡劣態度，在未成年子女徐暢遠及上訴人之母陳瑞竹面前 以「賤貨」、「下賤」、「下流」「無恥」及「下三濫」等 不堪入耳言詞辱罵上訴人，並多次揚言離婚，致上訴人顏面 無光，飽受身心煎熬之痛苦，實令上訴人無法忍受，造成上 訴人極大心理壓力，夫妻已多年互不對話，早已貌合神離。
兩造迄今已6年未同床而眠，婚姻生活全然虛度，平日居家 生活亦不相對話，或者發生激烈爭吵，動輒以離婚要脅，似 此情形，足見兩造之夫妻感情早已完全破裂，而無繼續共同 生活之可能。被上訴人經常對未成年子女徐暢遠表示，上 訴人為軟弱無能之父親，沒錢沒勢，將來生活必定淪為窮困 等語，以不實言論詆毀醜化上訴人之父親形象，並在未成年 子女徐暢遠面前直接辱罵上訴人下流、無恥等語，造成上訴 人在父母及小孩面前，抬不起頭，飽受身心煎熬之痛苦，客 觀上已達對上訴人為不堪同居之虐待，事證至明。關於民 法第1052條第1項第4款對上訴人父母為不堪同居虐待部分： 被上訴人婚後，對上訴人父母從未善盡為人媳婦對公婆應 有之尊重，多次於上訴人與父母及未成年子女徐暢遠一起用 餐當時，被上訴人因延遲返家，即當場大聲對上訴人父母咆 哮「你們有沒有禮貌，都不知道等人」等語，語畢即甩門入 房，上訴人父母難堪萬分，視至上訴人家中聚會為畏途，亦 有證人陳瑞竹可證。被上訴人多次以電話拒絕上訴人父母 偕同未成年子女徐暢遠同遊，或未經協調即逕行帶走未成年 子女徐暢遠，致渠等無法與未成年子女徐暢遠相處，刻意剝 奪上訴人父母與孫子同處之天倫之樂，造成疏離。上訴人 之母陳瑞竹幫忙照顧未成年子女徐暢遠時，被上訴人在陳瑞 竹家中竟以兩造未成年子女徐暢遠流鼻涕為由，當場斥責陳 瑞竹為何這樣帶小孩，以後小孩不要帶回家等語，似此當場 斥責公婆，令公婆顏面掃地，一般常人豈可忍受媳婦如此長 幼不分且無禮之對待。關於民法第1052條第2項離婚事由 部分：關於被上訴人指摘上訴人10年前外遇一事，上訴人 固有錯在先，惟事發後，被上訴人把未成年子女徐暢遠的東 西都搬走，致後來6個月上訴人家人無法跟未成年子女徐暢 遠聯繫，嗣不知何因，被上訴人表明原諒上訴人，並安排律 師讓上訴人製作內容誇張的協議書，上訴人因希望未成年子 女徐暢遠回家同住而簽署，亦未告訴上訴人父母，被上訴人 原無堅持執行協議書，但是10年後被上訴人竟要求上訴人履 行協議書，於100年3月間，以上訴人對於婚姻有不忠實之行 為為由，提起訴訟請求上訴人依協議書第2條之約定交付上 訴人存摺、印鑑章及提款卡，由被上訴人保管，無視協議書 簽訂後家中開支及貸款均由上訴人負擔。被上訴人罔顧上 訴人之隱私權，竟於100年1月間委託徵信社跟拍上訴人，更 甚者，於100年6月間，未經上訴人及上訴人住處之社區大樓 管委會同意，私自架設監視器，24小時不分晝夜的竊錄上訴 人活動直至100年10月，故而上訴人業已對被上訴人提出妨 害秘密告訴。兩造逾6年未同床共眠，平時上訴人居住於
醫院宿舍，僅星期一、五晚間回家與未成年子女徐暢遠相處 ，被上訴人亦自承因星期一、五晚上要上班，始由上訴人接 徐暢遠同住，且上訴人為急診室的醫生，並無對被上訴人之 家暴行為，居家環境是菲傭替上訴人打理，被上訴人對家裡 貢獻度很低，況迄今10幾年來家裡的大部分開銷及房貸均由 上訴人支付，現在上訴人所有的音響唱片相關嗜好物品還是 在戶籍地，平常居住環境是宿舍，還有上訴人父母親的家， 多半的時間仍與家裡聯繫，停車場還是有保留車位，足見兩 造已因長期規避見面即發生爭吵之情形，而實質上處於冷戰 及分居狀態。至於兩造冷戰之前，上訴人曾經跟被上訴人 說出國打球，後來就開始冷戰，那次出國是上訴人獨自出國 前往馬來西亞看友人，非如被上訴人所言跟其他女性打高爾 夫球。至於被上訴人委請徵信社以跟監、竊錄之方式取得上 訴人與女性友人亦即分租之房客及業務代表之照片，並未見 有親密行為或對婚姻有不忠實之行為。被上訴人於99年12 月間，突向原法院聲請離婚調解，嗣因被上訴人明知其所為 離婚調解之聲請顯無理由，乃於100年1月間自行撤回調解， 嗣再委託律師來函要求以和平方式進行離婚條件協商，從上 揭被上訴人來函內容觀之，被上訴人無欲維持兩造婚姻關係 之心意，已昭然若揭，被上訴人辯稱其已主動撤回離婚而無 離婚之意云云，要非可取。上訴人對於被上訴人長年破毀 兩造婚姻和諧，已然忍無可忍，且被上訴人為離婚調解之請 求，明確表示其無意維持兩造婚姻關係，夫妻感情至此，已 毫無情份可言，情事至明。兩造結婚15年餘，其間上訴人受 盡被上訴人精神虐待與言語暴力，致使在全無尊嚴之情形下 為力求家庭完整，忍辱求生，惟夫妻情份已盪然無存，上訴 人實無從再與被上訴人維持夫妻關係。再者，自兩造簽訂上 開協議書後，上訴人業已依約將價值千萬元之上開敦化南路 房地之應有部分1/2移轉予被上訴人，惟被上訴人仍疑神疑 鬼，誣指上訴人主動與女性友人於「外國模特兒(Foreign Model）」網站交往，及與女性友人相約出國旅遊，並於上 訴人提起本件訴訟之前，委請徵信社以跟監、竊錄上訴人之 生活，足證在兩造婚姻生活中，被上訴人一再以非理性的重 翻舊帳及採取遊走於法律邊緣之不正當蒐證方式破壞上訴人 之權利，在在足以顯示婚姻關係所以有難以維持之重大事由 ，均係因被上訴人所致，縱上訴人有過失，被上訴人應負較 重之責任，非可歸責於上訴人於91年間之行為。關於剩餘 財產分配部分：被上訴人要求分配之不動產，係上訴人自行 出資購買，目前市價約新台幣（下同）7,000餘萬元，尚有 貸款約1,800萬元；被上訴人要求取得該不動產全部所有權
，上訴人要求其另行給付2,000萬元，加計尚有貸款1,800萬 元，約該不動產市值一半，並無不合理，倘若被上訴人認為 由上訴人取得不動產所有權不公平，被上訴人亦可接受取得 該不動產全部所有權之條件。關於兩造未成年子女徐暢遠 監護權部分：財團法人臺北市基督徒救世會社會福利事業基 金會對兩造進行家庭訪視內容略為：被上訴人受訪陳稱若真 離婚，預計搬回三重租房子；然未成年子女徐暢遠受訪陳稱 到被上訴人父母住處通常很無聊，而且該處很亂，大多時間 在看電視，上訴人或被上訴人帶自己出遊的時間差不多等語 ；訪視評估結論則以兩造有穩定收入，家庭資源皆可以協助 照顧案主，案家居家環境整齊，環境清潔，物品擺放動線流 暢等語，而未成年子女徐暢遠自幼即居住於目前戶籍地址， 且亦於附近就學成長，然被上訴人於受訪時已表明，若離婚 將搬回新北市三重區賃屋而居，若未成年子女徐暢遠之監護 權歸被上訴人任之，未成年子女徐暢遠必將跟隨被上訴人遷 居新北市三重區，將立即改變並中斷目前良好且習慣之就學 成長環境，對未成年子女徐暢遠將造成學習中斷或不適應之 不良影響；足見未成年子女徐暢遠監護權應歸由上訴人任之 ，未成年子女徐暢遠始能獲得最佳之學習成長環境。況依訪 視內容，被上訴人父母家中髒亂，未成年子女徐暢遠至被上 訴人父母家中，大多時間均在看電視，被上訴人父母自己亦 在看電視，足見被上訴人父母非但無法提供良好清潔之生活 環境，且無心陪伴未成年子女徐暢遠。反觀上訴人居家則環 境整齊、清潔，上訴人父母僅居住上訴人住家對面，可就近 照顧未成年子女，自可給予未成年子女良好之學習成長環境 。再者，本件上訴人從事醫療事務工作，經濟能力充裕，且 家中尚有雙親及兄弟可代為照顧未成年子女徐暢遠之生活起 居，具有照料未成年子女徐暢遠之充分能力，即令離婚後， 未成年子女徐暢遠之就學及生活起居將一如往常。反觀被上 訴人雖亦為醫療事務工作人員，惟其離婚後即獨自一人於臺 北生活，無法兼顧工作及照料未成年子女生活之所需，勢必 改變未成年子女目前良好之生活與學習環境。由上，在兩造 均有穩定收入可協助照顧未成年子女徐暢遠之基本條件下， 將未成年子女徐暢遠之監護權歸上訴人任之，顯符合未成年 子女徐暢遠最佳利益之考量云云。爰起訴請求：准予與被 上訴人離婚；對於兩造所生未成年子女徐暢遠權利義務之 行使，由上訴人任之。原審駁回上訴人之上開請求，上訴人 提起上訴，並聲明：原判決廢棄。請准予與被上訴人離 婚；對於兩造所生未成年子女徐暢遠權利義務之行使，由 上訴人任之。
三、被上訴人則以：關於民法第1052條第1項第3款規定對上訴 人不堪同居虐待之部分：被上訴人否認有同居虐待之事實， 且上訴人亦自承其與被上訴人相處時間已少之又少，況兩造 共同生活中難免偶發之意見爭執，上訴人所主張之事實，及 證人徐永東、陳瑞竹之證詞，難認客觀上已達多數人均認為 該當不堪同居虐待之程度。況依兩造未成年子女徐暢遠於社 工員訪視時稱兩造偶爾會吵架之外，平常都還好，希望兩造 在一起，就像一般正常家庭一樣等語，未成年子女徐暢遠是 與兩造共同生活在一起之人，也是與兩造相處最多時間之人 ，其可說是本案的最佳證人，而其所言，兩造在日常生活中 ，除偶有爭吵外，並無任何異常，而夫妻生活中難免發生口 角，此乃通常社會經驗法則之認知，在此情形下，如何能謂 已達到客觀上均認為不堪同居虐待之程度。兩造均為醫師， 被上訴人因平日工作需要，甚難在家作飯，不得因此而認定 被上訴人行為有所不當，或是不堪同居虐待。夫妻間因口角 爭執發生不快，亦因上訴人行為不當所致，在此情況下，上 訴人有何立場指稱其遭受虐待？關於民法第1052條第1項 第4款對上訴人父母為不堪同居虐待部分：上訴人指稱被上 訴人對於上訴人父母為同居虐待更屬無稽，依證人徐永東所 言：「我們住兩個地方，平常不是天天接觸。」、「我們跟 兩造相處很少，我不會動不動去限制被上訴人。我們也不一 定要面對面互相爭吵，我自己也要顧到尊嚴及身分，這只是 一種感覺，雖然我是一個長者，但是並沒有受到被上訴人的 尊重。」，另證人陳瑞竹亦證述：「我也是這樣的感覺。」 （原審卷第30頁），足見上訴人之尊親屬與被上訴人間根本 沒有共同生活在一起，則在此情況下，何能該當虐待直系血 親尊親屬之離婚法定事由。至於偶有聚會共同用餐，被上訴 人加班返家時見上訴人等家人已先行用餐，卻不以電話知會 被上訴人，因為心生不滿，但對象是針對上訴人不知人情世 故，而非針對上訴人之父母，對此若造成彼等不愉快，被上 訴人願向彼等道歉，被上訴人的口氣容有不佳，但此事與不 堪同居虐待尚屬有間，依上訴人起訴所主張之事實，於客觀 上難以認為已達多數人均認為該當不堪同居之虐待之程度。 關於民法第1052條第2項離婚事由部分：上訴人一直對 婚姻不忠實，於91年間即與訴外人鍾瑞貞通姦，經被上訴人 提起告訴後，檢察官以妨害家庭罪提起公訴，並由原法院以 91年度簡字第3960號受理中，上訴人外遇對象亦因而至竹北 的婦產科墮胎。當年上訴人為免卻刑責，乃於律師見證下與 被上訴人簽訂上開協議書，非因為上訴人或其家人看不到未 成年子女徐暢遠始簽訂上開協議書，亦非如證人所說結婚之
後被上訴人在吵房子的事。上訴人近幾年在外面欠債很多， 被上訴人曾經罵上訴人賤貨，上訴人就打被上訴人，被上訴 人曾聲請保護令。上訴人並未依協議書上之要件履行，迄今 仍未依協議書第2條之約定將其所有存摺、帳戶印章、提款 卡交由被上訴人保管，亦未依約支付全部家用，被上訴人已 具狀向法院起訴，請求上訴人履行上開協議，由臺灣板橋地 方法院以100年度司重調字第54號受理中。本件雙方感情不 睦之成因，係上訴人自身行為不當所致，上訴人不思自身行 為不當，反過頭來主張離婚，顯無理由。被上訴人確曾有 離婚之念，乃於99年間向法院聲請離婚調解，當時係雙方間 因婚後財產分配未能達成共識而無法協議離婚，則在此情況 下，被上訴人已主動撤回離婚調解，改請求命上訴人履行上 開協議，並據原法院以101年度重訴字第22號判決上訴人應 依上開協議書，自100年年11月1日起至120年10月31日止， 按月於每月末日給付被上訴人10萬元在案，併予說明。有關 雙方爭議最大之點即在於財產應如何處理？上訴人委請律師 所提的條件，因被上訴人已取得房屋1/2的所有權，另1/2所 有權之處理方式提出2個方案：第一方案為：上訴人要求 不動產上的貸款1,800萬元由被上訴人全部負擔，還要再支 付上訴人2,000萬元；第二方案為：被上訴人將1/2移轉給 上訴人，貸款由上訴人全付，另外給被上訴人500萬元。上 揭兩方案顯示，被上訴人所有的1/2應有部分移轉給上訴人 的話，僅值500萬元，但上訴人所有應有部分1/2若要移轉給 被上訴人，叫價2,000萬元，顯非公平合理，此亦係被上訴 人無法與上訴人協議離婚之原因。本件係因可歸責於上訴 人之事由，而導致雙方婚姻產生破綻，上訴人住所在臺北市 ○○○路一段358號7樓，而工作於行政院衛生署立新莊醫院 （下稱新莊醫院），其可通勤上下班，然其卻不願與家人共 同生活，上訴人執意自行搬出雙方之共同居所，長居於新莊 醫院所配置的職務宿舍，僅於星期一及星期五晚上因被上訴 人要上班，所以星期一及星期五下課後上訴人會去接徐暢遠 而回家住，其他時間上訴人都沒有回家，甚至是端午節連假 及228連假，上訴人都沒有回家，此有證人徐永東、陳瑞竹 之證詞可資佐證。實際上，上訴人99年12月間又跟外遇的人 出國，但是上訴人不承認，那是新的外遇對象，被上訴人會 這麼認為是因為上訴人跟兩造子女徐暢遠說，跟行政院衛生 署立屏東醫院（下稱屏東醫院）副院長許家禎去馬來西亞打 高爾夫球，但許家禎的太太卻說根本沒有這回事。再者，上 訴人一再陳稱居住於父母家或醫院宿舍，惟事實上另行於新 北市淡水區購屋，與外遇對象一同居住，生活起居模式有如
夫妻一般至少超過三個月，凡此有照片可資佐證。綜上， 本件並不具上訴人起訴所主張民法第1052條第1項第3、4款 之情事，至於上訴人所主張民法第1052條第2項，更屬無理 ，被上訴人才是上訴人對婚姻不忠的受害人。上訴人與外遇 對象孤男寡女共處一室，幾乎每日居住於該淡水套房，可見 兩造感情變淡未能同居一室，要與被上訴人無關，而係可歸 責於上訴人之事由所致，其應負全部責任或為過失責任較重 之一方等語，資為抗辯，並聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：
兩造於84年4月18日結婚，並育有未成年子女徐暢遠（88年 11月6日生），有戶籍謄本在卷可稽（原法院100年度家調字 第248號離婚等調解事件卷第8至9頁）。
因上訴人與訴外人鍾瑞貞發生婚外情，經被上訴人提出告訴 ，經檢察官提起公訴，並由原法院刑事庭以91年度簡字第39 60號妨害家庭案件受理，嗣兩造於91年12月24日簽訂協議書 ，約定上訴人嗣後如再有對婚姻不忠實情況發生，上訴人應 按月支付被上訴人10萬元補償20年，如被上訴人因而要求離 婚，上訴人不得異議，且雙方未成年子女徐暢遠由被上訴人 監護；另約定：上訴人於92年2月與東元醫院合約屆滿後 ，前往臺中工作1年，並立即終止東元醫院宿舍租約，回家 居住，並上班前1小時出發，下班後應立即回家。上訴人 今後每月薪資、其他收入、年終獎金均應存入上訴人帳戶， 由被上訴人監督，所有存摺、帳戶印章、提款卡，交由被上 訴人保管，所有家用由上訴人支付；上訴人應將其名下臺 北市○○○路○段258號7樓建物所有權，及其基地應有部分 ，移轉1/2予被上訴人，該等不動產之貸款由兩造各負擔1/2 ；上訴人對被上訴人之180萬元債務，被上訴人免除其中 90萬元，餘款90萬元部分，上訴人應於1年內清償；被上 訴人撤回對上訴人及訴外人鍾瑞貞之刑事通姦告訴等，亦有 該協議書在卷可稽（原審卷第5至6頁）。
上訴人於99年12月間購買坐落於新北市淡水區○○○路○段 137號「臺北雪梨社區」B棟14樓之5房屋，為上訴人於臺灣 臺北地方法院檢察署101年偵字第5802號上訴人告訴被上訴 人妨害秘密等案件所自承，有該案件檢察官不起訴處分書在 卷可稽（本院卷第88頁）。
被上訴人以99年12月9日民事聲請狀，向原法院聲請離婚調 解，嗣於100年1月10日以兩造已有初步共識為由，撤回調解 ，有上開聲請狀、撤回調解狀在卷可稽（原法院上開調解卷 第10至13頁）。
被上訴人委請朱容辰律師以100年1月17日臺北光武郵局第38
號存證信函，以上訴人有對於婚姻不忠實行為為由，函知上 訴人離婚條件，亦有該存證信函在卷可稽（原法院上開調解 卷第14至18頁）。
上訴人委請黃文祥律師函覆朱律師上開存證信函表示，其雖 於「外國模特兒（Foreign Model）」進行交友活動，係單 純正常社交行為，且未與女性友人出國同遊，並表示如被上 訴人認為無維持婚姻必要，尊重被上訴人意願，並同意被上 訴人所提之方式，協議離婚等語，亦有該函在卷可稽（原法 院上開調解卷第19至20頁）。
被上訴人於100年2月13日下午4時53分，在上開臺北雪梨社 區外攝得上訴人偕同不詳女子，自該社區外出；且同年6月4 日至8月27日，在上訴人所有上開B棟14樓之5房屋外走廊， 對著該屋位置裝設監視器，攝得上訴人與不詳女子，或單獨 ，或偕同進入該屋或外出，有照片在卷可稽（本院卷第30至 44頁、第102至103頁）。
被上訴人委請朱容辰律師以100年2月15日函表示不同意上訴 人所提之離婚條件，並提出被上訴人之離婚條件，有該函在 卷可稽（原法院上開調解卷第21至22頁）。 上訴人復委請黃文祥律師以100年2月21日函覆表示被上訴人 顯無意和平協商離婚之誠意，並說明其所提之離婚條件之合 理性（原法院上開調解卷第23至24頁）。
五、兩造爭執事項：
被上訴人有無民法第1052條第1項第3款之離婚事由？ 被上訴人有無民法第1052條第1項第4款之離婚事由？ 被上訴人有無民法第1052條第2項之離婚事由？六、本院得心證理由及判斷：
被上訴人有無民法第1052條第1項第3款之離婚事由？ 上訴人主張以：被上訴人長年不操持家務，曾在未成年子女 徐暢遠及上訴人母親面前以不堪入耳言詞辱罵上訴人，上訴 人受有不堪同居之虐待云云。惟為被上訴人否認，並抗辯上 訴人亦自承其與被上訴人相處時間已少之又少，況兩造共同 生活中難免偶發之意見爭執，上訴人所主張之事實，及證人 徐永東、陳瑞竹之證詞，及兩造未成年子女徐暢遠於社工員 訪視陳述，兩造在日常生活中，除偶有爭吵外，並無任何異 常，而夫妻生活中難免發生口角，且係因上訴人行為不當所 致，在此情形下，如何能謂已達到客觀程度上均認為不堪同 居虐待之程度。兩造均為醫師，被上訴人因平日工作需要， 甚難在家作飯，不得因此而認定被上訴人行為有所不當，或 是不堪同居虐待。況上訴人一再有外遇行為，其於91年間， 因與訴外人鍾瑞貞有婚外情，經被上訴人提出告訴，為免卻
刑責而簽立協議書，詎料上訴人於99年12月間又疑似故態復 萌，與外遇對象出國，甚至購屋同居，被上訴人一度對上訴 人心灰意冷聲請調解離婚，但已撤回聲請，目前則請求履行 先前之協議書等語。按「民法第一千零五十二條第三款（即 現行民法第一千零五十二條第一項第三款）所謂不堪同居之 虐待，係指予以身體上或精神上不可忍受之痛苦，致不堪繼 續同居者而言，如非客觀的已達於此程度，不容夫妻之一方 ，以主觀之見解，任意請求與他方離婚。」（最高法院34年 上字第3968號判例要旨參照）。查：
關於上訴人指稱被上訴人曾在未成年子女徐暢遠及上訴人母 親面前以不堪入耳言詞辱罵上訴人乙節，固據證人即上訴人 父徐永東證稱：其與上訴人之母即證人陳瑞竹因與兩造分住 2處，平常不是天天接觸，兩造大概是因理念不同、感情的 因素及財務管理等問題，所以才上法院告離婚，兩造未在證 人徐永東面前發生糾紛等語（原審卷第30頁正面、第31頁正 面）、證人陳瑞竹則證稱：兩造家中有傭人，但是4、5個月 前傭人離職前跟渠等說兩造可能就會離婚了；且上訴人的衣 服破了，係證人陳瑞竹購買，被上訴人沒有照顧上訴人。被 上訴人未盡到妻子應盡的責任，以及被上訴人常常與上訴人 口角，甚至吵架，被上訴人曾以電話要其前往，在其面前罵 上訴人下流、無恥等語（原審卷第30頁倒數第2行以下至背 面、第31頁正面）。惟上開證詞無非以兩造因理念不同、感 情的因素及財務管理等問題，經常吵架，並責備被上訴人未 照顧上訴人，盡妻子應盡之責任，至於被上訴人在證人陳瑞 竹及未成年子女徐暢遠面前罵上訴人下流、無恥等語，被上 訴人表示係因上訴人婚外情行為所致，而上訴人於91年間確 有婚外情行為，亦為上訴人所不爭執，則被上訴人抗辯所以 會於證人陳瑞竹面前有上開責罵上訴人之言詞，係因上訴人 婚外情行為所致，參照最高法院23年上字第4554號判例要旨 ：「夫妻之一方受他方不堪同居之虐待，固得請求離婚，惟 因一方之行為不檢而他方一時忿激，致有過當之行為，不得 即謂為不堪同居之虐待。」，自難過於苛求被上訴人在證人 陳瑞竹面前有上開不當言語。至於上訴人主張被上訴人於未 成年子女徐暢遠前辱罵伊乙節，未成年子女徐暢遠於社會工 作人員訪視時表示：「母親照顧自己（即未成年子女徐暢遠 ）的時間比較多」、「案主（即未成年子女徐暢遠，下同） 表示『母親不會說父親不好』，但父親會告訴自己母親不好 的地方。案主夾在父母之間並不會太為難，大部分在這個家 庭的時間是愉快的」等語，有100年6月9日訪視調查報告書 在卷可稽（原審卷第41頁背面，三、生活現狀部分第3、4段
），尚難認有過當的言詞客觀上傷害上訴人，再參諸未成年 子女徐暢遠上開陳述，亦見被上訴人並未灌輸未成年子女徐 暢遠敵視上訴人之思想，反係上訴人有對徐暢遠灌輸敵視被 上訴人思想之疑慮。再者，於100年5月18日社會工作人員訪 視上訴人及未成年子女徐暢遠時，當時未成年子女徐暢遠年 齡為11歲又6個月左右，且可表達被照顧的經驗及與照顧者 互動的情形，有該訪視報告在卷可稽（原審卷第34、41頁） ，而社會工作人員訪問環境對未成年子女徐暢遠言，亦較法 院詢問環境無壓力，且無兩造干擾，自較接近真實。復衡諸 上訴人於原審100年6月10日言詞辯論期日前1日，將未成年 子女徐暢遠帶到上訴人訴訟代理人之律師事務所乙節，業據 證人徐永東、陳瑞竹證述在卷，證人徐永東亦表示係「（被 告即被上訴人訴訟代理人問：為何要特別帶走小孩去律師那 邊？）應該是讓小孩心理有所準備，我們也告訴小孩誠實講 出來，我覺得這也是一個教育，我不希望小孩做假，就小孩 聽到的講出來。」等語（原審卷第31頁正面倒數第2行以下 至背面第8行），而上訴人於原審100年7月18日閱卷後亦未 對於未成年子女徐暢遠於社會工作人員訪視所為上開陳述表 示任何異議，自堪信為實在。此外，本院亦查無其他證據， 自尚難認被上訴人對上訴人有精神虐待與言語暴力，致使其 全無尊嚴之情事，而不堪同居，從而上訴人主張，委無可取 。至上訴人聲請詢問證人即兩造未成年子女徐暢遠作證，以 資證明被上訴人確有以言語暴力辱罵上訴人乙節，未成年子 女徐暢遠於社會工作人員訪視所為陳述明確，自無再詢問之 必要，且避免使未成年子女徐暢遠處於不當壓力，而造成其 心理困擾，以符未成年子女徐暢遠之利益。
至證人陳瑞竹以其生活經驗，對被上訴人妻子角色有所責備 ，認被上訴人未扮演好妻子角色，惟所述僅為購買衣服之生 活細節，而妻子之角色為何，因夫妻間及長輩之生活經驗不 同，尚難有客觀標準，惟兩造均為醫師，被上訴人於工作之 餘，在家務上之處理，本應由兩造共同協調，縱被上訴人處 理家務未盡上訴人之要求，尚難以片面之角度為要求，並評 價為長期不操持家務，依上開說明，客觀上尚難認被上訴人 對上訴人施予以身體上或精神上不可忍受之痛苦，致不堪繼 續同居者，亦難依上訴人或證人徐永東、陳瑞竹之主觀見解 ，率認被上訴人有虐待上訴人，致不堪繼續同居情事，此外 ，復查無其他證據，自難認上訴人主張為可採。 被上訴人有無民法第1052條第1項第4款之離婚事由？ 上訴人主張：被上訴人曾在上訴人母親陳瑞竹面前以不堪入 耳言詞辱罵上訴人，且對上訴人父母毫不尊重，曾斥責上訴
人父母不等被上訴人吃飯為沒禮貌，且阻礙上訴人父母與未 成年子女徐暢遠之互動，對上訴人父母為不堪同居之虐待云 云。被上訴人否認對上訴人父母有虐待行為，並抗辯：上訴 人長期居住職務宿舍拒不回家履行同居義務，兩造處於分居 狀態，被上訴人與上訴人父母亦未同住，上訴人父母自無可 能遭受不堪同居之虐待等語。按夫妻之一方對他方之直系親 屬為虐待，致不堪為共同生活者，他方得向法院請求離婚， 民法第1052條第1項第4款定有明文。次按上開規定所謂「虐 待」，必須客觀的已達於不堪繼續為共同生活之程度，始屬 相當，最高法院44年台上字第26號判例要旨參照。是民法第 1052條第1項第4款離婚事由須以夫妻之一方與他方之直系親 屬共同生活，且須受虐待之他方之直系親屬，於客觀上已達 於不堪繼續為共同生活之程度。最高法院78年度台上字第 2164號判決要旨：「民法第一千零五十二條第一項第四款規 定：夫妻之一方，受他方之直系尊親屬之虐待，致不堪為共 同生活者，得向法院請求離婚者，係指其身體上或精神上， 受對方不可忍受之痛苦，致不能『繼續』共同生活者而言。 若夫妻已與他方之直系尊親屬分居或可與之分居，無須『繼 續』共同生活者，縱夫或妻之一方過去曾受他方直系尊親屬 之虐待，因已無庸與對方共同生活，即無請求離婚之餘地。 」亦持相同見解。查，上訴人之父母即證人徐永東、陳瑞竹 未與兩造共同生活，業據渠等證述在卷（原審卷第30、31頁 ），且為兩造所不爭執，上訴人父母徐永東、陳瑞竹既未與 被上訴人共同生活，上訴人主張有本款離婚事由，即與上開 第4款之規定不符。再者，據證人徐永東證稱：「被告（即 被上訴人，下同）把我們見小孩的時間安排的非常緊密，學 校課程以外，凡是運動的部份，被告都把小孩的時間排滿了 ，什麼小提琴、鋼琴、豎笛都排滿了。我們跟兩造相處很少 ，我不會動不動去限制被告。我只是覺得很痛心。我們也不 一定要面對面互相爭吵，我自己也要顧到尊嚴及身分，這只 是一種感覺，雖然我是一個長者，但是並沒有受到被告的尊 重。」；證人陳瑞竹另證稱：「那時候我們都不知道小孩去 那裡，那個地方我們都不知道。大概是小孩四、五歲的時候 有發生過這樣的事情。事情是慢慢演變成這個樣子。我們要 見孫子非常困難。被告刻意疏離祖孫的感情。」、「……我 覺得被告對我很沒有禮貌，我們等被告吃飯，但是等到中午 一點，被告還沒有回家，傭人就告訴我們先吃，後來我們就 先吃，被告回家以後，就質疑我們為何沒有等他，然後還告 訴我們不懂禮貌。然後房間門一關上就不出來，我們就沒有 辦法接近，被告拒我們於千里之外，十幾年來的感受我全部
都發洩出來，因為兩造如果可以過生活，我們也就忍耐。原 告的衣服破了，還是我買，被告沒有照顧到原告。我覺得被 告沒有盡到壹個妻子應盡的責任。這十幾年來，我從來沒有 要介入兩造的感情。」、「（原告訴訟代理人問：你有跟被 告約好帶孫子，結果被告爽約？）這是陸陸續續發生，我也 算不出來到底有幾次，等於我要見孫子不是很容易。」、「 （原告訴訟代理人問：小孩兩歲的時候，小孩放在證人家， 被告一進家門，被告看到說了什麼話？）我沒有常常帶小孩 ，但被告有傭人，有一次可能小孩流鼻涕，結果被告進家門 責備我，為何這樣帶小孩，然後說以後小孩不要帶回來了， 然後就把小孩帶走。」、「（原告訴訟代理人問：被告平常 講話態度如何？）我們也不是潑婦罵街，儘量避免爭執，我 們住在對面，但是一年見不到幾次面，聚餐被告也很少參加 ，我生日也常常缺席。」「常常口角，甚至吵架，打電話叫 我過去，還有在我面前罵原告下流、無恥等等那些話。」、 「（原告訴訟代理人問：被告所提這份協議書，是否小孩帶 走五、六個月以後，叫原告簽的？）是，而且還叫原告簽那 個協議書，還說這樣才願意帶小孩回來。」、「我是找到他 娘家去，我說借我帶回來給阿公聚一天可以嗎？但是親家母 不肯，我百般求她，親家母還是不肯。」等語（原審卷第30 至32頁），均係指責被上訴人未尊重渠等，且阻礙渠等探視 未成年子女徐暢遠，且被上訴人對證人徐永東、陳瑞竹不尊 重之情事，均尚屬應對不當，情緒控制不佳所致，於客觀上 尚難認屬共同生活事項，且已達不堪繼續共同生活之程度。 上訴人主張洵屬無據。
被上訴人有無民法第1052條第2項之離婚事由？ 上訴人主張：被上訴人長年不操持家務，曾在未成年子女徐 暢遠及上訴人母親面前以不堪入耳言詞辱罵伊，被上訴人對 上訴人父母亦毫不尊重，曾斥責上訴人父母不等被上訴人吃 飯為沒禮貌，且阻礙上訴人父母與徐暢遠之互動，兩造已6 年未同床而眠，平時上訴人居住於醫院宿舍，僅星期一、五 晚間回家與未成年子女徐暢遠相處，被上訴人亦自承因星期 一、五晚上要上班，始由上訴人接徐暢遠同住，且上訴人為 急診室的醫生，並無對被上訴人之家暴行為，居家環境是菲 傭替上訴人打理，被上訴人對家裡貢獻度很低，況迄今10幾 年來家裡的大部分開銷及房貸均由上訴人支付，現在上訴人 所有的音響唱片相關嗜好物品還是在戶籍地，平常居住環境 是宿舍，還有上訴人父母親的家，多半的時間仍與家裡聯繫 ，停車場還是有保留車位，足見兩造已因長期規避見面即發 生爭吵之情形，而實質上處於冷戰及分居狀態。上訴人10年
前固有婚外情，惟事後被上訴人已表明原諒上訴人行為，上 訴人亦受被上訴人以未成年子女徐暢遠要脅而簽訂上開內容 誇張之協議書，被上訴人原無堅持執行協議書，但是10年後 被上訴人竟要求上訴人履行協議書，於100年3月間，以上訴 人對於婚姻有不忠實之行為為由，提起訴訟請求上訴人依協 議書第2條之約定交付上訴人存摺、印鑑章及提款卡，由被 上訴人保管，無視協議書簽訂後家中開支及貸款均由上訴人 負擔。被上訴人更罔顧上訴人之隱私權，竟於100年1月間委 託徵信社跟拍上訴人，更甚者，於100年6月間，未經上訴人 及上訴人住處之社區大樓管委會同意，私自架設監視器，24 小時不分晝夜的竊錄上訴人活動直至100年10月，以跟監、 竊錄之方式取得上訴人與女性友人亦即分租之房客及業務代 表之照片，並未可見有親密行為或對婚姻有不忠實之行為， 足證在兩造婚姻生活中，被上訴人一再以非理性的重翻舊帳 及採取遊走於法律邊緣之不正當蒐證方式破壞上訴人之權利 。至於兩造冷戰之前，上訴人曾經跟被上訴人說出國打球， 後來就開始冷戰，那次出國是上訴人獨自出國前往馬來西亞 看友人，非如被上訴人所言跟其他女性打高爾夫球。況被上 訴人曾於99年12月間，突向原法院聲請離婚調解，雖嗣因被 上訴人明知其所為離婚調解之聲請顯無理由，於100年1月間