臺灣高等法院民事判決 100年度上字第665號
上 訴 人 王張富美
王藹卿
王震宇
王浩宇
共 同
訴訟代理人 吳聖欽律師
複代 理 人 劉冠汝
被上 訴 人 陳顯榮
翁坤煇
兼上列一人
訴訟代理人 翁永昌
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國100年3月
29日臺灣新竹地方法院99年度訴字第304號第一審判決提起上訴
，並為聲明之減縮，經本院於101年8月14日言詞辯論終結，判決
如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二、三項部分，及命上訴人負擔訴訟費用之裁判，均廢棄。
被上訴人陳顯榮應將坐落新竹市○○段二四八地號土地上如附圖所示A、B部分面積各二十平方公尺之鐵皮屋拆除騰空。被上訴人翁永昌、翁坤煇應將坐落新竹市○○段二四八地號土地上如附圖所示E、F部分面積分別為三平方公尺、六平方公尺之鐵皮屋拆除騰空。
其餘上訴駁回。
第一審命上訴人負擔訴訟費用部分及第二審訴訟費用，由被上訴人陳顯榮負擔四十九分之四十，餘由被上訴人翁永昌、翁坤煇負擔。
本判決所命被上訴人給付部分，於上訴人分別為被上訴人陳顯榮供擔保新臺幣肆拾壹萬元、為被上訴人翁坤煇、翁永昌供擔保新臺幣玖萬元後得假執行；但如於假執行程序實施前被上訴人陳顯榮以新臺幣壹佰貳拾貳萬玖仟肆佰捌拾元、被上訴人翁坤煇、翁永昌以新臺幣貳拾柒萬陸仟陸佰叁拾叁元分別為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、按於第二審程序為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為 之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明，不在此限，民事訴 訟法第446條第1項但書、第255條第1項第3款定有明文。本 件上訴人於原審請求陳顯榮應將坐落新竹市○○段248地號 土地(下稱系爭土地)上如附圖所示A、B部分面積各20平方公
尺之鐵皮屋拆除（含地面下管線及工作物）騰空後，將土地 返還上訴人及其他共有人；翁永昌、翁坤煇應將系爭土地如 附圖所示E、F部分面積分別為3平方公尺、6平方公尺之鐵皮 屋拆除（含地面下管線及工作物）騰空後，將土地返還上訴 人及其他共有人。嗣於本院審理中，就上開請求中之拆除地 面下管線及工作物部分，表明不再請求(本院卷㈠第120頁) ，係屬減縮應受判決事項之聲明，核與上揭規定相符，應予 准許。
二、上訴人主張：系爭土地原為訴外人王尾所有，王尾亡故後， 由訴外人王成節等人繼承，惟未辦理繼承登記，而王成節亦 已去世，由上訴人繼承為所有權人。被上訴人陳顯榮、翁永 昌與翁坤煇並無合法之權源，陳顯榮於系爭土地上如附圖所 所示A、B部分面積各20平方公尺，翁永昌及翁坤煇於附圖所 示E、F部分面積分別為3平方公尺、6平方公尺，分別搭建鐵 皮屋，無權占用系爭土地。爰依民法第767條、第821條、第 828條第2項之規定，求為判命被上訴人拆除上開鐵皮屋及地 面下管線及工作物騰空後，返還占用土地予上訴人及其他共 有人之判決等語。(原審為上訴人敗訴之判決)並對原判決聲 明不服，提起上訴，於本院減縮關於命被上訴人拆除地面下 管線及工作物部分之請求，上訴聲明：㈠原判決關於駁回上 訴人後開㈡、㈢之訴部分廢棄。㈡陳顯榮應將系爭土地如附 圖所示A、B部分面積各20平方公尺之鐵皮屋拆除騰空後，將 土地返還上訴人及其他共有人。㈢翁永昌、翁坤煇應將如附 圖所示E、F部分面積分別為3平方公尺、6平方公尺之鐵皮屋 拆除騰空後，將土地返還上訴人及其他共有人。㈢願供擔保 ，請准宣告假執行。（原判決關於命原審被告劉徐寶英及葉 秋鈺給付部分，及上訴人對於劉徐寶英敗訴之部分，其等均 未聲明不服，該部分已確定，不在本院審理範圍，該部分之 事實茲不予贅述。）
三、被上訴人則以：系爭土地為王尾興建地上建物時之法定空地 ，僅因當時未移轉登記予購買建物之被上訴人而已。陳顯榮 於68年間向王尾購買門牌號碼新竹市○○路87、89號之建物 ，該建物化糞池即設於附圖所示A、B部分之土地上，陳顯榮 就該部分土地有未定期限之使用借貸關係存在，使用目的尚 未完畢，嗣陳顯榮於其上搭建鐵皮屋，王尾及其繼承人王成 節均知其事，並默許陳顯榮繼續使用，陳顯榮並非無權占用 。翁永昌與訴外人即其兄翁永福於64年10月27日向訴外人李 銘緒購買當時地號為新竹市○○段第330-4、330-8號（即現 新竹市○○段第244、245地號)土地內如買賣契約附圖所示 藍色標示部分之土地及其上興建之建物，買賣契約附圖紅色
部分空地即本件系爭土地之一部，約定由翁永昌、翁永福取 得持分3分之1，惟僅限制其等不得單獨使用，嗣翁永福將其 應有部分移轉予翁永昌及翁坤煇所有，翁永昌購得上開建物 後，即於建物前後搭建鐵棚，以供停放車輛之用，王尾、王 成節對上開經過均知悉，並無異議，多年來均相安無事，其 等並非無權占有。上訴人現請求被上訴人拆屋還地，違反誠 信原則，且屬權利濫用等語，資為抗辯。對於上訴人之上訴 ，答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准 宣告免為假執行。
四、查系爭土地現仍登記為訴外人王尾所有，王尾於83年5月5日 去世，尚未辦理繼承登記，上訴人之被繼承人王成節(於96 年5月24日死亡)為王尾之繼承人之一，上訴人因上開繼承關 係為系爭土地之共有人；陳顯榮於系爭土地如附圖所示A、B 部分面積各20平方公尺上搭建鐵皮屋，翁永昌、翁坤煇於系 爭土地如附圖所示E、F部分面積分別為3平方公尺、6平方公 尺上搭建鐵皮屋，分別占有使用等事實，有系爭土地登記簿 謄本、繼承系統表、上訴人之戶籍謄本、系爭土地地籍圖謄 本、複丈成果圖(即本判決附圖)、照片15張在卷可稽(原審 審訴卷第5-10、43、160頁、本院卷㈠第125-128、160-162 頁)，並經原審於99年6月15日、100年1月21日勘驗現場，有 勘驗測量筆錄在卷可查(原審審訴卷第143-144頁、原審訴字 卷第63-64頁)，復為兩造所不爭執，應堪信為真實。五、上訴人主張被上訴人無權占有系爭土地，應分別將占有土地 上所興建之鐵皮屋拆除騰空後，將占有土地返還予上訴人及 其他共有人乙節，為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。 查本件上訴人因繼承關係而為系爭土地之共有人，被上訴人 並不爭執，僅係抗辯其等非無權占有，按諸民法第277條舉 證責任之規定，即應由被上訴人就其等取得占有係有正當權 源之事實，負舉證之責。茲就被上訴人之抗辯，論述如下： ㈠系爭土地如附圖A、B、E、F所示部分是否為被上訴人所有建 物之法定空地？
⒈按本法所稱建築基地，為一宗土地，供建築物本身所占之地 面及其所應保留之空地，前項空地之保留，應包括建築物與 其前後左右之道路或其他建築物間之距離，其寬度於建築管 理規則中定之，60年12月23日修正公布之建築法第11條定有 明文(本件被上訴人所有之建物係依新竹縣政府(64)新縣建 字第427號建築執照興建，應適用當時即60年12月23日修正 公布之建築法規定，又建築法於65年1月8日再度修正，併予 敘明)。依上開規定可知當時建築基地應包括供建築物本身 所占之地面及其應保留之空地，應保留之空地則應包括建物
與其前後左右之道路或其他建物間之距離。
⒉被上訴人辯稱其等占有系爭土地如附圖所示A、B、E、F部分 ，係屬其等房屋之法定空地，業據其等提出65年11月26日(6 5)建管使字第634號使用執照、73年6月13日(73)建管變使字 第046號使用執照(原審審訴卷第47、48、168、169頁、本院 卷㈠第79、80頁)、李銘緒與王尾、王成龍因興建其等房屋 涉訟之最高法院68年台上字第511號判決(本院卷㈡第51-55 頁)可稽。查上開使用執照上確載明被上訴人等所有8棟房屋 之法定空地面積為273.71平方公尺。上開使用執照所載之法 定空地之位置為何，本應以使用執照及建築執照卷宗所載為 準，惟上開使用執照卷宗保管單位之檔案室發生火災，存放 之檔卷全數燒燬而無可考，有新竹市政府99年5月27日府工 建字第0990054092號函、101年1月6日府工建字第101000135 5號函(原審審訴卷第121頁、本院卷㈡第2頁)，而建築執照 卷宗之保管單位新竹縣政府則遍尋無著建築執照卷宗，有該 府99年6月7日府工建字第0990079504號函、101年2月20日府 工建字第1010331032號函(原審審訴卷第141頁、本院卷㈡第 59頁)。惟查：
⑴觀諸上開使用執照所載建築地點為(門牌整編前)新竹市○○ 里○○路15、17、19、21、23、23-1、23-2、23-3號，建築 基地為(重測前)新竹市○○○段330-4、330-8地號土地。上 開成功路17、19號即現同路87、89號為陳顯榮所有，23-3號 即現同路95巷5號，為翁永昌、翁坤煇所共有，此為兩造所 不爭執。再上開330-8號土地，因上開8棟建築物之興建，於 65年9月9日分割出330-20至330-27地號(即現之245-254地號 )等8筆土地為其上8棟建築物之基地，所餘之土地仍編為330 -8地號即現系爭之248地號，而上開23-3號房屋之基地則另 有重測前同上開地段第330-28地號(即現之244地號)土地， 該土地對照其後之土地簿謄本及地籍圖，應來自上開330-4 地號土地分割出之330-17地號土地，上開土地之分割及合併 情形，有被上訴人提出之上開各地號土地登記簿謄本及地籍 圖(原審審訴卷第125-140、172-191頁、本院卷㈠第81、84- 103頁)、新竹市地政事務所函送原審之248地號地籍圖(原審 訴字卷第43頁)、上開地政事務復本院函詢之101年12月30日 新地登字第1000009885號函及函附之330-4地號土地登記謄 本及地籍圖(本院卷㈠第179-229頁)在卷可查。觀諸被上訴 人有房地之基地坐落位置(即現之245、251、252地號)係位 於系爭土地重測前之330-8地號土地上，參以陳顯榮所占有 如附圖A、B部分之地下設有化糞池，翁永昌與翁坤煇所占有 如附圖E部分之地下亦設有化糞池，為上訴人所不爭執等情
，及依當時施行之建築法第11條規定建築基地，為一宗土地 ，包含建築物本身所占之地面及其所應保留之空地，則上開 使用執照所載之法定空地，合理之推斷亦應在330-8地號亦 即現之系爭土地上。
⑵再觀諸被上訴人所提出李銘緒與王尾、王成龍間訴訟之最高 法院68年台上字第511號判決所載，李銘緒主張其與王尾、 王成節於64年1月1日訂立合建契約，由李銘緒在王成龍所有 之前開330-4地號土地、王尾所有之前330-8地號土地上興建 8棟房屋，李銘緒分得前開門牌整編前之15、17、19、23-2 、23-3號房屋及其基地，其餘3棟房屋由王尾、王成龍取得 之事實，為上開判決所認定(本院卷㈡第51-55頁)，並為上 訴人所不爭執。再經本院調閱上開事件之歷審判決，該案第 一審即原審66年度訴字第926號判決，李銘緒起訴主張王尾 及王成龍應將其分得房屋之使用執照、基地所有權及其不足 之空地面積移轉登記予其所有，其中空地部分，觀該判決附 圖B、C所示部分，即現陳顯榮之屋後如本判決附圖A、B所示 之位置，該判決附圖所示E、G所示部分，即現翁永昌及翁坤 煇共有房屋之前後如本判決附圖E、F所示之位置，王尾及王 成龍於該案第一審審理中提起反訴主張李銘緒應將其等分得 之房屋建築完峻點交予其等，並應賠償遲延給付之損害，經 原審判決王尾及王成龍應將李銘緒分得房屋之基地所有權移 轉登記及交付使用執照予李銘緒，而駁回李銘緒關於其分得 房屋前後空地所有權移轉之請求，並判決李銘緒應將王尾及 王成龍分得之房屋建築完峻點交予其等，而駁回王尾及王成 節其餘之訴，其中駁回李銘緒關於請求移轉分得房屋前後空 地部分之理由為李銘緒乏據可徵(該案第一審判決見本院卷 ㈡第138-143頁)。李銘緒、王尾及王成龍均不服第一審判決 敗訴部分，提起上訴，經本院以66年度上字第2784號判決駁 回其等之上訴，李銘緒就其原審敗訴即請求移轉分得房屋前 後之空地部分，在該案於本院補稱：「……㈠被上訴人( 即 王尾與王成龍)未按契約約定之面積辦理分筆計三三０之二 ０……三０之二七，五筆土地面積較原設計減少０.００一 九公頃，而三三０之二八建地則減少０.０一五公頃，此有 原合建契約書及建築師柯鐵成之原圖與使用執照記載可查， 是該不足之空地，尚應補足與上訴人……」，王尾及王成龍 就此部分則辯稱：「……查建築房屋必須留有一定之比例之 空地，此乃建築法之規定，本件上訴人王尾等（地主）既已 提供法定比例之空地，合建之房屋，當屬可為登記之所有之 合法建築，則被上訴人（即李銘緒）實無要求移轉空地部分 所有權之餘地，至空地所有權之歸屬，則須由當事人間自行
於契約中明定，本件契約並未有移轉空地之約定，對造請求 移轉空地，即非有據……」，本院就此部分認：「次查建築 房屋，依建築法規，固應留有一定比例之空地，此為不爭之 事實，由是李銘緒除請求王尾等將分得房屋部分移轉登記外 ，並請求移轉屋後部分比例空地－如實測圖（附一審卷證物 袋）淺綠色、天藍色、紅色、橘色所示，並以建築師柯鐵成 設計之原圖及使用執照（65建都字第634號)所載為其所憑之 論據，惟查建築師設計圖及使用執照所載，僅說明建築房屋 之基地與法定空地面積之比例而已。至於屋後空地究應隨房 屋分配歸屋主各別所有抑或保留供各戶共同使用，仍應視 當事人間之合意以為決定，按本件合建契約僅約定分配各人 特定之房屋，並未提及各屋後面之空地究竟如何分配，可見 當事人間已合意不為分配而供共同使用，殊無疑義。從而李 銘緒請求屋後空地部分應隨同房屋併辦移轉登記，即非有據 ，原審未予准許，尚無不合，李銘緒此部分之上訴，應予駁 回。」(本院上開判決見本院卷㈡第98-100頁)。李銘緒與王 尾、王成龍均不服，提起上訴，經最高法院以68年台上字第 511號判決廢棄本院關於王尾、王成龍請求損害賠償及改善 建築之請求部分，惟駁回李銘緒關於請求移轉分得房屋前後 空地及王尾、王成龍其餘之上訴；換言之，李銘緒關於請求 王尾、王成龍移轉分得房屋前後空地之請求，至此已敗訴確 定，最高法院駁回李銘緒此部上訴之理由，係認本院66年度 上字第2784號所認「至建築房屋，依建築法規應留有一定比 例之空地，而兩造訂之合建契約，並未提及房屋後面之空地 ，究竟如何分配。可見當事人間有不為分配而供共同使用之 合意。」於法核無違誤(該判決見本院卷㈡第51-55頁)。由 上開歷審判決可知，李銘緒主張依合建契約書及建築師柯鐵 成之原圖與使用執照之記載，其與王尾、王成龍合建房屋於 15、17、19、21、23號後方、23-1、23-2、23-3前方與後方 有留一定面積之空地，為王尾及王成龍所不爭執，王尾及王 成龍僅抗辯其等已依建築法規提供法定比例之空地，但依合 建契約無須移轉該空地所有予李銘緒而已，查王尾與王成龍 於上開案件之訴訟代理人即上訴人之被繼承人王成節，王成 節之職業為律師，為上訴人所是認，則李銘緒所主張之空地 是否即為法定空地，王成節於該案訴訟中，當無不知之理， 而本院雖認李銘緒所為移轉其分得房屋前後法定空地之請求 ，為無理由，但亦認合建契約當事人間已合意不為分配而供 共同使用，此亦為最高法院確定判決所採。本件陳顯榮占有 如附圖A、B所示之位置、翁永昌與翁坤煇占有如附圖E、F 所示之位置，核與李銘緒於上開訴訟主張之位置相同，從而
，其等主張其所占有上開部分之系爭土地為其等房屋之法定 空地，應為足取。
⒊上訴人雖稱依內政部60年4月12日台內字第415893號函文所 示，被上訴人於分割取得其房屋基地時，應向建築主管機關 申請核發系爭土地為法定空地之證明書，該證明書必須繪明 法定空地位置圖說，再接續辦理土地分割測量手續，分割後 地政機關會以「法定空地」加蓋於土地登記簿謄本之左上角 ，被上訴人未能提出法定空地證明書，系爭土地之登記簿謄 本亦未有「法定空地」之註記，堪認系爭土地非法定空地云 云，並提出上開內政部函文為證(本院卷㈠第第20頁)。惟查 ，系爭土地之重測前330-8地號係於65年9月9日辦理分割登 記出330-21至330-27地號土地，當時地目為「田」，迨至同 年9月13日始變更地目為「建」，而翁永昌及翁坤煇共有之 244地號土地更遲至76年4月10日地目始由「田」變更為「建 」，此觀諸卷附之土地登記簿謄本甚明(原審卷第125、135 頁、本院卷㈠第84頁)，則上開土地分割時因非建地有無內 政部上開函文之適用，洵非無疑。再被上訴人所有之房屋即 李銘緒與王尾、王成龍合作興建之房屋於65年10月28日尚在 變更起造人，有新竹縣政府建設局該日建都字第02111號函 在卷足憑(原審審訴卷第62頁)，則其基地於上開分割時，地 上之建物尚未興建完成，亦無內政部上開函文所稱「其上已 有建築物者」之情形，益徵上開土地於分割時無庸踐行該函 文所稱之程序。又李銘緒與王尾、王成龍興建之房屋，依當 時建築法規，於房屋坐落之地面外，尚包括應保留之空地， 就該空地是否應移轉於房屋所有權人，經判決確定因李銘緒 與王尾、王成龍之合建契約未約定移轉該部分空地之所有權 ，而為房屋所有權人共同使用，業如前開⒉之⑵所述，而觀 諸該案該部分之終審法院判決係68年2月28日(本院卷㈡第55 頁)，再觀諸翁永昌及翁坤煇共有房屋之坐落基地即244、24 5地號土地，李銘緒於68年8月31日因判決移轉登記取得所有 權，李銘緒再於同年12月4日以買賣為原因移轉登記予翁永 昌及翁永福(原審審訴卷第126、127、129頁)，陳顯榮所有 房屋之坐落基地即251、252地號土地亦係由李銘緒於68年8 月31日因判決移轉登記取得所有權，李銘緒再於同年12月4 日以買賣為原因移轉登記予陳顯榮(本院卷㈠第99、101頁) ，且由前開⒉之⑵所述，系爭土地並非全部供作法定空地使 用，而係僅緊鄰陳顯榮所有房屋之該排房屋後方及翁永昌與 翁坤煇所有房屋之該排房屋之前後方空地，始為法定空地。 更何況，系爭土地於分割時縱未踐行內政部函文之程序，土 地登記簿謄本亦未有「法定空地」之註記，亦屬建築主管機
關及地政主管機關執行職務是否有失當之處，究不能因此謂 被上訴人所有之房屋無法定空地。從而，上訴人執被上訴人 未踐行上開內政部函文之程序，並提出法定空地證明書及系 爭土地上未有「法定空地」之註記，而謂系爭土地並非法定 空地云云，並無足採。
⒋上訴人又稱法定空地為建築基地之一部分，禁止重複作建築 使用，重複使用者不論地上或地下均以違建論，陳顯榮所占 有如附圖A、B所示、翁永昌與翁坤煇所占有如附圖E所示地 下部分雖有化糞池亦屬違法，並不能以此認其等所占上開部 分為法定空地云云，並提出內政部68年9月14日台內營字第0 17033號函為據(本院卷㈠第21頁)。然查，被上訴人所占有 上開部分之土地下之化糞池是否為興建伊始即存在乙節，已 無可考，但縱為事後所建而屬違建，亦屬另事，並不影響該 等部分土地為法定空地之性質，上訴人上開所稱，自無可採 。上訴人復稱李銘緒與王尾、王成龍合建房屋之法定空地應 係330-4地號土地，由該地號土地面積478平方公尺大於被上 訴人所提出使用執照之法定空地面積273.71平方公尺，且該 地號土地為道路用地云云。惟查，李銘緒與王尾、王成龍合 建房屋之基地固包含330-4地號土地，該地號土地於64年9月 8日分割出330-16、330-17地號土地，67年3月23日重測合併 329-7地號土地，改編為現239地號土地，有新竹市地政事務 所100年12月30日新地登字第1000009885號函及函附之土地 登記簿謄本及地籍圖在卷可按(本院卷㈠第179-229頁)，該 330-4地號土地分割後現雖大部分為道路，惟其分割出之330 -17地號土地位置，即相當於現翁永昌及翁坤煇所有之244地 號土地，而整個330-4地號土地亦僅該處緊鄰李銘緒與王尾 、王成龍合建之房屋，亦即其餘合建之房屋皆坐落於系爭土 地(即重測前之330-8地號土地)，該等房屋實無可能以重測 前之330-4地號土地為法定空地，上訴人上開所稱，並不足 採。上訴人又稱臺灣省政府62年9月12日制定公布之臺灣省 建築管理規則無建蔽率之規定，即當時並無要求留設一定面 積作為法定空地云云。然查，本院向內政部所調取之臺灣省 政府62年9月12日制定公布之臺灣省建築管理規則(本院卷㈡ 第3-13頁)第14條至17條雖僅規定建築基地面臨道路之距離 、防火區之設定、兩排房屋之背面距離及棟排間之距離(同 上卷第6、7頁)，但其母法即當時施行之建築法第11條已規 定建築基地，為一宗土地，供建築物本身所占之地面及其所 應保留之空地，而依前開⒉之⑵所述，李銘緒於前開所述之 事件，主張其等興建房屋之前後有法定空地存在之事實，為 王尾、王成龍乃至其訴訟代理人即上訴人之被繼承人王成節
律師，所不爭執，而前開⒉之⑵所述之判決亦肯認依當時建 築法規，其等所興建之房屋有法定空地存之事實，自非得以 上開臺灣省建築管理規則無明確之建蔽率規定，而謂當時法 規並無要求留設一定面積作為法定空地，上訴人上開所稱， 亦非可採。上訴人另稱李銘緒與王尾、王成龍間之本院66年 度上字2784號判決，已遭最高法院68年度台上字第3126號判 決廢棄云云。惟最高法院68年台上字第3126號所廢棄部分係 指王尾、王成龍反訴請求李銘緒損害賠償及改善建築之請求 部分，其餘部分則為維持本院上開判決，其維持即確定部分 ，包括李銘緒所請求移轉法定空地部分，已如前開⒉之⑵所 述，茲不予贅述，上訴人上開所稱，顯有誤會。至於證人即 李銘緒與王尾、王成龍合建房屋之建築師柯鐵成於原審證稱 當時無法定空地，無法確認云云(原審訴字卷第64頁背面)。 其證詞與當時施行之建築法第11條規定不符，亦與前開使用 執照所載不符，並非可採，自難為上訴人有利之證明。 ㈡被上訴人得否於法定空地上搭建建築物獨自占有使用？ ⒈按建築基地於建築使用時，應保留一定比例面積之空地，旨 在使建築物便於日照、通風、採光及防火等，以增進使用人 之舒適、安全與衛生，其與建築本身所占之地面關係密切， 而法定空地不得建築建物，為眾所週知之事實。又依前開㈠ 之⒉之⑵所述，李銘緒與王尾、王成龍合建房屋，雖於房屋 前後留有一定面積之法定空地，但於合建契約僅約定分配各 人特定之房屋，並未提及各屋前後空地究竟如何分配，足見 當事人間已合意不為分配而供共同使用。本件陳顯榮所占有 如附圖A、B所示位置，翁永昌及翁坤煇所占有如附圖E、F所 示位置，固與李銘緒當年所主張之位置相當，但按諸上開說 明，陳顯榮、翁永昌與翁坤煇並非得獨自占有使用，更非得 於其上搭建鐵皮屋供己使用。從而，上訴人本於系爭土地公 同共有人之地位，依民法第828條第2項、第821條及第767條 規定，請求陳顯榮拆除如附圖A、B所示土地上之鐵皮屋、翁 永昌與翁坤煇拆除如附圖E、F所示土地上之鐵皮屋，並均予 騰空，即屬有據，又此項權利行使，可使法定空地實現其目 的，應非在上開部分土地作為法定空地而限制其等所有權權 能之範圍內，併予敘明。至於上訴人請求返還上開遭占用之 土地予上訴人及其他共有人部分，因如附圖A、B、E、F所示 之土地既係法定空地，上訴人及其他共有人之使用收益權能 應受限制，另面言之，被上訴人於合乎法定空地之目的下， 亦有共同使用該部分土地之權，上訴人此部分之請求，自非 有理由，不能准許。
⒉次按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事
，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有 特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為 默示之意思表示(最高法院29年上字第762號判例參照)。被 上訴人雖辯稱其等購得房屋後，經王尾及王成節同意其等分 別於如附圖A、B、E、F所示之土地上搭建鐵皮屋，縱非明示 同意，因王尾及王成節明知其等使用上開土地，均無異議， 亦屬默示同意云云。惟查，被上訴人辯稱其等經王尾與王成 節同意占有使用上開土地乙節，並未提出任何證據證明王尾 與王成節有明示之同意。再被上訴人辯稱其等取得其等之房 屋後即於上開土地上搭建鐵皮屋乙節，雖提出林務局農林航 空測量所67年1月23日、78年6月13日、90年10月13日空照圖 為證(本院卷㈡第56-58頁)，然為上訴人所否認，上訴人亦 提出上開機關66年8月11日、67年1月23日、71年6月4日、71 年10月5日、74年10月31日、81年10月18日及82年10月9日空 照圖為據(本院卷㈡21、22、65-68、121-125頁)，觀諸兩造 所提之66年至82年間之空照圖關於上開土地上是否有建物， 或模糊或有陰影或為樹木所遮蔽，尚難以之憑斷。證人即受 託為上訴人管理房屋而居住於系爭土地鄰近之施則鈞於本院 證稱：被上訴人屋後之增建部分於其82年間居住於新竹市○ 區○○路83巷1號1樓開始就有了，約略8年前(其係於100年9 月21日於本院作證，8年前即係92年間)受上訴人王張富美之 託整理系爭土地時發現被上訴人占用系爭土地，有將遭占用 之情事告訴王張富美，她說她會處理，8年前與現在相比， 有一戶都一樣，有二戶有增建，複丈成果A、B部分有拉長一 點，有再增建等語(本院卷㈠第106-108頁)。再觀諸被上訴 人所搭建鐵皮屋之照片(本院卷㈠第125-128、160-161頁)， 依其所用之建材及外觀，證人施則鈞上開所證，應堪採信。 因此，王尾於83年5月5日去世前是否知悉系爭土地遭被上訴 人占用，而無反對，實非無疑；另上訴人稱王成節自87年間 期罹患末期腎病迄其死亡前均定期進行血液透析治療，亦據 其提出紹毅內兒科診所診斷證明書為憑(本院卷㈡第23頁)， 上訴人稱王成節罹患腎病及定期洗腎之關係，無暇處理被上 訴人占用系爭土地之情事，亦非無可能。本件被上訴人並不 能提出其他證據證明王尾或王成節有何舉動或其他情事，足 以間接推知王尾或王成節有默示同意其等占有使用如附圖A 、B、E、F所示之土地，其等上開所辯，即無足採。陳顯榮 另辯稱其占用如附圖A、B所示之地下於興建時即設有化糞池 迄今，顯見王尾有將上開土地借予其使用云云。惟王尾與李 銘緒合建房屋之化糞池設於法定空地下，與其地面是否借予 房屋購買人或其後之所有權人使用，要屬二事，尚難因上開
土地下設有化糞池，而認其與王尾間有使用借貸關係存在， 陳顯榮上開所稱，亦非可採。至於翁永昌與翁坤煇雖提出翁 永昌、翁永福與李銘緒所訂之土地及房屋買賣契約書(原審 審訴卷第55-61頁)，辯稱李銘緒同意其等使用房屋前後之空 地云云。然此為翁永昌、翁永福與李銘緒前間買賣契約之約 定，基於債之相對性，並無拘束上訴人之效力，其等上開所 辯，亦不足採。
⒊被上訴人又辯稱其等占有使用系爭土地並不妨礙其他住戶， 亦無違公共利益，上訴人請求拆屋有違誠信原則，並有權利 濫用之情事云云。惟查，法定空地之目的，在使建築物便於 日照、通風、採光及防火等，以增進使用人之舒適、安全與 衛生，業如前開⒈所述，被上訴人占用系爭土地屬於法定空 地部分，搭建鐵皮屋，難謂與法定空地設置之目的無違，上 訴人本於所有權人之地位，請求其等拆除所置之鐵皮屋，正 係符合公共利益，並非僅會對被上訴人造成損害，自與誠信 原則無違，亦無權利濫用之情事，被上訴人上開所辯，亦無 足採。
六、綜上所述，上訴人依民法第828條第2項、第821條及第767條 之規定，請求陳顯榮將如附圖所示A、B部分面積各20平方公 尺之鐵皮屋，翁永昌與翁坤煇應將如附圖所示E、F部分面積 分別為3平方公尺、6平方公尺之鐵皮屋，拆除並騰空部分， 為有理由，應予准許。逾上開部分所為之請求(即返還占用 土地予上訴人及其他共有人部分)，為無理由，應予駁回。 上開應准許部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之 宣告，經核無不合；至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請 失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人 敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨 就此部分，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰 由本院予以廢棄改判如主文第2、3項所示，並依兩造之聲請 ，酌定如主文第5項所示相當之擔保金額，為附條件之准、 免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決 為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合， 上訴意旨就此部分，指摘原判決不當，求予廢棄改判，則為 無理由，應駁回其上訴。又本件兩造雖各為一部勝訴，一部 敗訴，惟本院酌量上訴人請求被上訴人拆除占有系爭土地之 鐵皮屋，已達系爭土地為共有人共同使用之目的，爰依民法 第79條、第85條第1項但書規定認由被上訴人按其等占有面 積比例負擔訴訟費用為適當，併予敘明。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據， 經審酌後，認均與前開結論不生影響，爰不予一一論述，附
此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部為無理由，依民事 訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項但書 、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。中 華 民 國 101 年 8 月 28 日
民事第六庭
審判長法 官 蔡烱燉
法 官 周美雲
法 官 劉坤典
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 8 月 28 日
書記官 劉育妃
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。