臺灣高等法院刑事判決 101年度侵上訴字第195號
上 訴 人
即 被 告 薛秉豐
選任辯護人 楊志航 律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院101年度
侵訴字第3號，中華民國101年4月17日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方法院檢察署100年度調偵字第217號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決關於加重強制性交未遂暨定執行刑部分均撤銷。薛秉豐對女子以藥劑違反其意願之方法而為性交未遂，處有期徒刑參年。
其他上訴駁回。
本判決第二項撤銷改判所處之刑與上訴駁回所處之刑，應執行有期徒刑參年陸月。
事 實
一、薛秉豐具國家級撞球裁判及撞球教練資格，緣0000-0000（ 真實姓名年籍詳卷，下稱「A女」）於民國98年10月間，在 桃園縣桃園市○○路70號「武當山撞球館」認識薛秉豐後， 因而請薛秉豐教導其打撞球。詎薛秉豐明知A女於99年2月間 時為高中生，尚未滿18歲，竟起色心，先後為下列行為：(一)於99年2月12日，以教導A女打撞球為由，帶同A女前往苗栗 縣頭份鎮某撞球館打球，事畢其稱要送A女回家，卻趁A女睡 著之機，於當日晚上6至7時許，將A女帶到竹圍漁港，藉口 問A女要不要學開車，A女允諾後，薛秉豐便與A女一前一後 同坐在駕駛座，A女在前踩油門，之後薛秉豐即基於對A女為 強制猥褻之犯意，托詞表示要教A女學倒車，在倒車之際， 違反A女意願，自後方伸出左手環抱A女，手掌貼於A女右胸 ，不顧A女要其手放開，仍持續抓捏A女胸部此強暴之方式， 對A女為強制猥褻得逞。嗣A女大聲喊叫「我要回家！」，薛 秉豐始鬆手讓A女坐到副駕駛座，載送A女回家。(二)於99年2月27日上午約7時許，又藉詞到A女家載A女至「武當 山撞球館」學撞球，途中先去買早餐，A女吃完早餐後將未 喝完之奶茶放在球館茶桌上，便去4號桌練習撞球，詎薛秉 豐趁A女不注意之際，基於強制性交之犯意，將其之前至「 心寧診所」就診睡眠障礙及精神官能症時，該診所給予之克 顛平（Clonazepam）【氯硝西泮；可那氮平；氯硝氮平。為 苯二氮平類鎮定安眠劑，屬毒品危害防制條例列管之第四級 毒品】（另關於是否涉犯毒品危害防制條例第6條第4項犯行 部分，詳如後述理由之說明）與憂癒平（U-Zepine）等藥物
（綜合副作用包括昏沈、嗜睡、四肢無力、頭暈半睡半醒等 ），摻入A女之奶茶中以為掩飾，並將該奶茶端至4號撞球桌 旁之小桌子，嗣A女因口渴，欲喝飲料，見上開奶茶遭人移 至4號桌旁，乃大聲質疑有異，薛秉豐即稱係伊幫其拿過來 ，A女不疑有他，便將該奶茶拿起喝了幾口，喝完後不久藥 效逐漸發作，於當日下午1時許A女覺得暈眩、四肢無力，A 女以為係沒吃午餐之故，薛秉豐即表示要帶A女去樓下吃東 西，A女吃完後仍覺頭暈，薛秉豐即表示要將A女載至另一間 球館，A女允諾後，於同日下午2時20分許坐上薛秉豐之機車 便失去意識，薛秉豐見時機成熟，遂將已產生昏沈、嗜睡、 四肢無力、頭暈半睡半醒而不能抗拒之A女帶至桃園市○○ 街296號「新格商務旅館」，將A女攙扶至213號房內，嗣A女 稍有意識，已躺在床上，見薛秉豐正在脫其褲子而質疑之， 惟仍無力反抗又暈厥過去，薛秉豐即違反A女意願，著手將A 女衣服脫光，將A女大腿張開，並將性器在A女下體磨蹭，惟 因思及A女男友，而己意終止強制性交，未將性器插入A女陰 道，而洩精在A女陰道口。事後A女醒來發現陰道、大腿間有 黏物，薛秉豐向A女表示「其實有時候我蠻羨慕你的男朋友 ，你也知道薛哥單身久了也會寂寞」等語，A女未做任何表 示，薛秉豐才將A女送回家。嗣經A女與其當時男友范○○通 話時因故爭執哭泣，經追問後獲悉此事而帶同A女前往財團 法人天主教聖保祿修女醫院驗傷、採證並報警處理。二、案經A女訴由桃園縣政府警察局移由臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、證人A女警詢筆錄之證據能力：
按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等），於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此 係因刑事訴訟法新制採改良式當事人進行主義，為保障被告 防禦權及維護直接審理與言詞審理原則，酌採英美法之傳聞 法則，並於第159條之1至第159條之5增設例外規定，以應實 務需要，俾符實體真實發現之訴訟目的。是以，證人即被害 人A女於警詢中之供述，係被告以外之人於審判外之陳述， 且經被告及辯護人否定其證據能力，自無例外規定之適用， 是依上開規定，不得作為證據。
二、證人A女、范○○、林○○、劉○○、呂○○偵查筆錄之證 據能力：
次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴 人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之 人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階 段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依 法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具 結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之 陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度 極高，是以，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋 明「顯有不可信之情況」之理由外，不得遽指該偵查中之陳 述不具證據能力。查：
(一)證人A女於偵查中已具結證述，於原審亦到庭具結作證，已 充分保障被告之對質詰問權，且審判中與偵查中證述內容又 屬一致，亦查無檢察官在上開偵訊時有任何以不正方法訊問 而有顯不可信之情況，是依上開規定，證人A女於偵查中之 證述，自有證據能力。
(二)證人范○○、林○○、劉○○、呂○○於偵查中結證其等親 自見聞之情狀，且於檢察官偵訊時具結擔保其證言之真實性 ，尚無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，亦無違法 不當及證明力明顯過低之瑕疵，符合刑事訴訟法第159條之2 規定，應認有證據能力。
三、按測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會 產生微妙之心理變化，例如：憂慮、緊張、恐懼、不安等現 象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之 變化，例如：呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降 低、大量流汗等異常現象，惟表現在外之生理變化，往往不 易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之 問題，藉由科學儀器（測謊機）紀錄受測者對各個質問所產 生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事 實真相，並判定其供述是否真實；測謊機本身並不能直接對 受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業之 學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀，至於測謊 鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定。惟實務 上，送鑑單位依刑事訴訟法第208條第1項規定，囑託法務部 調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊檢查，受囑託機關 就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊 檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機關 之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：「（ 一）經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測 者不必要之壓力。（二）測謊員須經良好之專業訓練與相當
之經驗。（三）測謊儀器品質良好且運作正常。（四）受測 人身心及意識狀態正常。（五）測謊環境良好，無不當之外 力干擾。」等要件，即賦予證據能力。查被告薛秉豐於檢察 官偵查中表示同意實施測謊，有偵訊筆錄在卷可參（見偵字 卷第101頁），經檢察官囑託內政部警政署刑事警察局對被 告進行測謊鑑定，該局製作之測謊報告書已詳述其採用之測 謊方法「熟悉測試法（The AcquaintTest【ACT】）」及「 區域比對法混合問題法（The Zone Comparison Technique 【ZCT】）」進行測試及測謊鑑定過程，有該局99年10月28 日刑鑑字第0990150922號鑑定書書（附該局測謊鑑定說明書 、被告之測謊同意（具結）書、測謊分析量化表、測謊鑑定 人資歷表《周茜苓警務正，刑事局鑑識科測謊組，於88、90 完成測謊技術講習班，93年「LX-4000型電腦化測謊儀之操 作訓練」結訓，94年美國American International Insti- tute of Polygraph測謊人員專業訓練課程結業，98年美國 American International Institute of Polygraph」性罪 犯測謊測試訓練結業，98年測謊技術講習班結業，具有美國 測謊學會之會員資格，迄今實際測試人數約600人次）在卷 可考（見偵字卷第132頁至第139頁），該鑑定報告形式上符 合測謊基本程式要件，具有證據能力。
四、另按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4等4條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事 訴訟法第159條之5亦有明文。立法意旨在於傳聞證據未經 當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人 已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可 作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事 人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實 發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進 行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本案除如上所 述外，認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含人證 與文書證據、物證等證據），已經依法踐行調查證據之程序 ，即提示或告以要旨，並無證據證明係公務員違背法定程序 所取得，且檢察官、辯護人及被告於本院審理時對本院提示 之卷證均未爭執其證據能力，未曾於言詞辯論終結前聲明異 議，而本院審酌上開證人陳述作成時之情況，均無違法取證
及證明力過低之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，依前揭規 定說明，自有證據能力。且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟 法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形， 復與本案事實具有自然關聯性，亦無事證足認有違背法定程 序或經偽造、變造所取得之情事，從而，依刑事訴訟法第 159條至159條之5之規定，本案以下認定事實所引用之證據 （包含人證與文書證據、物證等證據），均有證據能力。貳、實體部分
一、訊據被告薛秉豐固坦承於上揭事實欄一(一)所載時、地，有 提議教A女開車，而帶A女至竹圍漁港，A女與伊一前一後坐 在駕駛座之情；及於上揭事實欄一(二)時、地帶A女前往「 新格汽車旅館」休息，並將其在「心寧診所」取得之上開藥 物交給A女，在旅館內有自行脫去衣服，與A女為身體接觸， 當時曾想與A女性交，性器官並流下體液在A女大腿，事後有 向A女男友下跪、磕頭道歉等節，然被告矢口否認有何強制 猥褻、施以藥劑強制性交之犯行，辯稱：伊沒摸A女胸部， 不敢說手臂有無碰到A女胸部，但絕對沒有去抓A女胸部；且 伊並未在A女飲料下藥，因A女說睡不好想睡覺，才帶同A女 至上開旅館，並將上開藥物交給A女，A女即收在口袋，之後 Ａ女在床上休息間斷發出呻吟聲，伊就幫Ａ女按摩，Ａ女睡 著後，好像要脫她自己的衣服，也有發出呻吟的聲音，伊感 覺Ａ女是否想要跟伊發生性關係，才幫她脫衣服、褲子，雖 想跟Ａ女發生性行為，但想到Ａ女的男友，所以沒有作，也 沒有用生殖器在A女下體磨蹭云云。經查：
(一)被告於上開時間、地點，先後對A女為強制猥褻及強制性交 未遂犯行，迭據A女於偵查中證稱：被告是我在武當山撞球 館認識的，認識不到1年，他是國家級的裁判也是教練，所 以我拜託他教我撞球，不收費的，也沒有固定的上課時間， 99年2月的時候，薛秉豐說要帶我去頭份一間撞球館學撞球 ，打完球之後，他要載我回家，我在他車上睡著了，他把我 叫醒，醒來之後我發現我人在竹圍漁港，他問我想不想學開 車，我說好，他坐在駕駛座，叫我坐在他的前面，一起坐在 駕駛座上，他說這樣子我才踩的到油門，學一陣子之後，他 說要教我倒車，就把右手放在駕駛座的椅背，左手從後面環 抱，手掌貼在我右胸上，他的頭往後倒車，我叫他手放開， 他沒講話，卻將我胸部愈抓愈緊，我說我想回家，他才讓我 到副駕駛座上去。距離去竹圍漁港隔幾天，他先打電話問我 可不可以來學撞球，我就再打給他確定時間，他早上7點多 來我家載我，中途先去買早餐，買完之後直接去武當山撞球 館，吃完早餐我把剩下沒喝完的飲料放在撞球館的茶桌上，
我就到4號桌練球，薛秉豐在旁邊看我練，後來我口渴，轉 頭看見我的奶茶在4號桌旁的小桌子那裡，我很大聲問為什 麼我的奶茶變到這裡來，被告就回我說是他幫我拿過來的， 我沒多想什麼喝了1、2口之後繼續打球，大概在下午1點多 的時候，我跟被告還有球館裡面的人在樓梯間聊天，我一邊 喝早上的奶茶，奶茶喝完後覺得頭很暈，我想說應該是我沒 吃午餐的關係，就想去吃東西，被告說要陪我去，吃完頭還 是很暈，被告說要載我去另一間球館，我說好，上了他的車 之後，沒多久我就沒有意識了，我醒來時還是坐在他的機車 上，但是在一個停車場，我那時候不知道是旅館的停車場， 被告說要帶我去他另外一個家，我說好，他就叫我下車，扶 著我走進旅館裡面，我以為那是他家，進去之後，他扶我到 床邊休息，後來我又沒意識了，等我醒來的時候，發現他把 我牛仔褲扣子解開，拉鍊拉開，還沒往下拉，我就問他你在 幹嘛，我躺著把我的牛仔褲拉鍊拉起來，扣子扣好，他是說 他要幫我按摩，我當時沒什麼力氣，還是很不舒服，過沒多 久我又沒意識了，等我醒來，我發現我全身都沒有穿衣服， 裸體趴在床上有蓋被子，被子是蓋在大腿到胸部之間，我當 時沒有力氣反抗，也沒有力氣講話，他正在幫我按摩肩膀， 按一按他就叫我翻身，我沒力氣翻身或講話，他就幫我翻身 ，被子還蓋在我身上，我變成仰躺，意識更不清楚，眼睛有 張開但很模糊看不清楚，後來我感覺到他把我的腿打開，用 他的生殖器在我生殖器外圍動來動去，後來我又暈過去了， 我再一次醒來時，已經比較清醒了，我感覺他用毛巾擦我下 體，感覺黏黏的，過沒多久，我看見他穿著四角內褲坐在床 邊穿上衣，我叫他幫我把我的衣服拿過來，我自己把衣服穿 起來，等我衣服穿好，他跟我說「其實有時候，我滿羨慕你 的男朋友，你也知道薛哥單身久了也會寂寞」，我沒有講話 ，後來他說要送我回家，我就坐他的車回家。回家之後，我 發現我的大腿之間好像有抹東西的樣子，還臭臭的，感覺是 白色的。因為怕破壞我跟被告間的朋友關係，所以一直猶豫 要不要報警，後來是想說不要讓他再傷害其他人，才跟男友 一起去醫院驗傷等語（見偵字卷第59頁至第61頁、第64頁） ，後於原審證稱：第一次是在竹圍漁港，被告問我要不要學 開車，我說好，被告就往後坐在駕駛座的後側，叫我坐在駕 駛座的前側教我開車，開一陣子之後，被告就說要教我倒車 ，倒車的時候，被告就用他的左手摸我的右胸，是抓捏的動 作，不是單純摸，我覺得很不舒服，就叫被告把手拿開，但 是被告不理我，後來我大聲說我要回家了，被告才將摸我右 胸的手放開，並讓我坐到副駕駛座，接著被告再開車載我回
家。第二次是被告在前一天告訴我說隔一天早上要教我練球 ，隔天早上被告就來我家載我，我們要去球館之前有去買早 餐，到了武當山撞球館後，我在球台練球，後來突然發現我 早上帶進撞球館的奶茶放在球台的桌邊，我問被告奶茶為何 會在這裡，被告說是他將奶茶從我進入撞球館後所放的茶桌 拿過來的，我聽了之後不以為意就拿起來喝，後來被告到樓 梯口抽煙，我也跟著過去，我覺得頭暈暈的，並跟被告說我 可能沒有吃東西才頭暈，被告就陪我下去買東西吃，後來吃 一吃還是頭很暈，被告就說要帶我去另外一間撞球館，被告 將機車從樓上的球館牽下來，我一上被告機車就沒有意識了 。我醒來的時候，被告說要帶我去他另外壹個家，一到裡面 之後，我好像就直接躺在床上沒有意識，後來我感覺被告有 脫我的衣服，我不願意被告對我做這件事，但是當時我完全 沒有辦法動，任由被告將我的上衣、褲子脫光，我隱約感覺 被告有用他的生殖器磨蹭我的生殖器。直到我比較清醒的時 候，我覺得我的陰部外面黏黏的，被告好像有跟我說他很羨 慕我的男朋友，他單身久了也會寂寞之類的話。之後在房間 發生什麼事情我就不記得了，我只記得後來被告載我回家等 語（見原審卷第41頁至第42頁反面、第47頁、第48頁），綜 觀A女前後指證，均相一致，無明顯矛盾或不合常情之處， 若非其自己親身經歷之事，自無可能清楚描述案發經過。又 A女於偵查中對被告否認有幫A女拿飲料一事而哭泣，亦符合 被害人經歷一段令其身心飽受傷害，事後對加害人否認所產 生憤恨之情緒反應。再參酌案發前被告對A女喜好之撞球運 動多所指導，可知雙方已有交情，對A女而言，被告對其甚 或有所幫助，衡情A女應無不良動機刻意捏造被害事實誣陷 被告之可能，甚至因而擔負誣告、偽證之風險。另A女係與 男友吵架，因一時感觸方吐露上情，因而揭露被告上開犯行 ，業據A女證述在卷（見偵字卷第144頁、第145頁、原審卷 第42頁反面），核與證人即A女當時男友范○○於偵查中證 述：本來是我跟被害人在電話中吵架，吵一吵她突然說她不 要去練球了，我問她為什麼，她開始哭才跟我講這件事等語 （見偵字卷第89頁）相符，此部分堪信為真實。苟A女有意 陷被告於罪，其大可直接向警方告訴，豈會經由前開輾轉方 式披露被告犯行？而於對第三人透露時又表現出被害後哭泣 之情緒？況且，倘如被告所辯事實欄一(一)部分有可能教導 駕車時不小心碰觸、事實欄一(二)亦係A女主動挑逗，則A女 對於此等存於2人間私密性、或屬兩相情願之行為，實無必 要將之告訴其當時男友，徒增衝突，甚者報警處理，無異將 此事公告週知，滋生其個人隱私遭外人評論之困擾。是A女
於偵、審一致之證述，堪認可信。
(二)雖被告於原審曾表示：伊不清楚A女幾歲云云，惟其於偵查 中已供稱：伊知道A女念高一（見偵字卷第100頁），於原審 亦陳稱：伊有問A女，知道她念振聲高中，知道A女未滿18歲 等語（見原審卷第27頁反面、第56頁），且參證人A女於偵 查及原審中均證稱：我有跟被告說我唸高一，也有講過我要 滿16歲了，因為當時快到我16歲生日，是在被告帶我去竹圍 漁港之前就跟被告說我要滿16歲，我是2月15日生日等語（ 見偵查卷第146頁、原審卷第47頁），並有A女年籍資料表在 卷可考（附偵查卷第192頁彌封袋），依A女所述前往竹圍漁 港時，將要過16歲生日，亦符合當時客觀情狀，無何矛盾齟 齬，可認A女所指被告知悉其生日之情可信，是被告明知A女 於事實欄一(一)所載時間為未滿16歲之少年，於事實欄二( 二)所載時間為16歲以上未滿18歲之少年等情，已堪認定。(三)又被告既知悉A女於事實欄一(一)所載時間為未滿16歲之人 ，距A女可考駕照之齡尚2年有餘，竟藉詞教A女駕車，與A女 一前一後同坐在駕駛座上，已見其居心不良，欲伺機上下其 手之猥褻意圖；再被告迭於偵查、原審時供稱：我沒有用手 掌直接抓或撫摸A女的胸部，但在教A女駕駛自小客車時，於 轉彎抓方向盤的時候，有無碰觸到A女的胸部我就沒注意到 了…不敢說手臂有無碰到A女的胸部，但是我絕對沒有去抓 A女的胸部等語（見偵字卷第13頁、第98頁，原審卷第26頁 反面），均未直接否認其肢體有碰觸到A女胸部，惟考以被 告當時坐在A女後側教其駕車，其雙手手臂必在A女雙手手臂 外側，而教車之駕車行為當非激烈，苟非刻意，於物理上當 難以想像會碰觸到A女胸部，是其所辯無非飾卸之詞，不足 採信。另依當時A女將滿16歲，有成年人願意教其開車，其 因年輕好奇而躍躍欲試（見原審卷第44頁），且為安全考量 ，而與被告同坐駕駛座，自不能遽認其對被告有所好感，或 願意在駕駛時讓被告抓捏胸部，況過程中A女曾以言語嚇阻 被告，被告猶不停手反愈抓越緊，益見被告所為係違反A女 意願，以不法腕力猥褻A女甚明，辯護人以A女願與被告同坐 駕駛座，遽認被告未違反A女意願而為猥褻行為，尚嫌速斷 。
(四)另就A女於事實欄一(二)被告犯行案發後，前往醫院檢驗， 經醫院採證結果，其尿液檢出精神科藥物克顛平（Clonazep am）之代謝物7-aminoclonazepam，及憂癒平（U-Zepine） 之代謝物Mirtazapine乙節，雖被告辯稱事實欄一(二)所示 時間因A女說睡不好，伊才將在「心寧診所」取得之藥物交 給A女，A女即收在口袋未吃，伊並未對A女施以藥劑云云，
惟A女於上開時間未曾至精神科就診，亦未自行服用鎮定劑 相關藥物等情，除據A女證述在卷（見偵字卷第143頁、第 146頁），並有財團法人天主教聖保祿修女會醫院受理疑似 性侵害事件驗傷診斷書（見偵字卷第67至68頁）、桃園縣政 府警察局99年4月21日桃警婦字第0990010145號函檢送臺北 榮民總醫院臨床毒物科檢驗報告正本1紙（見偵字卷第69頁 至第72頁）、行政院衛生署中央健康保險局99年12月8日健 保醫字第0990041085號函檢送A女之於92.01.01～99.09.30 就醫申報資料（見偵字卷第173頁至第175頁），而心寧診所 曾於99年2月8日開立上開藥物予被告，亦有行政院衛生署中 央健康保險局99年12月8日健保醫字第0990041085號函檢送 薛秉豐之於92.01.01～99.09.30就醫申報資料（見偵字卷第 168至172頁）、心寧診所99年12月10日第09912001號函檢送 薛秉豐相關事項併附門診病歷影本（見偵字卷第177至181頁 ）在卷可稽。再依偵字卷第39頁至第42頁所示事實欄一(二) 所載時間「武當山撞球場」之監視器錄影翻拍照片，A女、 被告一致指認畫面內趴在桌上嗣後乘坐機車之女子為A女， 騎車之人為被告（見偵字卷第62頁、原審卷28頁、第46頁、 第56頁反面，被告承認第39頁照片部分，而第40頁至第42頁 人物特徵、衣著等均與第39頁具有同一性），觀諸該等畫面 ，A女原係趴在桌上，經被告攙扶始坐上被告機車；到達旅 館時，被告亦係自行前往櫃臺辦理入住，除據被告自承在卷 （見原審卷第28頁），並有當時旅館監視器錄影翻拍照片可 考（見偵字卷第43頁至第48頁），且證人即當時撞球場櫃臺 人員亦即A女、被告2人之友人呂○○證稱：當天A女不舒服 ，坐在撞球場店樓梯處說她頭暈等語（見偵字卷第125頁） ，被告亦自承A女至旅館時身體不適，在機車上休息（見偵 字卷第158頁、原審卷第28頁），可見A女證述在撞球場喝了 奶茶後產生頭暈、失去意識等情，並非無據。另依證人即臺 北榮民總醫院臨床毒物科醫師蔡維禎於偵查中證述：A女尿 液檢驗報告檢出之代謝物7-aminoclonazepam、Mirtazapine 為安眠鎮定劑及抗憂鬱劑，A女所述有頭暈、意識模糊、四 肢無力等情，及偵字卷第39頁至第42頁A女顯示之狀態，均 符合醫學上該7-aminoclo-nazepam、Mirtazapine藥物之人 體反應、及藥物反應的持續、代謝時間等情（見偵字卷第 162頁至第165頁），審酌案發時A女年齡、智識，自不可能 捏造符合上述專業醫學者證述施用系爭藥物之反應效果，益 徵A女所述前情係其親身經歷，且客觀情狀亦合於證人所述 醫學所知臨床情狀，被告確有趁A女不注意之際，將上開藥 物摻入A女之奶茶，致使A女食用後失去意識之情已甚明確。
而被告對其給A女藥物之數量究係半顆（1種）、1顆、各半 顆（2種），前後供述顯有不一（見調偵卷第7頁、原審卷第 28頁、第56頁），且被告經檢察官委請內政部警政署刑事警 察局實施測謊鑑定，其鑑定結果認：被告否認對檸檬（A女 之綽號）下藥部分，呈不實反應，有該局鑑定通知書1紙在 卷可參（見偵字卷第132頁），均見被告上開辯解不實，而 無可採。況被告供稱上揭藥物為其睡前服用，便於睡眠（見 本院卷第55頁），而其竟於事實欄一（二）邀約A女外出時 ，隨身攜帶，更摻入A女飲料中，已見其有對A女為施用藥劑 伺機為不法行為之意圖，另考其迭於偵、審中自承：當天在 新格旅館房間內確實有意思要與Ａ女性交，所以才把衣物全 部脫光等語（見偵字卷第158頁、原審卷第55頁反面），顯 見被告有對Ａ女施以藥劑至A女不能抗拒而對之強制性交之 意圖。再者，A女已明確指證被告於前揭旅館房內，在A女不 能抗拒時，以生殖器磨蹭其下體，並流下黏黏、白白、臭臭 液體（見偵字卷第61頁），雖其意識較清楚時，身上黏液已 遭被告以毛巾擦拭，而不能正確辨認黏液究竟為何，然參酌 被告於警詢及偵查時所供稱：A女當時身上沒穿衣服趴著， 我坐在她大腿、屁股中間，我的生殖器有碰到A女的臀部或 陰部，我承認我當時性器官可能有流出液體，導致A女大腿 那邊黏黏的等語（見調偵字卷第12頁至第13頁、偵字卷第11 頁），足認A女身上的黏液應係被告以陰莖磨蹭A女下體而未 插入（認定理由詳下（六）所述）所流出之精液，是被告已 著手為強制性交行為而未遂，亦甚明確。
(五)至辯護人以：經過事實欄一(一)之事件後，A女仍願與被告 外出，益證事實欄一（一）被告之行為無違反A女意願，而A 女之奶茶是封閉的有插1根吸管，但被告的藥物是顆粒不是 粉末，顯難投入A女的奶茶內，且依2人之關係，在旅館內， 非無A女自行脫衣引誘之可能云云。惟就A女於事實欄一(一) 事件後仍願與被告外出打球之原因，業據證人A女於原審結 證稱：我想因為已經過一陣子，且武當山撞球館裡面的人都 認識，被告應該不會對我怎麼樣等語（見原審第45頁），參 以A女當時甫滿16歲，年輕識淺，缺乏防備之心，當無不合 理之處，自難遽此逆推被告於事實欄一(一)之事件並未違背 A女意願；又A女所喝之奶茶縱為密封，惟仍有插入吸管之空 間，且藥丸尚能剝成半顆，亦為被告供述在卷，故被告僅需 將吸管抽出，即可將藥物順利投入A女奶茶中，並無困難； 再者，若A女於事實欄一（二）時期，已對被告有所好感而 願與其發生性交行為，被告何須大費周章，冒險以前揭「下 藥」行為，圖遂其與A女性交之意？況被告自承於事實欄一(
二)事件後，有在武當山撞球館跟A女的前男友下跪、磕頭、 道歉等情（見偵字卷第91頁、原審卷第28頁反面），核與證 人即A女前男友范○○、友人林○○、劉○○、呂○○證述 情節相符（見偵字卷第89頁、第92頁、第108頁至第110頁、 第126頁），顯有此事，衡以被告年齡長於A女前男友20餘歲 （見偵字卷第87頁偵訊筆錄），社會經歷、人脈應屬較豐， 苟被告並未對A女為任何不法行為，被告何有可能對A女的前 男友下跪、磕頭、道歉？是辯護人執此為被告辯解，尚不足 以為有利被告之認定。
(六)末查，A女自偵查至原審中，從未明確指證被告有將性器進 入其性器內，其於原審審理時證稱：「（問：你方稱第二次 跟被告出去的時候，被告在房間內有將你的衣服脫光，你也 感覺到被告對你的生殖器作什麼動作，請問你有無辦法確定 被告當時的生殖器有插入你的陰道內？）我忘記了。」、「 （問：請你描述當時你的感覺？）我只感覺被告的下體對我 的下體有磨蹭。至於是在陰道內還是陰道外作磨蹭，我忘記 了。」等語（見原審卷第41頁反面），且於偵查中另稱：「 （問：從你清醒穿好衣服，你在旅館內待多久？）他有抽菸 ，他好像是抽二支，他就是邊抽菸邊講剛才說的話，他有說 他有衝動想要進去，但是後來沒有進去。我都沒有回他話。 抽完菸他就說要送我回家。」等語（見偵查卷第62頁），可 佐被告應無以性器進入A女性器之性交行為。另A女亦述及被 告當時流下之體液，僅是在其陰道口（見原審卷第48頁反面 ）。而卷內A女於案發後採集其外陰部、陰道深部檢體之棉 棒，雖驗出精子細胞，然其DNA-STR型別排除來自被告（見 偵字卷第78至第79頁、第82至83頁），查前述被告流在A女 外陰部之精液，應已遭沖洗（見偵字卷第192頁彌封袋驗傷 診斷書所勾載）而未驗出，然A女陰道深部仍無驗出被告精 液，則難認被告有將其陰莖進入A女陰道之情。綜此，即乏 證據證明被告之強制性交犯行已達既遂。而按刑法第25條第 1項規定：「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯 。」，第26條前段規定：「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑 減輕之。」；又第27條規定：「已著手於犯罪行為之實行， 而因己意中止或防止其結果之發生者，減輕或免除其刑。」 。二者雖均為已著手於犯罪行為之實行，而尚未達於行為人 所意欲之犯罪結果或目的，但前者為普通未遂（或障礙未遂 ），後者為中止未遂，其形成未遂之原因有異，刑法亦設以 不同之處罰規定，於同一犯罪未遂之行為態樣，自無既為普 通未遂同時併為中止未遂之情形。且刑法上所謂中止未遂， 係指行為人已著手於犯罪之實行，因自己之意思而中止進行
，或雖已實行，而以己意防止其結果之發生，因之未發生犯 罪之結果者而言（最高法院91年度台上字第1688號、89年度 台上字第1930號裁判意旨足參）。本件既查無何障礙未遂事 由，依罪疑有利於被告之原則，應認被告所述因「思及A女 男友」之情為其出於己意而中止未遂之原因。
(七)綜上所述，被告事後所辯，核屬卸責之詞，均無足採，本件 事證明確，被告犯行堪予認定，應予依法論罪科刑。二、按刑法上之猥褻罪，係指姦淫以外，足以興奮或滿足性慾之 一切色情行為而言，最高法院63年度臺上字第2235號判例意 旨可資參照。查被告強行抓捏A女胸部乙節，依社會通念， 在客觀上足以引起一般人之性慾，主觀上亦可滿足被告之性 慾，自屬猥褻行為無訛。是核被告於事實欄一(一)所為，係 犯刑法第224條之強制猥褻罪，而於事實欄一(二)所為，係 犯刑法第222條第2項、第1項第4款以藥劑犯強制性交未遂罪 。本件犯行所用之該藥劑，固屬毒品危害防制條例規範之第 四級毒品，然其所用之該藥物係診所醫師開立，已如前述， 並無證據證明被告主觀上明晰該物係為毒品危害防制條例規 制之第四級毒品，是本件被告主觀上並非以使他人施用第四 級毒品之犯意而為，欠缺使他人施用毒品之犯罪故意要件， 核無毒品危害防制條例第6條第4項規定之適用，附帶說明。 另公訴意旨所指被告此部分所為，係涉犯刑法第222條第1項 第4款之以藥劑犯強制性交既遂罪嫌，惟經本院詳細審理結 果，並核稽審酌本案卷附全部事證後，認被告所犯應為刑法 第222條第2項、第1項第4款以藥劑犯強制性交未遂罪，詳論 如前，且此僅屬行為階段之差異，無庸變更此部分之起訴法 條，併此敘明。又查被害人A女係83年2月出生，有其年籍資 料在卷可按，是被害人於本案發生時係12歲以上、未滿18歲 之少年，則被告故意對少年A女犯事實欄一(一)之犯行，應 依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重 其刑。而兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定， 成年人故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至二分之一，但 各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其 規定。又刑法第222條第1項之加重強制性交罪，除第2款規 定對未滿14歲之男女犯之者外，別無對於14歲以上、未滿18 歲之男女犯之者，亦列為加重強制性交罪之規定。惟以兒童 及少年福利與權益保障法所稱之少年，依同法第2條規定， 係指12歲以上未滿18歲之人。如對於12歲以上、14歲以下之 少年犯以藥劑強制性交罪者，構成刑法第222條第1項第2款 、第4款之加重強制性交罪，僅依該條款處以該罪之法定刑7 年以上有期徒刑。而對於同屬少年之14歲以上、未滿18歲之
人同犯以藥劑強制性交罪者，如以其犯刑法第222條第1項第 4款之加重強制性交罪，再依兒童及少年福利與權益保障法 第112條第1項前段規定加重其刑，不啻二度加重其刑，顯失 公平。是就此情形，應以其對14歲以上、未滿18歲之人犯刑 法第221條第1項強制性交罪，依兒童及少年福利與權益保障 法第112條第1項前段規定加重其刑，並與所犯刑法第222條 第1項第4款加重強制性交罪，依法條競合原則，擇一適用之 ，始為適法（最高法院100年度台上字第219號判決意旨參照 ），故被告所為事實欄一(二)之犯行，依刑法第222條第1項 第4款規定之法定刑較兒童及少年福利與權益保障法第112條 第1項前段、刑法第221條第1項之對少年犯強制性交罪為重 ，自應適用刑法第222條第1項第4款之規定論處，而毋須再 依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加 重其刑，附此敘明。另被告所犯事實欄一(二)部分已著手於 犯罪行為之實行，並因己意而中止，應依刑法第27條第1項 前段規定，減輕其刑；且依刑法第66條規定有期徒刑、拘役 、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。但同時有免除其刑之 規定者，其減輕得減至三分之二。被告所犯上揭2罪，犯意 各別，行為互殊，應予分論併罰。原審就被告所犯事實欄一 (一)之強制猥褻罪部分，適用兒童及少年福利與權益保障法